Sentencia SOCIAL Nº 1783/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 639/2022 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1783/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintisiete de octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 639/22, interpuesto por Julio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 17 de diciembre de 2021, en Autos núm. 10/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Obdulio en reclamación sobre DESPIDO, contra Julio, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de diciembre de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Debo estimar la demanda interpuesta por D. Obdulio; contra Julio.

- Debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora producido con efectos del día 30/11/2020, condenando a la citada demandada a que dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, opte por la readmisión del trabajador, con abono en ese caso de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia, a razón de un salario diario de 43,80 euros, o por el abono al mismo de una indemnización de 2770,35 euros, con resolución en este caso de la relación laboral con efectos del día del despido En el supuesto de no optar la parte demandada por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

- Debo condenar a la demandada a abonar a la actora un total 8822,33 euros'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- I. La parte actora es Dª Obdulio, mayor de edad, nacida en fecha NUM000/1996, y con NIE nº NUM001.

Alega en su demanda que ha prestado servicios para el demandado, Julio en la Inmobiliaria Granacasa Inmobiliaria Internacional, desde el 15/01/2019 realizando funciones en las tareas de administración, contabilidad, marketing y labores de comercial, como trabajadora autónoma, percibiendo un salario mensual de 800 euros.

Alega que el alta en Reta se produjo con posterioridad al inicio de la relación laboral.

Alega que ha sido trabajadora por cuenta del demandado desde el 15/01/2019, con categoría de administrativa, a tiempo completo, resultando de aplicación el convenio colectivo estatal para las empresas de gestión y mediación inmobiliaria, y con salario a efectos de indemnización de 1313,90 euros mes, 43,80 euros día.

Alega que el 31/11/2020 el demandado le comunicó el cese en la relación laboral mediante correo electrónico con el tenor que sigue: Hola Obdulio, desde mediados de octubre dejaste de prestar servicios profesionales en la agencia hasta la fecha, por las circunstancias acontecidas en las últimas semanas y dada la baja actividad que hay en el negocio, ahora mismo la prestación de servicios queda totalmente rescindida por lo que te lo comunico para tu información, saludos cordiales'.

En el acto de juicio ha desistido de la petición de nulidad; y mantiene la pretensión de improcedencia del despido. En la demanda al respecto alegaba que la relación que le une al demandado es laboral e indefinida a tiempo completo y la comunicación de despido no cumple con los requisitos exigidos legalmente. Alega además que no ha tenido acceso a certificado digital, que el demandado lo facilitó a la gestaría que tiene contratada, que no tiene conocimiento ni de las declaraciones trimestrales ni del abono de la cuota de autónomos. Alega además en su demanda que la parte demandada le adeuda:

- 708,35 euros diferencia entre lo abonado por el mes de diciembre 2019(31dias) por importe de 600 euros y lo debido percibir 1285,60 euros.

- 1427,80 euros por diferencias salariales de enero y febrero 2020.

- 4196,85 euros por diferencias salariales de marzo a octubre 2020.

- 1313,90 euros por vacaciones de 2020 y 481,80 euros por once días restantes.

Aporta junto a su demanda la demanda de conciliación, la diligencia de Cmac de 28/12/2020, una fotocopia del pantallazo (con el mensaje de 30/11/2020 remitido el 30/11/2020 a 20,04 horas, desde 'granacasa inmobiliaria' a la actora y en el que consta previo mensaje de la actora al demandado con el tenor 'hola Julio, buenos días, sigo sin poder ingresar a las cuentas para realizar mi trabajo, que sucede? Un saludo').

En escrito posterior, desglosa los conceptos reclamados y fija la reclamación en 8822,33 euros, por diferencias salariales (en aplicación del convenio invocado) de diciembre 2019aoctubre2020 y por vacaciones no disfrutadas.

En el acto de juicio aporta documental y a su instancia se practica el interrogatorio del demandado y la testifical de Jose Ángel.

II. El demandado niega en el acto de juicio que la actora prestara servicios para ella.

SEGUNDO.- I. Se da por reproducida la información de vida laboral de la actora obrante. Consta de alta en Reta entre 06/2/2020y 30/11/2020, alta y baja presentada por medios telemáticos. Desde el 14/03/2020 a 30/09/2020 consta régimen especial autónomo cese actividad. La Dirección Provincial de Granada de SPEE informa al Juzgado en fecha 23/09/2021 que la actora no ha percibido ningún tipo de prestación o subsidio por desempleo

II. Se da por reproducida la copia de pasaporte de la demandante,emitido el 11/02/2016 y con fecha de vencimiento 10/02/2021. Constan últimos sellos, de entrada en República Dominicana el 03/12/2017 y salida 11/12/2018.

La actora esta en posesión de permiso de residencia, con validez 14/02/2021, emitido 24/7/2020. se da por reproducido.

III. En el certificado de la actora, emitido por FNMT consta como dato de contacto el mail de Jose Ángel.

Jose Ángel le remite correo a la actora con remisión de su firma digital y de la contraseña.

TERCERO.- I. Se dan por reproducidos los documentos de reserva de inmueble, de entrega de fianza y de mensualidad, de parte de visita, documento de reserva, aportados por la parte actora, de fechas marzo 2019aenero 2020.

II. En fecha 28/01/2020 la actora desde correo asesor granacasa com remite mail a Julio (granacasa inmobiliaria internacional) y le hace una propuesta de precios (fijo y variables según se trate de alquiler, primero o posteriores, ventas). Firma como Obdulio Agente Inmobiliario NUM002 y NUM003; y desde granacasa inmobiliaria internacional le remite mail dirigiéndose a Obdulio y diciéndole que han de hablarlo.

