Sentencia SOCIAL Nº 1782/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1266/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1266 / 18 -K- Sentencia nº 1782/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a siete de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1782/18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Santiago contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 1 de los de Huelva en sus autos nº 1099/15 ; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL
ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Santiago contra la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Mutua DIRECCION000 CB, en reclamación de derechos, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21/07/17 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. Don Santiago , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1973, fue declarado por Resolución de la Dirección provincial del INSS en fecha 22 de abril de 2013, afecto a una incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente no laboral , para su profesión habitual de oficial albañil, con derecho al percibo de una pensión mensual del 55% de una base reguladora de 1.036,83 euros, por presentar en dicho momento, según informe del Equipo de Valoración de Incapacidades: 'Discopatía cervical con afectación radicular y pendiente de cirugía, policontusionado y fracturas costales', y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'limitado para sobrecargas moderadas de raquis y manejo bimanual de cargas moderadas-importantes'.

El resultado del reconocimiento médico que figura en el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de fecha 5 de abril de 2013 fue el siguiente: 'AP: No refiere. De profesión albañil. IMEIT de prórroga de 18/12/12.

EA: En IT desde el 2-11-.11, tras sufrir caída fortuita desde altura, al parecer en el trabajo -aunque no hay documentación al respecto, con resultado de TCE, fracturas de 5ª, 6ª, 7ª y 8ª costillas izdas y contusión pulmonar bilateral, fue alta con buena evolución. Debido a sintomatología de dolor en hombro izdo se le practicó RNM en Abril/12 siendo el estudio normal. Días después se le practica EMG-ENG cervical izdo con resultado de ligera radiculopatía C5-C6 izda, que condiciona leve denervación parcial crónica de la musculatura dependiente y donde persiste en la actualidad ligeros signos de denervación activa. Es remitido a RHB en Junio/12 siendo catalogado de cervicobralquialgia izda y según refiere, tras algunas sesiones de RHB tuvo que dejarla por agravamiento del dolor. Desde el 23-11-12 en RDQ para disectomía de HND C5- C6 en Neurocirugía de HJRJ. Pruebas de anestesia realizadas el 27/3/13.

Fue revisado en Neumología el 30-11-12 siendo normales a la exploración y pruebas diagnósticas descantándose patología respiratoria.

Refiere adormecimiento y falta de fuerza y movilidad en MSI, limitación de movilidad y sensación vertiginosa al mover el raquis cervical con dolor irradiado a MSI.

EO: BEG, Obesidad I, BMV con roncus y sin sibilancias, sin dolor referido a la palpación ni a maniobra de Vasalva en arcos costales. Corazón rítmico a buena frecuencia, sin soplos, TA 150/80, no edemas en MMII. Marcha normal, realiza puntas y talones con dificultad por vértigos referidos, DDS a 70º; movilidad de raquis cervical solo para la flexión, resto de arcos de movimientos limitados en primeros grados por dolor y vértigo referido, importantes contracturas en trapecios y paravertebrales más a la izda. Movilidad conservada en MMSS, excepto en MSI por antepulsión hasta 100º y abducción a 90º, rotaciones posterior y superior limitada en grados medios. Movilidad conservada en MMII. Romberg negativo, maniobras simples normales(...) Considero que debería ser IP, revisable en 1 año, tras la IQ y posible RHB'.



SEGUNDO . Contra dicha resolución interpuso el actor reclamación previa, que fue estimada por Resolución del INSS de 26 de marzo de 2014 declarando que el Sr. Santiago se encuentra afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo , con efectos económicos desde el 1 de mayo de 2014, siendo responsable del pago de esta pensión la Mutua Cesma.



TERCERO . La Mutua Cesma reclamó contra la anterior resolución , solicitando la responsabilidad directa de la referida empresa por falta de alta previa en SS en el momento del accidente de trabajo sufrido el 22 de noviembre de 2011, que fue estimada por resolución del INSS de 10 de octubre d 2014, declarando que el actor se encuentra afecto de incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, con una base reguladora de 1.648,48 euros, siendo responsable de esta pensión la empresa DIRECCION001 , C.B., estando la Mutua Cesma obligada al anticipo de la pensión, siendo responsable el INSS en caso de insolvencia de la empresa.



CUARTO . A instancias de la empresa DIRECCION001 , C.B. , se inició en febrero de 2015 ante el INSS, expediente de revisión del grado de invalidez reconocido, siendo emitido por el EVI el 3 de junio de 2015 dictamen propuesta de modificación del grado de incapacidad inicialmente reconocido, por haberse producido una evolución favorable de su capacidad de ganancia, reconociéndosele el siguiente cuadro clínico residual: 'Hernia Cervical C5-C6 intervenida. Neuropatía cubital izda. A nivel del codo de intensidad leve '; ese mismo día la Dirección Provincial del INSS en Huelva resuelve declarar que el actor no se encuentra afecta de incapacidad permanente en grado alguno.

