Sentencia Social Nº 1782/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2624/2013 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2010 0003055

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002624 /2013MRA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000976 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PONTEVEDRA

Recurrente/s:FUNDIVISA SA

Abogado/a:ALVARO HINRICHS ALVAREZ

Procurador/a:JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Ovidio

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL) , JUAN RAFAEL PAZOS PESADO

Procurador/a:, ,

Graduado/a Social:, ,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR D RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a treinta y uno de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002624 /2013, formalizado por el/la D/Dª ALVARO HINRIHS ALVAREZ, en nombre y representación de FUNDIVISA SA, contra la sentencia número 497 /2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000976 /2010, seguidos a instancia de Ovidio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FUNDIVISA SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Ovidio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FUNDIVISA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 497 /2012, de fecha treinta de Noviembre de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El trabajador demandado D. Ovidio , con DNI NUM000 , trabajador al servicio de la empresa Fundivisa S. A., demandante en estos autos, sufrió a 24 de noviembre de 2009 un accidente de trabajo cuanto prestaba servicios para la citada empresa, como consecuencia del cual inició en dicha fecha situación de incapacidad temporal./SEGUNDO.- Finalizada la incapacidad temporal, en Resolución de fecha 20 de mayo de 2011, el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con derecho al percibo de una prestación del 55% de la base reguladora de 1.492,60 € mensuales./TERCERO.- La empresa demandante se dedica a la fabricación de palas de hélices y distribuye el proceso productivo en tres secciones: a) fundición del material y extracción del molde; b) mecanizado bruto de la pala (sección de mecanizado); y c) mecanizado fino de la pala (sección de pulido). En la sección de mecanizado, una vez recibida la pala de fundido se monta en la mesa de mecanizado y la máquina es la que procede a desbastarla. Una vez desbastada la pala, y, en su caso, almacenada, se procede a enviarla a pulido usando un carro vagoneta que va de una nave a otra. Para colocar la pala en el carro se utiliza un puente grúa./CUARTO.- El accidente se produjo del modo siguiente: el trabajador ocupaba el puesto de mecánico-mandrinador-fresador y el accidente se produjo en el puesto de trabajo de mandrinado de la sección de mecanizado de la empresa, cuando el trabajador demandado, una vez desbastada una pala de 1.800 Kg aproximadamente, procedía a su colocación en un carro vagoneta mediante el uso del puente grúa. El trabajador enganchó la pala con una eslinga textil y movió la eslinga hacia el carro. Para realizar esta operación se ubicó en la parte convexa de la pala, la cual era guiada a veces con la mano, para cambiar su dirección con el fin de colocarla correctamente sobre el carro. Cuando procedía a dejarla sobre el carro, la eslinga se rompió al cortarse con la arista viva de la pala y se precipitó sobre el trabajador./QUINTO.- Como consecuencia de dicho accidente la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción a la empresa demandante en la que propuso la imposición de una sanción de 20.000 € por falta grave en su grado máximo. El acta consta aportada y se tiene por reproducida./SEXTO.- En Resolución de fecha 17 de junio de 2010, el INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador D. Ovidio y fijó en el 40 % el recargo sobre las prestaciones derivadas de dicho accidente.Contra dicha reclamación presentó la parte actora reclamación previa, la cual fue desestimada en Resolución de fecha 20 de agosto de 2010./SÉPTIMO.- La empresa demandante había advertido a los trabajadores que no situarse próximos a la carga cuando ésta se trasladara con el puente grúa./OCTAVO.- En la zona en la que se produjo el accidente existían eslingas cenadas para realizar los transportes. Estaba prohibido utilizar eslingas en mal atado. La empresa disponía de garras o ranas para manipular las piezas con el puente./NOVENO.- La entidad Servypro realizó la evaluación de riesgos de la empresa e indicó como riesgo grave y probable la caída de objetos y como medida preventiva para evitarlos no permanecer debajo de las cargas, verificar el buen estado de eslingas y mordazas y que el personal que utilice el puente grúa se encuentre cualificado. La evaluación de riesgos consta aportada y se tiene por reproducida./DÉCIMO.- El trabajador demandado asistió al curso de enganche y deslingado impartido para la empresa por Servypro en marzo de 2008. El citado curso tuvo una duración de dos horas. En el temario del curso se incluía formación sobre el enganchado de palas de hélice, tanto de palas en bruto (según salen de la fundición), como de palas desbastadas para pulir y de palas terminadas. En cuanto al enganchado de palas desbastadas para pulir prevé el enganche con garras, con cadenas y con eslingas.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando parcialmente la demanda presentada por FUNDIVISA S.A contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y DON Ovidio , debo fijar el recargo de las pretensiones del trabajador demandado por infracción de medidas de seguridad e higiene en el porcentaje del 35%, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a la empresa Fundivisa S.A al abono al trabajador del importe del mencionado recargo, mediante la constitución del capital coste determinado para este fin.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FUNDIVISA SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3-7-2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31-3-2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado decimo, para que se le añada lo siguiente:

'En la empresa Fundivisa, el transporte con eslingas estaba únicamente indicado para las palas pulidas'

Se ampara en la siguiente documental: folios 67, 150, 160, 224.

Se rechaza la pretendida revisión, pues de la documental alegada para revisar no se obtiene de modo directo, sin necesidad de conjeturas la afirmación que contiene. Aparte de su carácter conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada del documento invocado por la parte recurrente.

SEGUNDO: Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alega infracción del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social . Y Jurisprudencia que lo interpreta en cuanto que considera el recurrente, que el trabajador se colocó debajo de la carga y que por tanto existe imprudencia profesional. Que excluiría la imposición del recargo. Y además alega Infracción jurídica por interpretación errónea de la doctrina y línea jurisprudencial respecto de la imposibilidad de exigir a los empresarios una vigilancia permanente y constante del actuar de los trabajadores, que haría inviable la prestación laboral ( Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla y León-Valladolid de 30-5-95, de la Comunidad Valenciana de 4- 3-92 y 23-3-94 . de Andalucía-Sevilla de 7-64994. de Galicia de 11-7-2000). Y finalmente alega infracción jurídica por interpretación errónea de la doctrina y línea jurisprudencial respecto de la aplicación del principio de proporcionalidad, y la compensación de culpas (Sentencia núm. 329/2003 de 31 octubre, del TSJ de Navarra. JUR 2004X4381).

Todos las infracciones jurídicas han de ser estudiadas conjuntamente por estar en íntima conexión. Y en primer lugar decir que, habrá que recordar que cuando el apartado c) del Art.193 de la L.R.J.S . señala como posible objeto del recurso de suplicación: 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia', por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil , siendo necesarias, al menos, dos sentencias conformes (o una sola dictada en unificación de doctrina) y, por tanto, al no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (STTS de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

En cuanto a la alegada infracción del art 123 de la Ley General de la Seguridad Social , La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.000 , ha recogido las líneas generales básicas, establecidas por la doctrina jurisprudencial en materia de recargo de prestaciones, que son las siguientes:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidos en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo y 11 de julio de 1.997 ).

b) Se afirma que el recargo es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1.993 ; 7 , 8 , 9 y 12 de febrero y 20 de mayo de 1.994 ).

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.998 ).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su efecto sancionatorio.

Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide que sea objeto de aseguramiento público o privado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 16 de noviembre de 1.993 ; 31 de enero ; 7 , 8 , 9 y 12 de febrero , 23 de marzo , 25 de mayo y 22 de septiembre de 1.994 )

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social de T.S.J. que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo interpuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la gravedad de la falta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1.996 ). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

Dada la naturaleza sancionadora del recargo de prestaciones, la doctrina jurisprudencial viene exigiendo, entre otros requisitos que no vienen al caso, que por parte de la empresa no se haya adoptado alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral; así como que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, nexo causal que únicamente puede romperse cuando la infracción es enteramente imputable al propio interesado (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1.985 y 21 de abril de 1.988 ).

TERCERO.- El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores , establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene», y así mismo debe mencionarse el artículo 2.º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 8 noviembre 1995 (RCL 19953053) en el que se alude a los principios generales relativos a la prevención de los riesgos profesionales para la protección de la Seguridad y de la Salud.

Igualmente el artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, y, siguiendo una amplia tradición legislativa - artículo 5 de la primera Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 , artículo 65 del Real Decreto 29 diciembre 1922 , por el que se aprobó el Reglamento Provisional de la Ley de Accidentes de Trabajo del mismo año, artículo 27 del Texto Refundido aprobado por Decreto 22 junio 1956 (RCL 19561048, 1294) y artículo 55 del Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de la misma fecha que el anterior, dispone: «Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador».

En interpretación de este precepto existe una abundante doctrina Jurisprudencial y judicial declarada tanto por el Tribunal Supremo como por los Tribunales Superiores de Justicia cuyo contenido puede sintetizarse, como dispone la Sentencia de 20-2- 1998 (AS 1998120) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, del modo siguiente:

1. Ha de partirse de la base de que la jurisprudencia tradicional ha venido destacando el carácter sancionador y no indemnizatorio del recargo en las prestaciones establecido en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994 1825) (antes, art. 90 del Texto de 1974 [RCL 19741482]). Criterio ratificado por la STC 158/1985 de 26 noviembre (RTC 1985 158), al decir que dicho recargo «constituye una responsabilidad a cargo del empresario, extraordinaria y puramente sancionadora» (en la misma línea, las SSTS 8 marzo 1993 [RJ 19931714 ] y 8 febrero 1994 [RJ 1994815]). Y ello, aunque igualmente se haya entendido que pese a tan evidente carácter sancionador, respecto del accidentado tiene un sentido de prestación adicional de carácter indemnizatorio que viene a atribuirle una naturaleza dual ( SSTSJ Murcia 18 abril 1994 [AS 1994 1503 ] y Andalucía/Málaga 16 septiembre 1994 [AS 19943341]) y se haya llegado a sostener por la citada STC 158/1985 que al conllevar -la medida sancionadora del recargo una mejoría de las prestaciones debidas al trabajador por el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, para éste se convierte en una prestación sobreañadida de Seguridad Social.

2. En coherencia con tal planteamiento de naturaleza dual de sanción e indemnización, igualmente se ha afirmado la necesidad de que la existencia de la correlativa responsabilidad deba realizarse de manera restrictiva. Ahora bien, la reconocida vigencia de esta doctrina no significa que el precepto sancionador haya de inaplicarse o aplicarse con benevolencia, sino tan sólo que la operatividad del mismo se subordina al diáfano acreditamiento de una infracción normativa en materia de medidas de seguridad, sosteniéndose incluso que el recargo no puede fundamentarse en vulneración de un precepto que imponga obligaciones genéricas, en planteamiento -este último dudosamente razonable en su radicalismo, a la vista del literal texto del art. 123 de la LGSS («... cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal...») y que rechaza parte de la doctrina jurisprudencial (así, la STSJ Cataluña 7 febrero 1995 [AS 1995692]). Y Que la medida punitiva también se condiciona a la indiscutible prueba del oportuno nexo de causalidad entre aquella infracción y el accidente de trabajo. Reiterando palabras de la ya clásica STS 8 abril 1969 (RJ 19691912) puede decirse que se impone sustituir «la expresión criterio restrictivo por criterio estricto, de indudable menor alcance gramatical»; doctrina -la del criterio estricto- que ha sido literalmente mantenida en Suplicación (entre otras, por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga de 21 febrero 1995 [AS 1995445]).

3. De todas formas y dada la naturaleza sancionadora del recargo y de su obligada interpretación restrictiva (entendida en los términos anteriormente indicados), se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial que su imposición exige como requisitos generales los que siguen:

a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia ( STSJ Comunidad Valenciana 12 julio 1994 [AS 19943233]);

b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo que ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (tiene naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma (STCT 14 abril 1986 [RTCT 19862416]);

c) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque la responsabilidad no es objetiva ( SSTSJ Asturias 17 junio 1993 [AS 19932820 ], Comunidad Valenciana 12 julio 1994 , Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994 [AS 19944428 ], Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 );

y d) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad, que son también los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 (RCL 19852683) OIT ( SSTSJ Castilla-La Mancha 30 marzo 1994 [AS 19941311 ], Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994 [AS 19944428 ], Cataluña 7 febrero 1995 y Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 ).

4. Más en concreto y en el terreno de la casuística jurisprudencial, se ha afirmado que es deber del empresario no sólo de proporcionar los adecuados mecanismos de seguridad, sino de instruirlos sobre su utilización y obligar a su uso ( SSTS 6 marzo 1980 [RJ 1980800 ] y 30 enero 1986 [RJ 1986304]), procediendo el recargo cuando los encargados o la empresa en ninguna ocasión han sancionado a los trabajadores por no adoptar las reglamentarias medidas de seguridad, habiéndose limitado a tenerlos a su disposición ( STSJ Murcia 3 diciembre 1991 [AS 19916539]) aunque tampoco sea exigible una vigilancia continua en cada una de las labores (STCT 21 enero 1986 [RTCT 1986291] y SSTSJ Andalucía/Sevilla 9 octubre 1992 [AS 19926571 ] y 17 junio 1993 [AS 19933103]). Y que cuando es obligación del empresario facilitar al trabajador la formación suficiente en caso de tener que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos, la jurisprudencia ha venido considerando que la insuficiencia de la formación proporcionada es infracción y causa determinante del recargo SSTSJ Castilla-La Mancha 10 julio 1992 [AS 19923983 ], País Vasco 31 marzo 1993 [AS 19931310 ] y La Rioja 25 mayo 1995 [AS 19951798]), en criterio consagrado por el art. 47.8 de la LPRL (RCL 19953053), cuando afirma que «el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada... acerca de los riesgos del puesto de trabajo... y sobre las medidas preventivas aplicables...». E incluso, la asignación de funciones ajenas a la categoría profesional sin tener la titulación y formación necesaria para desarrollarlas, se considera igualmente causa suficiente para imponer el recargo de prestaciones, por tratarse de una actitud negligente de la empleadora que traslada sobre la misma la carga de acreditar la supuesta concurrencia de «caso fortuito» en el luctuoso evento o una imprudencia profesional por parte del trabajador ( STSJ Cataluña 3 febrero 1993 [AS 1993787]), siendo de destacar que coincide con el art. 48.4 de la LSL , que califica de infracción muy grave «la adscripción de los trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales o... sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo».

CUARTO.- El artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , de 8-11-1995 dispone que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo», protección que ha de producirse de forma «eficaz» (artículo 14.1). El artículo 14.2 está exigiendo al empleador no sólo las garantías de «seguridad posible», la «razonablemente practicable», sino también la aplicable en cada caso, y ha de «prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (artículo 15.4)». La omisión puede afectar a medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, y, en orden a la tipicidad de la concreta conducta sancionada, diversos Tribunales Superiores de Justicia admiten que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, contiene verdaderos tipos de conductas a los que por, las características de éstas, no es necesario exigir mayor concreción puesto que no se refiere a datos específicos sobre mecanismos materiales de seguridad, sino a comportamientos relativos al eficaz empleo de los mismos.

El deber genérico de la protección de la integridad física de los trabajadores viene impuesto como ya expresamos, además por los artículos 4.2 del ET (RCL 1995997) y 19.1 del mismo Texto legal , y 16 del Convenio 155 de la OIT de 22 de junio de 1981 (RCL 19852683) (ratificado por España el 26 de julio de 1985 ]). Siendo exigible al empleador el cuidado y cumplimiento de las normas de seguridad, debiendo organizarse el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física de los trabajadores e incurriendo el empresario en responsabilidad, salvo que pruebe que, pese a haber adoptado todas las medidas de seguridad exigibles y haber instruido al trabajador al respecto, éste no las hubiere utilizado, concurriendo una infracción reglamentaria concreta.

Ha de subrayarse el hecho de que la obligación preventiva del empresario en el esquema de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales, es la de adoptar «cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores» ( artículo 14.2 de la Ley 31/1995 ). Si una medida es necesaria para obtener un nivel de riesgo tolerable, la misma ha de ser adoptada obligatoriamente, sin que quepa, como ocurría con la normativa anterior a la Ley 31/1995, que el empresario se limite a cumplir con concretas prescripciones reglamentarias, si se acredita que con ello el nivel de protección resulta insuficiente.

De éstos preceptos se infiere, y así lo mantiene el Tribunal Supremo, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, pues debe adoptar las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran, pero también puntualiza que ello no quiere decir que el mero acaecimiento de un accidente no implica necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Ahora bien, conviene precisar que en cuanto a la concurrencia de culpa exclusiva de la víctima, hemos expuesto, Sentencia Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social), de 23 febrero 2002 Recurso de Suplicación núm. 2956/1998 (AS 2002 3307) que: b) referida a que tratándose de culpa extracontractual - art. 1902 CC - la conducta de la víctima pasa a un primer plano, en tanto que su posible negligencia pudo hacer incidencia en el desenlace lesivo, por lo que se considera jurisprudencialmente adecuado - SSTS 20-febrero-1992 (RJ 1992723 ) y 7 diciembre 1987 (RJ 19879282)- acudir a la llamada «compensación de culpas», con razonable reducción -en caso extremos, anulación- del importe indemnizatorio e incluso -en casos extremos de negligencia del accidentado- su supresión. Pero para llegar a tal resultado, la doctrina jurisprudencial -bajo el principio de la equidad: STS 21 marzo 2000 (RJ 20002023)- ha atendido a la experiencia y formación profesional del interesado ( SSTS 18 diciembre 1997 [RJ 19979105 ], 11 julio 1997 [RJ 19975605 ] y 30 junio 1997 [RJ 19975409]), a la previsibilidad del riesgo de daño ( STS 31 julio 1997 [RJ 19975529]), a la observancia de las instrucciones recibidas ( SSTS 12 julio 1999 [RJ 1999 4772 ], 31 diciembre 1997 [RJ 19979413 ] y 10 julio 1993 [RJ 19936005]), a los mecanismos de seguridad puestos a disposición de la víctima ( SSTS 20 octubre 1988 [RJ 19887594 ] y 28 octubre 1985 [RJ 19855086]) y la conexión las funciones propias del trabajador y los cometidos realizados al acaecer el accidente ( SSTS 1 febrero 1999 [RJ 1999745 ] y 29 septiembre 1989 [RJ 19896388]).

Y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo tiene declarado al respecto que no cabe apreciar culpa «in vigilando» o «in eligendo» de los demandados por hechos ajenos -sentencias de 3 de julio de 1984 (RJ 19843792 ), 30 de enero de 1985 SIC y 15 de julio de 1993 (RJ 19935810) excluyendo la responsabilidad del demandado o demandados en estos supuestos de culpa exclusiva de la víctima - sentencias de 13 (RJ 19958255) y 27 de noviembre de 1995 , 31 de enero de 1997 , 1 y 13 de abril de 1998 , 16 de noviembre de 1999 (RJ 19998299 ), 18 de febrero de 2000 , 15 de noviembre de 2001 (RJ 2002349 ) y 24 de enero (RJ 2003612 ) y 14 de abril de 2003 (RJ 20033706), entre otras muchas-.

QUINTO.- En el supuesto concreto de autos, de los hechos probados de la resolución de instancia se infiere que: La empresa demandante se dedica a la fabricación de palas de hélices y distribuye el proceso productivo en tres secciones: a) fundición del material y extracción del molde; b) mecanizado bruto de la pala (sección de mecanizado); y c) mecanizado fino de la pala (sección de pulido). En la sección de mecanizado, una vez recibida la pala de fundido se monta en la mesa de mecanizado y la máquina es la que procede a desbastarla. Una vez desbastada la pala, y, en su caso, almacenada, se procede a enviarla a pulido usando un carro vagoneta que va de una nave a otra. Para colocar la pala en el carro se utiliza un puente grúa.

El accidente se produjo del modo siguiente: el trabajador ocupaba el puesto de mecánico-mandrinador-fresador y el accidente se produjo en el puesto de trabajo de mandrinado de la sección de mecanizado de la empresa, cuando el trabajador demandado, una vez desbastada una pala de 1.800 Kg aproximadamente, procedía a su colocación en un carro vagoneta mediante el uso del puente grúa. El trabajador enganchó la pala con una eslinga textil y movió la eslinga hacia el carro. Para realizar esta operación se ubicó en la parte convexa de la pala, la cual era guiada a veces con la mano, para cambiar su dirección con el fin de colocarla correctamente sobre el carro. Cuando procedía a dejarla sobre el carro, la eslinga se rompió al cortarse con la arista viva de la pala y se precipitó sobre el trabajador.

La sentencia de instancia dice que, contrariamente a lo que afirma la empresa, de la prueba practicada se deduce que la utilización de las eslingas para el traslado de las piezas, incluso de aquellas que tenían aristas vivas, era frecuente, sin que existiese la prohibición expresa a la que se refiere la demanda, y que la empresa ni advertía contra su uso ni vigilaba que no se produjera. Ello se constata a través de lo declarado por los testigos y de la propia evaluación de riesgos que se aporta en la que no se contempla el riesgo, pues únicamente se señala, en lo que se refiere al traslado de piezas desbastadas mediante eslingas, a que éstas (las eslingas) deberán encontrarse en buen estado, a que no debe el trabajador colocarse bajo la carga suspendida y a que el personal que maneje el puente grúa ha de ser cualificado. Ha de tenerse en cuenta que se constató el almacenaje de eslingas en las mismas dependencias en que se produjo el accidente cuando, de acuerdo con la empresa, no habrían de utilizarse para el transporte de las palas desbastadas y que la propia empresa que realiza la evaluación de riesgos no aprecia que éste se produzca por la mera utilización de las eslingas y de hecho trata el enganche con eslingas en dicha sección en el curso que imparte a los trabajadores.

No puede, por tanto alcanzarse la conclusión de que en la empresa el procedimiento usual de manipulación y carga de piezas como la que provocó el accidente era mediante garras, ranas o cadenas, elementos todos ellos no susceptibles de sufrir deterioro por el filo de las palas, ni de que existía una advertencia a los trabajadores para que únicamente se utilizaran las eslingas textiles cuando no existiera la posibilidad de que se produjera el corte o rotura de éstas, sino que el conjunto de la prueba ofrece la conclusión de que el procedimiento de manipulación de cargas que era usual en la empresa incluía la utilización de eslingas textiles.

Y tal conclusión la obtiene en juzgador de instancia, tras el pormenorizado estudio de las documentales obrantes en autos. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000 4640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

A la vista de lo expuesto y de la Jurisprudencia referida, y del relato de hechos probados de instancia, estimamos ajustada a derecho la resolución recurrida, no apreciándose las infracciones jurídicas que se denuncian.

Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa demandada, contra la sentencia de fecha 30/11/12, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Pontevedra , en autos 976/10, confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a la entidad recurrente a abonar los honorarios del letrado del actor e impugnante de la suplicación por importe de quinientos cincuenta (550 €). De acuerdo con el art. 235.1 LJS, la empresa demandada-recurrente ha de abonar los honorarios de letrado de la actora-impugnante del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.