El 29/1/2020 continúan con los mail con nueva propuesta y en concreto se refiere '1 de agosto si tienes residencia miramos lo de darte yo de alta como empresa sino 1 de agosto 800 fijo'. Se dan por reproducidos.

III. Por mail, en fecha 20/7/2020la actora solicita un día de vacaciones, le indica al demandado que el viernes 24/7/2020 quiere ir a policía a solicitar pasaporte y hacer tarjeta sanitaria, que le quedarían 7 días de vacaciones del año trabajado 2019, que le conteste para que haya control de días. El demandado le contesta diciendo 'listo el viernes se te descuenta' y le aclara que los 30 días son naturales. Se da por reproducido.

IV. Se dan por reproducidos los mensajes mail del demandado (como Julio Alcalde agente inmobiliario móvil NUM004 y fijo NUM003) con encargos diversos, entre 11/7/2019 diciembre 2019, enero y julio 2020.

Se dan por reproducidas las trascripciones de mensajes entre Julio Granacasa y Obdulio, de 27/05/2020a3011/2020. En las de últimos días Obdulio, desde 25/11/2020 a 30/11/2020 Obdulio dice 'hola Julio, intento ingresar en las cuentas para poder realizar mi trabajo', '...no puedo ingresar en la cuentas de la inmobiliaria para poder realizar mi trabajo', '...sigo sin poder ingresar a las cuentas para realizar mi trabajo'. El 24/11/2020 escribe ' Julio no puedo ingresar a idealista'.

V. El 30/11/2020 el demandado remite a la actora correo electrónico con el tenor que sigue: Hola Obdulio, desde mediados de octubre dejaste de prestar servicios profesionales en la agencia hasta la fecha, por las circunstancias acontecidas en las últimas semanas y dada la baja actividad que hay en el negocio, ahora mismo la prestación de servicios queda totalmente rescindida por lo que te lo comunico para tu información, saludos cordiales'.

VI. Se declara probado que la actora ha prestado servicios para el demandado desde 15/01/2019 a 30/11/2020, como administrativa, con salario de 43,80 euros día.

VII. La actora admite haber recibido del demandado en concepto de retribución la cantidad de 600 euros en noviembre 2019, 600 en enero y febrero 2020, 800 euros en marzo a octubre 2020.

CUARTO.- En fecha 22/09/2021 la actora reconoce adeudar a TGSS la cantidad de 1369,04 euros.

En fecha 22/09/2021 la actora ha solicitado a la TGSS un aplazamiento de deuda.

QUINTO.- I. El 30/11/2020 el demandado le comunicó el cese en la relación laboral mediante correo electrónico con el tenor que sigue: Hola Obdulio, desde mediados de octubre dejaste de prestar servicios profesionales en la agencia hasta la fecha, por las circunstancias acontecidas en las últimas semanas y dada la baja actividad que hay en el negocio, ahora mismo la prestación de servicios queda totalmente rescindida por lo que te lo comunico para tu información, saludos cordiales'.

La actora formuló demanda de conciliación ante el Cmac. E interpone la demanda el 30/12/2020.

SEXTO.- Jose Ángel remite a través de su correo ortegaperezantoniocarlos gmail una solicitud de prestación extraordinaria cata (prestación por cese extraordinario trabajador autónomo) a nombre de la actora. En el acto de juicio presta declaración como testigo Jose Ángel y admite que él rellenó dicha solicitud. Se da por reproducida. Lo remite como asesoría Jose Ángel. Y en la solicitud rellena el apartado de datos bancarios correspondiente a la actora y en el acto de juicio refiere que no recuerda si ese dato, el nº de cuenta, se lo facilitó Julio o la actora, y añade que lo tenía de cuando le dio de alta.

SEPTIMO.- La actora ha percibido de la Mutua Intercomarcal la cantidad de 1035,88 euros por periodo de 14/03/2020 a 30/4/2020, 661,20 por periodo de 01 a 31/5/2020, 661,20 euros por periodo de 01 a 30/06/2020, en concepto de prestación económica por cese de actividad, se da por reproducido el justificante de abono prestación emitido por la Mutua.

OCTAVO.- La actora remite correo electrónico a info consultoresfiscales net interesando le remita el certificado digital y en los términos que constan y se dan por reproducidos. Gines le contesta y le indica que ni le conoce a ella, ni al demandado, ni a inmobiliaria Granacasa, que no puede atender sus demandas. Se dan por reproducidos los correos.

NOVENO.- En el acto de juicio la parte demandada aporta documental, consistente en dos documentos, privados que califica de recibos de pago de honorarios, en los que con sello Granacasa Inmobiliaria Conde de tendillas NUM003, se recoge, en uno datado el 27/02/2020 que Julio entrega a Obdulio la cantidad de 1000 euros por los servicios profesionales del mes de febrero de 2020 y en otro datado el 03/9/2020 que Julio entrega a Obdulio la cantidad de 1120 euros de los honorarios de agosto de 2020; y ello sin más desglose. Se dan por reproducidos'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Julio, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza el demandado contra la sentencia que estimó la demanda y declaró la improcedencia del despido de la actora producido con efectos del día 30/11/2020, condenando a la citada demandada a que dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, opte por la readmisión del trabajador, con abono en ese caso de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia, a razón de un salario diario de 43,80 euros, o por el abono al mismo de una indemnización de 2770,35 euros, con resolución en este caso de la relación laboral con efectos del día del despido En el supuesto de no optar la parte demandada por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera, así como al abono por diferencias salariales de un total 8822,33 euros.