La exploración realizada por el facultativo del INSS el 26 de mayo de 2015 fue la siguiente: 'Desde la fecha de reconocimiento de la IPT, fue intervenido en julio de 2013, en el HJRJ para discetomía microquirúrgica C5-C6 con implante de prótesis móvil, sin complicaciones. En la actualidad refiere sensación de vértigo pasajero, que tata con Serc, Diazepam y Aine. Aporta EMG/ENG de 20/03/2015 del MSI ( Aldebarán) con los siguientes hallazgos: Neuropatía desmielinizante del nervio cubital izquierdo a su paso por el canal cubital, en el codo, con afectación de fibras motoras y sensitivas de intensidad leve. Este compromiso no estaba presente en registro previo de abril de 2012. Mejoría de la radiculopatía C5-C6, ya que en la actualidad la musculatura dependiente se encuentra correctamente reinervada, sin signos de denervación aguda, ni crónica, actualmente.

Manifiesta que tiene un viñedo familiar al que acude para realizar tareas de control durante la recogida y de conducción del tractor para el transporte de la uva hasta la cooperativa.

En la exploración presenta un BEG, obesidad moderada, raquis con movilidad limitada en los últimos grados del tramo cervical, sin signos clínicos de sufrimiento radicular, leve contractura en ambos trapecios.

Durante la exploración del cuello manifiesta sensación de vértigo. Hombros con movilidad conservada.

Extremidades con fuerza y movilidad conservada. Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas. Quirúrgico. Evolución crónica, según evolución. Limitaciones orgánicas y/o funcionales: Cervicobraquialgia secuelar a discectomía C5-C6 con disminución leve-moderada del rango de movilidad, sin radiculopatía, así como leve afectación del nervio cubital izquierdo a su paso por el canal del codo, que le limitan para actividades de muy importantes requerimientos sobre el raquis cervical y/o que impliquen grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso. Evolución clínico-laboral: Asegurado con los diagnósticos referidos, que en la actualidad refiere mejoría clínica respecto a la fecha de reconocimiento de la incapacidad permanente, especialmente a raíz de haberse sometidos a la discectomía C5-C6, con implante de prótesis intersomática móvil'.



QUINTO . El actor padece las lesiones consignadas por el EVI, que no le han impedido vendimiar, cargar cestos de uva de 30-40 kg con elevación de brazos por encima de la horizontal y conducir un tractor por caminos de arena.



SEXTO . El 21 de julio de 2015 se realizó al demandante nuevo estudio EMG/ENG que reveló ' Radiculopatía C5-C6 izquierda crónica, objetivándose en la musculatura dependiente signos de reinervación combinados con ligera denervación parcial crónica, sin que se registren en la actualidad signos que sugieran pérdida axonal aguda o subaguda. Neuropatía demielinizante motora y sensitiva de carácter leve, de nervio mediano derecho a su paso por el túnel del carpo y de ambos nervios cubitales a su paso por el codo. La RNM de columna lumbar realizada el 18 de enero de 2017 fue informada como sigue: 'Anomalía transicional.

Espondilosis en transición dorsolumbar. Deshidratación y relieve anular difuso del disco L4-L5. No otras alteraciones' ', sin evidenciarse hernias ni protusiones discales significativas.

SÉPTIMO . Al demandante se le ha reconocido por resolución de 14 de marzo de 2016 de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía un grado de discapacidad del 36% OCTAVO . Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. -El trabajador, oficial albañil de profesión nacido el NUM001 de 1973, interpuso demanda en solicitud del reintegro a la situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo que le había sido reconocida por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de octubre de 2014. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Huelva de fecha 21 de julio de 2017 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO .-Solicita inicialmente la unión a las actuaciones de un documento emitido por una Sociedad Cooperativa Vitivinícola, acerca del peso de las espuertas usadas para la recolección de uva.

Establece el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social los siguientes criterios en orden a dicha admisión documental: ' 1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

2. El trámite al que se refiere el apartado anterior interrumpirá el que, en su caso, acuerde la Sala sobre la inadmisión del propio recurso .': No debe darse lugar a la admisión propuesta, por no integrar propiamente el documento aportado, sino una prueba testifical documentada, que en ningún momento podría incorporarse a las actuaciones en aquél concepto, de conformidad igualmente con lo previsto por el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a efectos de revisión de los hechos declarados probados.



TERCERO. -Propone un primer motivo de recurso al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la modificación del hecho probado quinto, que pasaría a tener la siguiente redacción: ' El actor padece las lesiones consignadas por el EVI que no le han impedido realizar una actividad dentro de la vendimia, actuando en todo momento como encargado o jefe, pues es el que vigila al resto de los trabajadores, recoloca la uva, lleva el tractor y el remolque y traslada el producto en la cooperativa '.