Arguye la juzgadora a quo:

'...En el presente proceso la parte actora formula demanda de despido, alegando para ello que mantenía una relación laboral con el demandado, y que el despido producido en fecha 31/11/2020 es improcedente.

En el acto de juicio ratifica su demanda e insiste en que le unía al demandado una relación laboral, y que el despido es improcedente; reclama además la cantidad que cita en concepto de diferencias salariales y vacaciones no disfrutadas.

Por su parte el demandado niega la relación laboral alegada de contrario. Admite solamente que entre ellos existió una relación profesional.

La prueba a valorar consiste en la documental obrante y el interrogatorio del demandado y la testifical propuesta por la parte actora que han sido practicadas con la debida inmediación en el acto de juicio. Además ha sido visionado el video aportado por la parte actora.

Atendida la documental obrante, se advierte la aportación de signos acreditativos de la relación laboral entre la actora y el demandado, así la documental en la que consta la dirección de correo y teléfono del demandado y los mail con encargos diversos (hecho probado tercero IV).

Y el mail con el que la parte demandada comunica a la actora que cesa en la relación, viene precedido, en la documental adjunta junto a la demanda, del mismo mensaje con el que concluye la relación de mensajes que se puede afirmar se cruzan las partes desde 27/05/2020 aportados por la parte actora.

Y resulta especialmente acreditativo el mensaje de fecha 20/7/2020 en el que la actora solicita un día de vacaciones al demandado, en el que le indica al demandado que el viernes 24/7/2020 quiere ir a policía a solicitar pasaporte y hacer tarjeta sanitaria, que le quedarían 7 días de vacaciones del año trabajado 2019, y que le conteste para que haya control de días. Y se ha declarado probado, vista la documental que el demandado le contesta diciendo 'listo el viernes se te descuenta' y le aclara que los 30 días son naturales.

Y ello no resulta desvirtuado por la afirmación del demandado que alega durante su interrogatorio que lo existente entre las partes ha sido una relación profesional, cuando todo la documental lo que acredita es la relación laboral en términos del artículo 1,1º de ET entre las partes, atendidos los encargos de tareas vía mail; constando así que la actora llega a solicitar ausentarse del trabajo y le solicita que se le compute como un día de vacaciones, lo que es autorizado por el demandado. Y ello a efectos de acreditar la categoría de administrativa e igualmente la antigüedad citada de 15/01/2019, pues se hace referencia a las vacaciones del año trabajado 2019.

Y consta en uno de los correos, los de propuestas que se dirigen, la de que si en uno de agosto tiene permiso de residencia le daría de alta él como empresa.

Y dichos extremos no resultan desvirtuados ni por el interrogatorio ni por la testifical practicada en el acto de juicio.

La STSJ del País Vasco de 28-10-2008 establece 'Atendiendo a la más reiterada doctrina jurisprudencial, hay que hablar de una relación laboral cuando concurren las notas de ajeneidad y dependencia del art. 1.1. del ET porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de organización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario-organizativo de la misma ( S.T.S. 16-2-90) e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencial lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador...

Es evidente, por lo tanto, que no ya sólo nuestro E.T. de forma escrita, sino a través de numerosas resoluciones judiciales, se exigen para la relación laboral una serie de notas ya mencionadas, dependencia, ajeneidad, carácter personalísimo, jornada y horario de trabajo, lugar de trabajo, retribución, exclusividad y asiduidad y otras muchas que son siempre indicativas de la existencia de la relación laboral y la distinción de otras figuras afines que como se apunta, y ése es el caso, siempre resulta problemática su distinción. Del mismo modo hay que recordar que nuestro T.S. en Sentencia de 26-1-94, ha indicado que si bien la presunción de laboralidad que consagrada por el art. 8.1 del ET condiciona que la prestación de servicios sea realizada bajo las notas de dependencia y retribución, tal presunción debe de quedar constatada por la existencia de una prestación de servicios que no debe de deducirse sin más, sino que se ha de hacer derivar de la existencia del contrato con la concurrencia de los elementos ya apuntados'.

En definitiva son notas típicas del contrato de trabajo, delimitadas por el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, la dependencia, la percepción del salario como contraprestación de los servicios prestados y la actuación en el ámbito de organización y dirección de la empresa. En efecto, para que exista una relación laboral es imprescindible que concurran las notas de ajeneidad y dependencia del citado precepto legal.

Pues bien, en el caso de autos se ha de concluir que por la parte actora se ha acreditado debidamente la existencia de la relación laboral en la que sustenta su pretensión; resultando especialmente revelador los mail con especificación de tareas y la comunicación vía mail en la que el actor autoriza a la actora un día de vacaciones correspondiente al año trabajado 2019 y advirtiendo que son 30 días naturales; así como los mails en que hacen propuestas sobre la fijación de la remuneración.

Atendido ello, debiera asimismo concluirse que la comunicación que el demandado le dirige a la actora en fecha 30/11/2020 constituye un despido improcedente, por no respetar ésta los requisitos exigidos en el artículo 53 de ET. Atendido lo dispuesto en el artículo 53 y 55 de ET, visto el tenor de la comunicación no puede más que declararse producido un despido y declarar éste improcedente. Los hechos declarados probados han sido extraídos por esta juzgadora de la prueba documental aportada por la actora y la demandada así como de la obrante y el interrogatorio y la testifical practicada. Las consecuencias legales de la improcedencia del despido son las del artículo 56 del ET.

En este caso, resulta a favor de la actora una indemnización por importe de 2770,35 euros, salvo que se opte por la readmisión por la demandada, en cuyo caso debe la parte empleadora abonar salarios de tramitación desde el despido hasta la notificación de esta Sentencia, por un salario diario de 43,80 euros al día.

Atendido ello y fijada la antigüedad en la fecha de 15/01/2019 (atendido el tenor de correo relativo a la autorización de vacaciones en que aclara los 30 días naturales de vacaciones de 2019) Y salario conforme a la categoría de administrativa de 43,80 euros días, según el convenio estatal para empresas de gestión y mediación inmobiliaria y los mail de tareas encomendadas.

En relación a la acción de reclamación de cantidad, por las diferencias salariales, la actora reclama por el periodo de diciembre 2019aoctubre 2020 y atendida la categoría de administrativa la cantidad de:

- diciembre 2019, debió percibir 1285,60 euros y percibió 600 euros, reclama la diferencia 685,60 euros.

- enero 2020, debió percibir 1313,90 euros y percibió 600 euros, reclama la diferencia 713,90 euros.

- febrero 2020, debió percibir 1313,90 euros y percibió 600 euros, reclama la diferencia 713,90 euros.

- marzo a octubre 2020, debió percibir 1313,90 euros cada mes y percibió 800 euros, reclama la diferencia 513,90 euros, por ocho meses, un total de 4111,20 euros.

Reclama por vacaciones no disfrutadas, 18 días de vacaciones, un total de 481,80 euros.

Reclama un total de 8822,23 euros. A este respecto y pese a las alegaciones de la parte demandada en el acto de juicio, considerando acreditada la relación laboral con la prestación de servicios de administrativo y en aplicación del convenio citado, fijado el salario en 1313,90 euros mes, admitido lo percibido, procede estimar la reclamación por diferencias salariales; como también por las vacaciones no constando acreditación de disfrute de los reclamados. No desvirtúa lo anterior la documental aportada por la parte demandada en el acto de juicio con el sello de la parte demandada y con firmas diversas que en cualquier caso no se corresponden con la firma de la actora obrante al documento que ella dirige al Cmac en fecha 19/12/2020 y ha aportado a autos. En consecuencia procede condenar a la parte demandada a abonar a la parte actora un total de 8822,33 euros'.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Con carácter previo, expondremos la doctrina de esta Sala sobre el motivo de letra b) del art. 193 de la LRJS que es el primero que se articula:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

1- Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

2- Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

- Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

- Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

- Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

- Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

- Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: 'El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.'

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminantes del fallo.

Pasamos a analizar las revisiones interesadas en el recurso:

Los hechos probados a adicionar son los siguientes:

Nos proponemos adicionar al hecho probado primero, el siguiente texto:

'El demandado, en el acto del juicio, impugnó todos los documentos aportados al proceso por la parte actora, tanto por su autoría como por su contenido. El demandando, en el acto del juicio negó la existencia de relación laboral manifestando que la única relación que unió a las partes fue de tipo profesional'.

Todo lo expuesto anteriormente, y que pretendemos adicionar al hecho probado primero:

a.- En primer lugar, el texto que pretendemos adicionar se corresponde con lo alegado por las partes en el acto de la vista oral.

Este hecho probado que pretendemos modificar, se limita a poner de manifiesto el posicionamiento de ambas partes respecto a la demanda de despido objeto de proceso y por ello, es necesario que conste como probado como mi mandante, en el acto del juicio, impugnó todos y cada uno de los documentos aportados por la parte actora, tanto en su demanda como los aportados en el juicio, negando su autoría e impugnando el contenido de los mismos.

Asimismo, en el acto de la vista el demandado no solo niega la relación laboral sino que manifestó que la relación entre las partes fue profesional, es decir, entre dos profesionales que se dedican a labores comerciales.

b.- Este hecho es muy trascendente para este juicio ya que pone de manifiesto un aspecto esencial, es decir, el hecho de que el demandado no reconoció ningún documento de los aportados por la parte actora, impugnándolos expresamente y sin que, pese a dicha impugnación, se haya practicado prueba en autos que acredite la veracidad y autoría de dichos documentos aportados por el actor en el juicio, lo que hace que dichos documentos no tengan valor probatorio alguno a los fines pretendidos de contrario.

Asimismo, concreta que el demandado no solo niega la relación laboral sino que explica y concreta como fue la relación entre ambas partes, y que la misma solo fue profesional y nunca laboral.

c.- Todo lo anteriormente señalado, no está contradicho por ninguna otra prueba practicada en autos.

Nos proponemos adicionar y modificar el hecho probado tercero de la sentencia en los siguientes términos:

2.1.- Se debe adicionar el siguiente texto, al final de dicho hecho probado:

'El demandado, en el acto del juicio oral, impugnó todos y cada uno de los documentos referidos en este hecho probado sin que la parte actora haya practicado prueba alguna tendente a acreditarla originalidad, autoría y contenido de dichos documentos' .

2.2.- Se debe modificar el citado hecho probado eliminando el siguiente texto:

'VI.-Se declara probado que la actora ha prestado servicios para el demandado desde 15-1-2019 a 30/11/2020 como administrativa, con salario de 43,80 euros día'.

La adición y modificación interesada se basan en:

1.- Respecto de la adición interesada:

a.- En primer lugar, como consta en la grabación audiovisual del acto del juicio, el demandado, en el mismo, impugnó todos los correos electrónicos y mensajes referidos en el hecho probado de la sentencia, negando ser autor de los mismos y además negando su contenido expresamente.

Asimismo, de los que fueron mostrados al demandado, en su interrogatorio, el mismo no reconoció ninguno, negando su contenido y autoría.

Pese a esta negativa, el actor no ha practicado prueba alguna que demuestre la autoría y veracidad de dichos correos electrónicos y mensajes, ni la veracidad de su contenido.

Este hecho debe ser declarado probado ya que ocurrió así en el acto de la vista oral, a cuya grabación audiovisual nos remitimos.

2.- Respecto de la eliminación del texto antes referido del hecho probado:

Este texto debe ser eliminado ya que la declaración como probado que pretendemos adicionar se está basando en los documentos de correo electrónico y mensajes que alude el hecho probado, que como hemos señalado, fueron expresamente negados e impugnados por el demandado en el acto del juicio.

Ello hace que no tengan valor como prueba de tipo alguno.

A este respecto tenemos que señalar que la STS de fecha 19 de mayo de 2.015, desarrollada y complementada por otras posteriores, destaca que la prueba de una comunicación bidireccional mediante un sistema de mensajería instantánea debe ser abordada con todas y las máximas cautelas dada la posibilidad de manipulación de los archivos digitales, añadiéndose en dicha sentencia que, en caso de impugnación de la autenticidad de la conversación será necesaria una prueba pericial que identifique el verdadero origen de la comunicación, la integridad de los interlocutores y la integridad del contenido, admitiéndose que esa autenticidad pueda quedar probada por otros medios de prueba.

En la misma sentencia del alto Tribunal, añade que el anonimato de tales sistemas, la libre creación de cuentas con identidad fingida, hacen posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo siendo por tanto precisa una prueba pericial sobre los documentos que se aporten para identificar el origen de la comunicación, la identidad de los interlocutores y la integridad del contenido, de manera que si se ponen en duda las conversaciones cuando se aportan a la causa archivos impresos la carga de la prueba se desplaza hacia quien pretende aprovechar la idoneidad probatoria.

Cierto es por tanto que las conversaciones de whatsapp, y que los meros pantallazos, pueden ser aportados, pueden servir como medio de prueba, ahora bien los mismos pueden ser objeto de manipulaciones.

Pensemos por ejemplo que en GOOGLE, 'Play Store', tenemos a disposición de todos, y de forma gratuita, ciertas aplicaciones como 'WHATSFAKE' o 'FAKE CHAT', que permiten sustituir, suplantar, una conversación real de whatsapp.

Su intención es entretener, divertir, pero se pueden conseguir cosas increíbles como modificar horas de envío y recepción, el propio emisor, cambiar ajustes de perfil y estado, y consecuencia de ello es que nada impide que los whatsapp, los simples pantallazos y e-mails, puedan ser aportados como medio de prueba, pero ante la impugnación de los mismos será necesario una prueba pericial, y en todo caso tratar de conseguir una aseguramiento en los términos antes dichos.

Esto no se ha hecho en este caso en particular pese que esta parte, en el acto de la vista, ha impugnado todos los documentos, no reconociéndose mi mandante autor de los mismos ni reconociendo su contenido.

Por ello, al ser correos electrónicos y mensajes que no se han adverado con prueba pericial de tipo alguno, no pueden sustentar la declaración como probado que pretendemos eliminar del hecho probado y por lo tanto, debe estimarse este motivo y eliminar del hecho probado tercero, el texto arriba señalado.

Nos proponemos modificar el hecho probado quinto y donde dice:

'I.- El 30/11/2020 el demandado le comunicó el cese de la relación laboral...'.

Debe decir:

I.- 'El 30/11/2020 el demandado le comunicó que cesaba la colaboración profesional entre ambas partes...'.

El hecho probado que pretendemos modificar:

a.- El calificar como cese de la relación laboral no es un hecho en sí mismo, sino una calificación o interpretación de la jueza de instancia que debe eliminarse de la redacción de hechos probados.

b.- Además, del texto del correo electrónico citado en el hecho probado se desprende que el demandado calificó en todo momento la relación entre ambas partes como profesional pero nunca laboral o por cuenta ajena.

Resolución.-A los dos primeros apartados, no es una revisión fáctica en sí sino una posición procesal que en su caso habrá de figurar en los antecedentes procesales del pleito, pero no en hechos declarados como probados, amén de que no se invoca documento o pericia para apoyar la revisión, que es imprescindible para ello, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, sin que el acta de juicio tenga tal carácter pues la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha negado de forma reiterada eficacia revisora a las actas de juicio oral (STSS de 16 de octubre de 2018; Rec. 1766/2016 entre otras).

Por lo que respecta a la supresión del ordinal 6º, no ha lugar a lo solicitado, ya que la magistrada pondera los emails -que son documento- y Washaps enviados conforme a las normas de la sana crítica y atendido a su contenido real, justificando en la sentencia las razones para estimar que concurren las notas del contrato de trabajo, conforme a las prescripciones del art. 97,2º de la LRJS, atendiendo a criterios de racionalidad y lógica, pudiendo el juzgador otorgarle relevancia de acuerdo con el restante acervo probatorio y en particular con aquellos otros elementos de prueba susceptibles de ser valorados conjuntamente con aquél. Al analizar la censura se abordará la corrección o no de tal conclusión.

En lo que respecta al ordinal 5º, es cierto que se emplea una expresión predeterminante del fallo, que debe de ser excluida, si bien se debe de conservar el texto literal del contenido del correo electrónico de aquella fecha.

Tercero.-AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ART. 193 C) DE LA LEY DE LA JURISDICCION SOCIAL.-INFRACCION DEL ARTICULO 1 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES, 24.1 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.-

Extracto del motivo: Nos proponemos acreditar como, la sentencia recurrida, dados los hechos declarados probados, más la modificación y adición delos solicitados en este mismo recurso, al estimarla demanda, ha infringido el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores así el art. 24.1 de la Constitución Española, con indefensión, al otorgar valor probatorio a medios de prueba que no lo tienen.

Desarrollo del motivo:

1º.- Inexistencia de valor probatorio de los documentos aportados en la vista por el actor:

En primer lugar, es muy importante reiterar en este lugar la doctrina de nuestro Tribunal Supremo relativa al valor probatorio de correos electrónicos, mensajes de teléfono móvil y de mensajería instantánea como whatsapps. Es muy relevante para el fondo del asunto el hecho de que dichos documentos, si son impugnados por la parte adversa en cuanto a su contenido y autoría, los mismos, por si solos, carecen de valor probatorio, que solo podrían alcanzar mediante la práctica de una prueba pericial que demostrara quien es el emisor, quien es el receptor y cuál es el contenido del mensaje o texto que se transmite, dada la facilidad para poder manipular y falsear dichas comunicaciones.

Nos remitimos a todos los argumentos expuestos en los números anteriores a estos efectos para evitar inútiles repeticiones. En este juicio, mi mandante no ha reconocido como suyos ni uno solo de dichos documentos en los que se basa la sentencia para declarar como probada la existencia de una relación laboral, que no solo no reconoce, sino que niega haber enviado y que además, no aparecen ni firmados ni adverados de ninguna forma.

Es más, la mayor parte de dichos documentos referidos en el hecho probado tercero ni siquiera fueron exhibidos al demandado en la acto del juicio, y los que lo fueron, es decir, los documentos exhibidos al demando en la vista, fueron negados en su autoría y contenido (acta videográfica del juicio).

El actor, aportó en el acto del juicio gran cantidad de documentos consistentes en correos y mensajes de texto que no fueron reconocidos por la parte demandada y que fueron expresamente impugnados, y que por ello, ante la falta de pericial contradictoria al respecto, carecen de todo valor.

La sentencia que recurrimos con este escrito se basa en dichos documentos para estimar la demanda, lo que pone de manifiesto la infracción de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo mencionada en este recurso, lo que supone de facto una vulneración del principio de tutela judicial efectiva con indefensión, al dar valor probatorio a documentos y pruebas que no lo tienen y que han sido negadas expresamente por mi mandante, lo que debe llevar a estimar este recurso y a dictar sentencia por la que, revocando la recurrida, se desestime íntegramente la demanda.

2º.- Asimismo, denunciamos en este motivo la infracción del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores, ya que no ha acreditado la actora la existencia de relación laboral en la relación que ha mantenido con el demandado, antes al contrario, las pruebas practicadas en autos prueban que no ha existido relación laboral.

El citado artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores señala claramente que circunstancias deben concurrir para que una relación pueda calificarse como laboral o por cuenta ajena.

Dicho art. señala que:

'1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario'.

Por lo tanto, debe ser una relación:

- Voluntaria.

- Retribuida.

- Por cuenta ajena dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona (ajenidad y dependencia).

Tal y como se ha probado en el juicio, la relación que ha unido a las partes no es por cuenta ajena sino de carácter profesional, y ello al haberse probado hechos muy relevantes al respecto, que aparecen en la redacción de hechos probados de la sentencia y que vamos a destacar:

a.- El primero de ellos es el hecho declarado probado de, como la actora causó alta en el régimen de autónomos y como la misma solicitó y percibió la prestación por cese extraordinario de autónomos.

Es decir, la actora causó alta en el régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos, llegando incluso a solicitar y cobrar la prestación por cese en dicho régimen.

Esta prestación por cese extraordinario la solicitó a la mutua Intercomarcal quien estimo la petición y pagó a la actora la correspondiente prestación desde el 14-3-2020 al 30/4/2020. (Hechos probados sexto y séptimo).

Es decir, se ha declarado probado como la actora no solo causa alta como autónoma sino que además, ejerciendo tal condición, obtiene de la mutua Intercomarcal el pago de una prestación que solo puede percibir un autónomo, como es la prestación de cese en la actividad de autónomo, cobrando las cantidades reflejadas en dicho hecho probado.

Consta en autos un oficio remitido por la citada Mutua donde se aporta todo el expediente correspondiente a dicha prestación y como la actora ha percibido las cantidades correspondientes. Nos remitimos a dichos documentos obrantes en autos.

Es decir, la parte actora solicitó y cobró la prestación de cese como autónomo y a la vez que cobraba, manifiesta en su demanda, que trabajaba por cuenta ajena, lo que es absolutamente incompatible.

El hecho de solicitar y percibir dicha prestación es un hecho propio de la actora que reconoce claramente que trabajaba como autónoma y no como empleada del demandado, por lo que es manifiestamente improcedente e incluso ilegal, el manifestar que trabajaba como autónoma para percibir la prestación indicada y por cuenta ajena en este juicio (o trabajaba con mi mandante como autónoma o como trabajadora pero es imposible en ambas condiciones a la vez).

La parte actora no ha dado explicación alguna a este relevante hecho ni consta que haya devuelto dichas cantidades a la mutua, sino que las hace suyas, lo que de mantenerse el fallo de la sentencia podría aflorar la comisión de un hecho fraudulento por la propia actora al percibir una prestación a la que no tendría derecho.

Nos encontramos ante la paradoja de que la actora, para la Mutua Intercomarcal, manifiesta que es autónoma, con el solo objeto de percibir la prestación de cese de autónomo extraordinario, y en este juicio, sostiene y defiende que es trabajadora por cuenta ajena, y ello dentro siempre de la misma relación.

Este hecho propio de la actora, que se ha declarado probado, es totalmente incompatible con dar por acreditada la existencia de una relación laboral, y al hacerlo, ha infringido el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que la misma debe ser revocada y la demanda desestimada.

3º.- Reconocimiento de deuda a la Tesorería General de la Seguridad social por la actora:

Consta probado que la actora ha reconocido ser deudora a la Seguridad social por importe de 1369,04 euros (hecho probado cuarto de la sentencia).

Este es un hecho, probado, y no tenido en cuenta por la sentencia, y que pone de manifiesto como la propia actora, reconoce ante la Tesorería General de la Seguridad Social ser deudora solicitando incluso un aplazamiento de la deuda, lo que evidencia como reconoce que es una trabajadora en régimen de autónomos, ya que sino, ¿por qué no manifestó que ella no era autónoma?.

Es un hecho propio que rebela como la propia actora reconoce su condición de trabajadora autónoma.

4º.- Se han aportado al proceso dos recibos de pago de servicios profesionales, tal y como consta en el hecho probado noveno de la sentencia.

Si acudimos al texto de dichos recibos de pago, podemos comprobar como en todo momento se hace referencia a servicios profesionales y nunca se habla de trabajos por cuenta ajena.

5º.- En el proceso no se ha acreditado, en forma alguna, que existe una relación por cuenta ajena bajo las órdenes y directrices de un empresario.

No se ha aportado al proceso prueba alguna que acredite aspectos esenciales en una relación laboral por cuenta ajena como es el de horarios de trabajo, la asistencia al centro de trabajo (que ni siquiera se ha concretado cual podría ser), exclusividad, asiduidad, y las labores ejercidas en el centro de trabajo.

No se ha practicado prueba de tipo alguno que demuestre que horario supuesto pudiera tener la actora, (hora de entrada y salida, si era jornada partida o no, etc), y no se ha podido acreditar porque no tenía horarios de tipo alguno al ser ella una trabajadora autónoma.

No ha acreditado en forma alguna tener acceso a herramientas de trabajo de la empresa, como pueden ser ordenadores, oficina y demás.

No se ha aportado ni un solo justificante de pago de salarios, lo que igualmente demuestra la inexistencia de relación de tipo laboral.

A este respecto, tenemos que poner de manifiesto que la sentencia ha declarado probado (hecho noveno) que el actor aportó en el acto del juicio dos recibos de pago, firmados por la actora, con los que se acredita que el demandado pagó en fecha 27-2-2020, a la actora, 1.000 euros en concepto de servicios profesionales y en fecha 3-9-2020, la cantidad de 1.120 euros por el mismo concepto.

Este hecho supone otra prueba más del carácter profesional, que no laboral, de la relación, pero además, pone de manifiesto una clara contradicción con la posición de la actora en el juicio. Ella manifiesta que su salario era de 800 euros y como demuestran estos recibos no existía tal salario sino solo liquidaciones concretas por los servicios profesionales que prestó, y que además no fueron por importe de 800 euros.

En definitiva, no se ha demostrado que trabajara por cuenta y bajo las instrucciones del demandado ni que recibiera las retribuciones que menciona en su demanda, que dicho sea de paso, la jueza de instancia ni siquiera aminora de los salarios reclamados de contrario.

Además de lo expuesto, tal y como se afirma en el fundamento de derecho primero de la sentencia, la misma basa el fallo en los documentos aportados por el actor en el acto del juicio, que ya hemos acreditado como carecen de valor probatorio de tipo alguno.

No puede tenerse por acreditado que los mensajes de correo electrónico hayan sido remitidos por el demandado sobre todo cuando éste lo ha negado en la vista y además no hay prueba pericial que demuestre lo contrario.

Por todo ello, se debe dictar sentencia, por la que, revocando la sentencia de instancia, se desestime íntegramente la demanda, tanto en la declaración de despido como en cuanto a la reclamación de cantidad acumulada a la acción de despido.

Cuarto.-El hecho de obtener una sentencia discrepante con una posición procesal mantenida en el plenario no determina per se y a ultranza la vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art 24 de la Constitución, porque el contenido del derecho se respeta con una resolución del juzgador de instancia que, previo análisis y ponderación de las argumentaciones y del valor probatorio de los medios probatorios aportados a las actuaciones por las partes (y en este caso han sido variados, de tipo documental, pero también personales y de tipo de medios técnicos de reproducción de la imagen o el sonido), ha resuelto las cuestiones jurídicas objeto de debate ciñéndose a los términos planteados por las partes, sin que en este orden jurisdiccional sea aplicable como tal jurisprudencia la de la Sala de lo Penal del TS, sino de la Sala cuarta, como bien mantiene la parte impugnante, ya que la finalidad de los procesos y objetos de tutela dirimidos en ambas jurisdicciones coincidan y son claramente diferenciados, por lo que hemos de rechazar este primer alegato de la censura del recurso.

En cuanto a la vulneración al art. 1º del ET y a la doctrina de los actos propios, en primer lugar no ha prosperado en su integridad la revisión fáctica interesada, y en el recurso la parte reseña nada más que aspectos parciales e interesados conforme a su posición procesal de los hechos, pero no pondera los hechos que le perjudican y que en definitiva ha servido a la juzgadora para afirmar la existencia de relación laboral, declarar el cese como despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes y condenar al pago de las diferencias salariales devengadas, que no se discuten en cuanto a cifras correctas esta alzada más que de forma genérica.

Pues bien, sobre existencia de relación laboral y prestación de servicios profesionales como autónomo, hemos dictado multitud de sentencias en la Sala, en las que exponemos: Siendo el orden social de la jurisdicción el competente para declarar la existencia de una relación laboral, sea ordinaria o especial, concertada entre trabajador y empresario, incumbe la carga de la prueba como hecho constitutivo de su pretension ex art 217 de la LEC a la parte actora acreditar todas y cada una de las notas que definen la existencia de tal, y frente a quien demanda y con la condición con la que es demandado.

Nos dice el artículo 1 del ET, que se dice infringido:

Artículo 1. Ámbito de aplicación.

1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

2. A los efectos de esta ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.

El conocido sistema indiciario acogido por la jurisprudencia a la hora de determinar si concurren las notas de ajenidad y, en especial, de dependencia propician que la contradicción legalmente requerida sea particularmente compleja en estos casos. La determinación de si existe o no contrato de trabajo en un concreto supuesto está vinculada a la apreciación de las circunstancias concurrentes en cada caso, por lo que la unificación doctrinal es difícil. Recordemos que las notas esenciales de la relación laboral son seis: 1) compromiso personalísimo de desarrollar la actividad; 2) voluntariedad; 3) dependencia; 4) ajenidad; 5) retribución; 6) ausencia de exclusión legal. Recordemos, asimismo, que la quiebra de cualquiera de tales predicados impide que estemos ante un contrato de trabajo. También es doctrina reiterada del TS que no prima la denominación que empleen las partes para calificar la naturaleza jurídica del contrato que implica la prestación de servicios entre las partes, sino que se ha de estar a las concretas circunstancias del caso concreto.

Se afirma por el recurrente que fue la actora quien solicitó la prestación por cese extraordinario, y que igualmente fue la actora quien tramitó su alta en el régimen de autónomos.

Sin embargo, del relato fáctico declarado probado, concretamente en los Ordinales Sexto a Octavo, se da por acreditado que todos los trámites relacionados con su alta así como con la prestación extraordinaria, fueron realizados por el Sr. D. Jose Ángel, quien formuló la solicitud en nombre de la actora, lo cual es a todos los efectos irrelevante pues lo razonado de contrario no desvirtúa la existencia de una relación de trabajo por cuenta ajena. Si fruto del mantenimiento de la relación laboral se produce una incompatibilidad del percibo indebido de prestaciones por cese de actividad, lo oportuno es que cuando sea firme la sentencia, se inicie un expediente de reintegro, pero no que se impida por ello la estimación de la demanda. El solicitado aplazamiento de cuotas en el RETASS por otra parte no es sino consecuencia de los escasos ingresos motivados por el reiterado impago del demandado, y no es sino fruto de una afiliación forzada e impuesta por las circunstancias aquí existentes.

Se insiste en hacer valer hechos negativos que no se desprenden del relato fáctico declarado probado y que entiende no pueden desvirtuar las consecuencias que se derivan de lo que consta como acreditado en la Sentencia de instancia.

Se dan por tanto las exigencias que dispone el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, pues prestó servicios desde el 15 de enero de 2019, sin contrato laboral que la amparase, percibiendo un salario regular que queda reflejado en la Sentencia de instancia, disfrutando de periodos de vacaciones y permisos, y lo que es aún más importante, atendiendo en todo momento a las directrices que le dio el Administrador de la empresa, con quien prestaba servicios en el local de la demandada, tal y como se referencia de manera acertada por la juzgadora, sin que ello haya sido siquiera rebatido de contrario.

Siguiendo la lógica que se mantiene por la recurrente, el hecho de ser obligado a darse de alta como autónomo para garantizar unos ingresos mínimos y como en este caso irrisorios, supondría de facto la imposibilidad de acudir a los tribunales para reivindicar la existencia de una relación laboral encubierta por el empleador, de modo que la tan conocida Sentencia del Tribunal Supremo en el caso de los llamados Riders, de 25 de septiembre de 2020, sería contraria a derecho. Por otra parte, consta el pacto de una retribución periódica y regular, y no figura que la actora prestase servicios para terceros, fuera del demandado o quien asumía el riesgo y ventura de los impagos de los clientes por los servicios profesionales prestados, o si la misma podía fijar las condiciones económicas por la intervención y mediación en las operaciones comerciales de la inmobiliaria y acordar motu proprio descuentos, y si no está este extremo acreditado, unido al hecho de que se pidan las vacaciones al demandado, y en especial, resultando especialmente revelador los mail con especificación de tareas y la comunicación vía mail en la que el actor autoriza a la actora un día de vacaciones correspondiente al año trabajado 2019 y advirtiendo que son 30 días naturales; así como los mails en que hacen propuestas sobre la fijación de la remuneración, permiten concluir que la sentencia es ajustada a derecho, por lo que el recurso ha de ser desestimado, a excepción de descontar por diferencias salariales relativas a los meses de febrero y septiembre de 2020 mayores cantidades que se acreditan como abonadas en esos meses, por importes de 1000 y 1120 euros, que las sostenidas por la parte actora de 600 y 800 euros respectivamente y acogidas por la sentencia por lo que el principal objeto de condena se reduce a 8102,33 euros en vez de los reflejados en el fallo, lo que determina al estimarse el recurso en parte que acordemos la devolución del depósito especial para recurrir y del exceso que hubiera sido consignado sin efectuar expresa imposición de costas.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Julio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 17 de diciembre de 2021, en Autos núm. 10/21, seguidos a instancia de Obdulio, en reclamación sobre DESPIDO, contra Julio, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, rebajamos el principal objeto de condena por diferencias salariales a 8102,33 euros y confirmamos la sentencia en lo restante y acordamos la devolución del depósito especial para recurrir y del exceso que hubiera sido consignado sin efectuar expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0639.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0639.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'