No debe darse lugar a la modificación expuesta, que propone incluir la conclusión final incompleta, eliminando aquellos elementos que considera que no favorecen su posición jurídica, del informe elaborado por detective a instancias de la empresa. Este informe, siguiendo el criterio establecido por la doctrina jurisprudencial, carece de virtualidad revisoria, pues la información privada y confidencial proporcionada por escrito a su cliente por una agencia de detectives privados (que constituye una prueba testifical impropia), incluso cuando su contenido es ratificado y aclarado por el informante en presencia judicial (convirtiéndose, por ende, en prueba testifical propia), no constituye prueba documental, pues al basarse los informantes para su confección por escrito en los conocimientos obtenidos por su conexión directa y personal con los hechos, se trata de una verdadera prueba testifical, inhábil, se insiste, a los postulados fines revisorios. Tampoco la grabación efectuada por una Agencia de Detectives tiene fuerza revisora ya que carece de toda adveración y dato de correspondencia con el original o con la realidad, al margen del valor que en la instancia haya podido atribuírsele, no constando que hubiera sido autenticada por funcionario público o persona debidamente autorizada ni que haya sido reconocida por las partes lo que la priva de la naturaleza de documento auténtico exigida para la revisión en Suplicación por el invocado artículo 193 b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículo 194.1 b ) y 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015 , texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. Considera sustancialmente que tras la intervención quirúrgica del trabajador, disminuyó de manera pasajera la afectación nerviosa- radiculopatía para posteriormente volver a objetivarse una reinervación de tal dolencia, agravada con una neuropatía desmielinizante de ambos nervios cubitales con afectación de los miembros superiores. Se habría agravado por lo tanto la situación apreciable al tiempo de la declaración del trabajador en incapacidad permanente total.

Invoca la recurrente las disposiciones del Real Decreto Legislativo 8/2015, texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, que no se hallaba en vigor al tiempo del dictado de la resolución que se impugna.

Serán aplicables en consecuencia las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social aplicables, dada la similitud de sus normas y la no alegación de indefensión por la contraparte.

El concepto de incapacidad permanente aparecía establecido por el artículo 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 en su regulación anterior a la Ley 24/97 de 15 de Julio, aplicable aún a virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal . Determinaba el mismo que se consideraría existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador quedara inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pudiera dedicarse a otra distinta.

Las lesiones apreciadas a aquél en el momento inicial de su declaración en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, fueron las de discopatía cervical con afectación radicular y pendiente de cirugía, policontusionado y fracturas costales. Limitado para sobrecargas moderadas del raquis y manejo bimanual de cargas moderadas-importantes.

Las lesiones diagnosticadas al tiempo del dictado de la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3 de junio de 2015 por la que se le privaba de su reconocimiento en situación de incapacidad permanente total, fueron las de cervicoabraquialgia secuelar a discectomía C5- C6 con disminución leve-moderada del rango de movilidad, sin radiculopatía, así como leve afectación del nervio cubital izquierdo a su paso por el canal del codo, que le limitan para actividades muy importantes, requerimientos sobre el raquis cervical y/o que impliquen grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso. Sometido a discectomía C5-C6 con implante de prótesis intersomática móvil.

No resulta de lo actuado sino la producción de una mejoría en el estado de salud del trabajador, especialmente derivada de la práctica de la discectomía, pendiente aún al momento del dictado de la primera de las resoluciones administrativas que se mencionan en las actuaciones. Su estado de salud ha sido objeto de sucesivas y detalladas pruebas médicas que determinan su sola limitación para muy importantes requerimientos sobre el raquis cervical y/o que impliquen grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso. Resultados que viene a corroborar la EMG practicado el 21 de julio de 2015, que establecía la existencia de unas lesiones que pueden calificarse de crónicas, pero que en el momento de su reconocimiento no registraban pérdida axonal aguda o subaguda a nivel C5-C6. Así como una neuropatía desmielinizante motora y sensitiva de carácter leve del nervio mediano derecho a su paso por el túnel del carpo y de ambos nervios cubitales a su paso por el codo. Debe destacarse en este orden de cosas, la evidente capacidad laboral residual demostrada por el trabajador que se establece en las actuaciones, centrada en la realización de actividades de recogida y transporte de uva a una Cooperativa de su zona, en la que vino a realizar todo tipo de actividades compatibles con el mantenimiento de una fuerza al menos moderada, precisa para la realización de dicha actividad agrícola, caracterizada por la necesidad de movilidad del raquis y el desarrollo sostenido de una fuerza de intensidad mediana. Lo que viene a resultar equiparable a la precisada por una actividad como la que corresponde a la profesión habitual de oficial albañil.

Resultan por lo tanto adecuados los criterios expuestos en su detallada sentencia por la magistrada de instancia acerca de la falta de concurrencia de los elementos definidores de la incapacidad permanente total, debiendo ser confirmados los mismos, desestimado el motivo del recurso, y confirmada la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Santiago contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Huelva de fecha 21 de julio de 2017 la en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Cesma, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 115, ' DIRECCION001 CB', D. Hernan y D. Humberto en reclamación derechos, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1266-18, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos