Sentencia Social Nº 1784/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3853/2015 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0001450

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003853 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000303 /2011

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Leopoldo

ABOGADO/A:TOMAS DAPENA CARABEL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , GRUAS Y TRANSPORTES VIDAL,S.A. , REPSOL PETROLEO SA , TECNOLOGIA MANTEAJE E INGENIERIA SA TMI (TEIGA TMI SL)

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , CARLOS SOMOZA LOPEZ , CARLOS DEL PESO JIMENEZ , ARMANDO FERNANDEZ-XESTA GOICOA

PROCURADOR:, , , JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA , RAMON DE UÑA PIÑEIRO

GRADUADO/A SOCIAL:, , , ,

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciocho de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003853/2015, formalizado por EL LETRADO DON TOMÁS DAPENA CARABEL, en nombre y representación de DON Leopoldo , contra la sentencia de fecha treinta de Enero de dos mil quince dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000303 /2011, seguidos a instancia de TECNOLOGIA MONTAJE E INGENIERIA SA TMI (TEIGA TMI SL) representada por EL LETRADO DON ARMANDO FERNANDEZ SEXTA y DON Leopoldo representado por el LETRADO DON TOMÁS DAPENA CARABEL frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representados por LA LETRADA DOÑA NATALIA SUAREZ HERVA, GRUAS Y TRANSPORTES VIDAL,S.A. representada por EL LETRADO DON CARLOS SOMOZA LOPEZ, y REPSOL PETROLEO SA representado por EL LETRADO DON CARLOS DELPESO JIMENEZ, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Leopoldo y TECNOLOGIA MANTEAJE E INGENIERIA SA TMI (TEIGA TMI SL) presentaron demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRUAS Y TRANSPORTES VIDAL,S.A. , y REPSOL PETROLEO SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de Enero de dos mil quince .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- D. Leopoldo , nacido el NUM000 de 1.953, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el n° NUM001 , prestaba servicios en la entidad Tecnología, Montaje e Ingeniería, S.A., desde el 4 de mayo de 2.007, con la categoría profesional de 'oficial P', desarrollando funciones de 'tubero' cuando el día 24 de septiembre de 2.007, sufrió un accidente de trabajo, en las dependencias de Repsol Petróleo YPF (C.l. La Coruña), que le ocasionó 'lesiones graves', consistentes en 'fractura de cadera derecha'. La entidad Tecnología, Montaje e Ingeniería, S.A., tenía concertado la cobertura de contingencias derivadas de accidente de trabajo con la Mutua Universal-Mugenat. Segundo.- La entidad Tecnología, Montaje e Ingeniería, S.A., fue contratada por Repsol Petróleo, S.A., en fecha de 9 de agosto de 2.007, para realizar las labores de 'adaptación HDS 2 al R.D. 1215, sustitución bombas P-2805 A/B, Red C.I. Calle 3, Toma muestras FO en SSAA Nostián, Modificaciones E/S CE-22-N. Aprovechamiento aguas pruebas C.I.', debiendo el contratista suministrar a su cargo la dirección técnica, mano de obra, materiales consumibles, vehículos, maquinaria, equipos de elevación y transporte y cuantos útiles sean necesarios para ello. Grúas Vida¡ S.A., fue contratado por Repsol Petróleo, S.A., en fecha de 30 de mayo de 2.006, para la realización de 'servicio integral de maniobras, debiendo el contratista suministrar a su cargo la dirección técnica, mano de obra, materiales consumibles, vehículos, maquinaria, equipos de elevación y transporte y cuantos útiles sean necesarios para ello'. La entidad Repsol Petróleo, S.A., tenía concertada la cobertura de accidente de trabajo de su personal con la entidad Fraternidad-Muprespa. Tecnología, Montaje e Ingeniería, S.A., abonaba a Grúas y Transportes Vidal S.A., los servicios de transporte, carga y descarga de material que se efectuaban dentro de las instalaciones de Repsol, para cuya actividad le había autorizado, teniendo encomendados los operarios de TMI las labores de eslingado y estrobaje del material, en este caso tubos. Tercero.- El accidente de trabajo se produjo el día 24 de septiembre de 2.007, alrededor de las doce del mediodía, en la 'Calle 3', de las instalaciones de Repsol YPF en A Coruña, a donde había sido trasladado por un camión de Grúas y Transportes Vidal S.A., encargándose el personal de Tecnología, Montaje e Ingeniería, S.A., en concreto D. Leopoldo , de las labores de 'eslingado' de los tubos de gran tamaño para que fuesen descargados, y mientras realizaba esta labor, en una de las ocasiones, al bajar del camión se sujeta a los portes de sujeción de la carga y pisa sobre la rueda de repuesto, resbalando y cayéndose desde una altura aproximada de 0,7 m, de lado y golpeándose sobre un metro que llevaba en su bolsillo. El camión que transportaba la carga, era titularidad de Grúas y Transportes Vidal S.A., poseía ITV vigente, y había sido revisado en su acceso al centro de trabajo de Repsol, tenía dos escaleras de acceso fijas, uno en la zona lindante con la cabina del camión, donde ocurre el accidente, y otro en su parte trasera, y a mayores de una escalara móvil para colocar en cualquier otro lugar de la plataforma si fuese necesario, que no estaba colocada en el momento del accidente. Los accesos fijos no fueron empleados por D. Leopoldo , para bajar del camión. D. Leopoldo , no había recibido ni formación ni indicaciones específicas en cuanto a las labores de eslingado, ni subida o bajada del camión al que debía acceder para su realización. Cuarto.- Por la Mutua Universal Mugenat, se le abonaron a D. Leopoldo , consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 24 de septiembre de 2.007, por el que permaneció de baja hasta el 3 de marzo de 2.008 la cantidad de 5.714,37 €, en concepto de prestaciones de incapacidad temporal.. Igualmente le fue reconocida por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en Resolución de 3 de marzo de 2.009, prestación por incapacidad permanente parcial, a razón de 71.906,40 € (24 mensualidades), revisable a partir del 4-02-2011, consecuencia de la 'limitación de la movilidad global de la cadera derecha inferior al 20 %; cicatriz de abordaje quirúrgico en muslo-cadera derecha de 5 cms. y material de osteosíntesis reniquente en fémur derecho'. Quinto.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a la vista de la documentación remitida por T.M.I. S.A. y Repsol Petróleo, S.A., las manifestaciones de D. Leopoldo , entrevistas mantenidas, y lo observado por el Inspector actuante, y en atención al accidente producido, se elabora Acta de Infracción N° NUM002 , fechada a 6 de marzo de 2.006, que fue objeto de recurso, y resuelta en sentido desestimatorio por la Delegación Provincial de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia en fecha 9 de junio de 2.008. Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se inicia expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, que se comunica al trabajador, y a las empresas, el cual se suspende en su tramitación ante la falta de firmeza del acta de infracción, en fecha de 24 de septiembre de 2.008. Se alza la suspensión por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el 1 de diciembre de 2.009, tras las alegaciones de los implicados, y los trámites oportunos dictó, Dictamen Propuesta en fecha de 7 de junio de 2.010, y resolución el 14 de diciembre de 2.010, estableciendo la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido el 24 de septiembre de 2.007, por el trabajador D. Leopoldo , y en consecuencia que las prestaciones económicas de la Seguridad Social que tengan su causa en el citado accidente se incrementen en el 30%,con responsabilidad solidaria de las empresas Tecnología, Montaje E Ingeniería, S.A., y Repsol Petróleo, S.A. Sexto.- Por la entidad Tecnología, Montaje E Ingeniería, S.A., y D. Leopoldo , se interpuso reclamación previa, que fue desestimada por medio de resoluciones de la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de abril de 2.011. Séptimo.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la entidad Tecnología, Montaje e Ingeniería, S.A., (hoy TEIGA TMI S.L.) contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y debo revocar y revoco la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en fecha de 14 de diciembre de 2.010, declarando la inexistencia de responsabilidad de Tecnología, Montaje e Ingeniería, S.A., y Repsol Petróleo, S.A., por las infracciones que se le imputan, en el accidente de trabajo sufrido por D. Leopoldo , el 24 de septiembre de 2.007, y en consecuencia debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, a estar y pasar por tal declaración. Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Tecnología, Montaje e Ingeniería, S.A., contra Grúas y Transportes Vidal S.A., e igualmente la formulada por D. Leopoldo , contra Tecnología, Montaje e Ingeniería, S.A., Repsol Petróleo, S.A., y Grúas y Transportes Vidal S.A., y en consecuencia debo absolver y absuelvo a las anteriores de todos los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Leopoldo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte REPSOL PETROLEO S.A. y TEIGA TMI, S.L (anteriormente TECXNOLOGIA, MONTAJE E INGENIERIA, S.A. T.M.I.)

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO CINCO DE A CORUÑA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha CATORCE DE SETIEMBRE DE DOS MIL QUINCE.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIECISIETE DE MARZO DE DOS MIL DIECISEIS para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia , desestimando la demanda presentada por el trabajador D. Leopoldo y estimando parcialmente la demanda presentada por la empresa TECNOLOGIA , MONTAJE E INGENIERIA S.A. ( hoy TEIGA TMI S.L) revoca la resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS , en fecha 14 de diciembre de 2010, y declara la inexistencia de responsabilidad de TECNOLOGIA , MONTAJE E INGENIERIA S.A y REPSOL PETROLEO S.A. por las infracciones que se le imputan en el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Leopoldo el 24 de septiembre de 2007. Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación del trabajador y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se dicte sentencia revocando la recurrida y , en consecuencia se estime íntegramente la demanda inicial de este proceso presentada por el Sr. Leopoldo , desestimando la demanda presentada por TMI . En dicha demanda el trabajador solicitaba que el porcentaje de recargo de prestaciones impuesto por el INSS en relación con el accidente de trabajo ocurrido el 24 de septiembre de 2007 fuese incrementado al 50% con la responsabilidad solidaria de todas las empresas demandadas. El recurso interpuesto ha sido impugnado por REPSOL PETROLEO S.A. y por TEIGA TMI S.L.

SEGUNDO .- La actora, en sus dos primeros motivos de recurso, solicita al amparo del art. 193 b) de la LRJS la modificación fáctica de sendos hechos probados.

Antes de resolver sobre cada una de las modificación solicitadas hemos de partir de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 1993 18 ), 294/1993 ( RTC 1993 294 ) y 93/1997 ( RTC 1997 93) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LRJS . Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida.

Partiendo de tales premisas examinaremos cada una de las peticiones de modificación solicitada.

En cuanto al hecho probado segundosolicita que se añada un párrafo probado tercero con el siguiente contenido: 'El contrato entre Repsol Petróleo S.A y Grúas Vidal S.A , estaba vencido a la fecha del accidente. Para los trabajos contratados entre Repsol Petróleo S.A y Tecnología , Montaje e Ingeniería S.A. en los que se produjo el accidente Grúas Vidal actuaba como subcontratista de Tecnología, Montaje e Ingeniería S.A'.

Apoya la redacción en el contrato realizado entre Repsol y Grúas Vidal ( folio 647) ,autorización para subcontratación, albaranes y facturas (folios 627 a 629).

La modificación no se admite. En relación al vencimiento del contrato entre Repsol Petroleo S.A y Grúas Vidal S.A. la negativa se fundamenta en que la recurrente no pretende hacer constar un dato fáctico que se desprenda de la documental en la que se apoya, sino que pretende que se haga constar una conclusión que la propia recurrente obtiene del hecho de que en dicho contrato se haga constar como fecha de vencimiento la del 31 de mayo de 2007, con posibilidad de prórroga por un año más y con el argumento de que a dicha parte no le consta dicha prórroga. Se trata de una mera elucubración de la parte a la que no puede reconocérsele la categoría de hecho fehacientemente probado.

En relación con la actuación de Grúas y Transportes Vidal como subcontratista de TMI tampoco se admite porque la documental en la que se apoya no acredita tal afirmación. Y así la autorización de subcontratación, además de carecer de fecha, no consta firmada por REPSOL PETROLEO SA. y en cuanto a la factura y albarán emitido por Grúas Vidal con cargo a TMI la realidad que se acredita de tales documentos ya consta recogida en relato fáctico de la sentencia de instancia , cuyo último párrafo del hecho probado segundo señala que: 'Tecnología, Montaje e Ingeniería S.A. abonaba a Grúas y Transportes Vidal S.A. los servicios de transporte, carga y descarga de material que se efectuaban dentro de las instalaciones de Repsol, para cuya actividad le había autorizado , teniendo encomendados los operarios de TMI las labores de eslingado y estrobaje del material, en este caso tubos.

En segundo lugar solicita la modificación del hecho probado terceropara que el párrafo segundo, relativo a la descripción del camión que transportaba la carga, quede redactado de la siguiente forma:

'El camión que transportaba la carga era titularidad de Grúas y Transportes Vidal S.A, poseía ITV vigente, y la documentación administrativa del mismo (permiso de circulación y vigencia de ITV, etc) había sido revisada en su acceso al centro de trabajo de Repsol

Tenía dos escaleras de acceso adheridas a la caja del camión pero no adaptadas para los trabajos que se estaban realizando . Además, disponía de una escalera móvil que no estaba colocada en el momento del accidente y que no consta que ni siquiera estuviese en el camión; Tras el accidente se paró la descarga y no se reinició hasta que se dispuso de un acceso adecuado .

El trabajador no dispuso de un acceso adecuado y seguro a la góndola del camión y eso fue la principal causa del accidente ; tampoco eran adecuados los guantes y botas utilizados y que permitieron que el trabajador resbalase'.

Apoya la redacción en la resolución del INSS de imposición de recargo de prestaciones ( folios 170 y siguientes) , informe de accidente laboral elaborado por la Consellería de Traballo ( folio 208), acta de la Inspección de Trabajo ( folio 210 y 216 ), resolución de sanción ( folio 214), documentación del camión ( folio 221) , declaraciones en calidad de testigos e imputados obrantes en las diligencias previas nº 747/2008 del Juzgado de Instrucción nº 5 de A Coruña ( folios 272, 305, 310, 307), informe de accidente y de análisis de las causas elaborado por TMI ( folios 543 y 547).

La modificación no se admite por varios motivos. En primer lugar porque parte de la prueba en la que se apoya la recurrente no tiene la eficacia probatoria que la recurrente considera y no puede concebirse como prueba documental; y así la resolución de recargo de prestaciones es precisamente el centro del debate litigioso ya que lo que se pretende con la impugnación judicial es que la misma quede sin efecto por lo que no puede pretenderse que su contenido constituya una prueba documental en la que apoyar una revisión fáctica , argumento que es reproducible para la resolución de sanción . En cuanto a las declaración de los diversos testigos e imputados en sede penal no son prueba documental, sino que son testificales documentadas ya que vienen a recoger lo que supuestamente han dicho estas personas al ser interrogadas en otro procedimiento; pero es que además la recurrente resalta la parte de las declaraciones que le interesa ( normalmente las respuestas a las preguntas formuladas por el Letrado del trabajador) y obvia el resto de las declaración que no son tan favorables a sus pretensiones. Este mismo espigueo se aprecia en las conclusiones que hace la recurrente en relación al informe de investigación de accidentes y el de análisis de la causas realizado por TMI ya que de la lectura de los mismos no se puede concluir que el camión careciese de escalera de acceso a la caja , ya que menciona como una de las causas inmediatas que no se utilizó escalera o acceso adecuado para subir- bajar de la caja de camión, apuntando también a un exceso de confianza en el trabajador y que debía de recordársele que la obligatoriedad de que las herramientas manuales deben llevarse en las cajas de herramientas y no en los bolsillos.

Finalmente , y en lo que respecta a la modificación con apoyo en el informe de la Inspección de Trabajo tal documento ya ha sido valorado debidamente por la Magistrada a quo quien entiende que su contenido se ha visto desvirtuado por la prueba aportada a las actuaciones, por lo que no podemos admitir una modificación fáctica con apoyo en un documento que ha sido valorado y desechado por la Juez a quo.

Por lo tanto el relato fáctico se mantiene inalterado.

TERCERO .- En su motivo tercero, y con amparo en el art. 193 c) de la LRJS l, la recurrente alega la infracción, por interpretación errónea de los artículos 19 y 25.3 de la LRJS en cuanto a la falta de legitimación pasiva que aprecia con respecto a la empresa Grúas Vidal. Entendemos que en este punto la Magistrada a quo realiza una interpretación excesivamente rigorista del escrito presentado por la parte recurrente en fecha 10 de febrero de 2012, en los autos 303/2011, ya que en el mismo la actora formula la petición de que se tenga por modificado el suplico de la demanda en el sentido de incluir como demandada a Grúa Vidal S.L como responsable solidario junto con las otras demandadas , petición en la que va implícita la solicitud de condena al abono del recargo. Sin embargo la solución procesal que adopta la sentencia de instancia con respecto a esta empresa ha de mantenerse inamovible ya que con sustento en el art. 193 c) de la LRJS la recurrente no alega infracción jurídica en la que podamos sustentar, - en el caso de apreciarse infracción de medidas de seguridad- la condena a esta empresa, ya que ni es la empleadora del trabajador accidentado, ni es la empresa principal, ni se ha admitido que funcione como subcontratista, ni suministra el camión para la prestación de servicios de transporte, por lo que su imputación solo podría sustentarse en el art. 24.1 de la LPRL sin que en ningún momento así se haya alegado. En todo caso, y como veremos a continuación, ninguna infracción de medida de seguridad se le puede atribuir a esta concreta empresa.

CUARTO .- En el siguiente motivo , y de nuevo con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , la recurrente alega la infracción , por interpretación errónea , del art. 15 y 32.1.c) del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo por el que se aprobó el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracción del orden social ; art. 52.2 de la Ley 8/1988 sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto . En este punto la discrepancia de la recurrente se centra en que la Juez a quo considera que ha sido desvirtuada la presunción de certeza que el at. 53 de la LISOS le reconoce a las actas de la Inspección de Trabajo.

Para resolver la cuestión propuesta ha de recordarse que en nuestro sistema procesal se atribuya al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo ( entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Tal valoración conjunta es lo que se recoge en los hechos que se consideran como probados debiendo, igualmente, hacerse referencia en los fundamentos de derecho, a los razonamientos que le han llevado a tal conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por la presunción legal de certeza ( art. 97.2 de la LRJS ), y este punto ha sido cumplido escrupulosamente por la Juez a quo cuando señala en sus fundamentos derecho segundo y cuarto porque entiende desvirtuada la presunción de veracidad o certeza de la que goza tal acta de la Inspección de Trabajo.

Así la sentencia de instancia se hace eco de la reiterada jurisprudencia que establece que la base de la presunción de certeza de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( sentencias del Tribunal Supremo de 24--9-1996, 22-10-1996 , 29 y 30-11-1996 ; 21-3-1997, 6--5-1997 y 2-12-1997 , y 6-10-1998 ), así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989 ).

Tal presunción de veracidad ha de predicarse de los hechos que , por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a las inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por otros medios de prueba consignados en la propia acta (SSTS 24-6), es decir a las circunstancias del caso y a los datos que han servido para su elaboración, no a las apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas ( STS 25-5-1990 ), y constituyen, en definitiva una presunción 'iuris tantum' Sin embargo no se puede dejar de lado los pronunciamientos que en la materia ha emitido el Tribunal Constitucional quien advierte que esa presunción de certeza debe ser interpretada de conformidad con el principio de interpretación de todo el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución, por lo que su aplicación por las autoridades administrativas laborales no puede desconocer los derechos fundamentales que se proclaman en los arts. 24 y 25 de la Constitución y que garantizan que no se produzca vulneración del ejercicio de los derechos de defensa y del derecho a la presunción de inocencia, y, por tanto, no se caracteriza como una presunción 'iuris et de iure', ya que expresamente admite la prueba en contrario, sino en la consideración de la existencia de un medio probatorio válido en derecho, que ni es indiscutible, ni es excluyente de otros medios de prueba, ni es preferente en su valoración, constituyendo un primer medio de prueba sobre los hechos que constan en el Acta; la presunción no alcanza a calificaciones jurídicas ni juicios de valor o simples opiniones y puede ceder frente a otras pruebas, por lo que no supone una inversión del 'onus probando', un desplazamiento de la carga de probar, permitiendo al ciudadano actuar, a través de las alegaciones y medios probatorios que interesa, contra el acto de prueba aportado por la Administración ( STC 76/1990 )'.

Pues bien, en el acta se reflejan una serie de datos objetivos , en concreto la descripción del camión empleado y desde el cual se cae el actor, y si el mismo disponía o no de accesos adecuados, que no se corresponde con una conclusión alcanzada tras realizar una inspección ocular. En este punto la sentencia indica que no consta que por parte del Inspector actuante , como expresamente se reconoce , se haya procedido al examen directo del vehículo que intervino en los hechos, - según señaló en el acto del juicio porque no lo estimó preciso- , sin que tampoco en el acta se refleje en base a que documentos o declaraciones llegó a la conclusión de que el camión carecía de acceso adecuado siendo esta la causa del accidente de trabajo litigioso. Por lo tanto no se trata , como señala la recurrente ,de que la Juez a quo haya primado unas declaraciones testificales sobre el contenido del acta de la inspección de trabajo, sino que se trata de que necesariamente ha de primar la valoración que alcanza la Juzgadora a quo sobre unos documentos y una declaraciones frente a la valoración que alcanza la Inspección de Trabajo sobre esos mismos elementos de convicción. Por lo tanto este motivo de recurso también se rechaza.

QUINTO .- En el siguiente motivo de recurso, y con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , la recurrente alega la infracción, por interpretación errónea, de los siguientes preceptos: art. 115 y 123 LGSS ; art. 1.e ) del RD 1300/1995 de 21 de junio por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social, la Ley de medidas fiscales , administrativas y del orden social; los artículos 42 a 52 de la LPRL 31/1995; art. 4.2.d) del ET , art. 14.1 y 4 , art 15 apartado 1,f ) y 4 y art. 17.1 de la LPRL 31/1995; art. 3 del anexo 1 del RD 1215/1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo , y el art. 3 del RD 1215/1997 por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de equipos de trabajo.

En este motivo la recurrente insiste en que el acceso a la caja del camión era inadecuado porque al no existir ninguna escalera móvil el trabajador tenía que salvar, para acceder o bajar del camión, una altura de 0,7metros apoyándose donde podía o saltando. Insiste por lo tanto la falta de adecuación o inidoneidad del camión que estaba siendo utilizado porque no tenía un acceso adecuado a la plataforma.

La solución a la cuestión planteada pasa por tener en consideración que la figura del recargo de prestaciones, contemplada en el art. 123 de LGSS , requiere para su aplicación el examen de los siguientes criterios:

1º.- Que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta.

2º.-Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras).

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Pues bien, la aplicación de tal doctrina al caso de autos , impide estimar el recurso interpuesto ya que no existe ningún elemento que nos permita afirmar que por las empresas demandadas se haya incumplido la medida de seguridad específica que se le pretende imputar. La sentencia de instancia entiende que sí ha habido un incumplimiento de una norma de seguridad específica, que concreta en que el actor no había recibido una formación adecuada y específica para realizar su actividad laboral ( art. 5 del RD 1215/1997 ) pero como no es por esta concreta infracción sino por la vía del art. 3 del RD 1215/1997 por la que se impone el recargo entiende que el mismo no se puede mantener y deja sin efecto la resolución administrativa impugnada. Y esta solución ha de mantenerse en el momento actual a la vista de que nos encontramos ante un recurso de suplicación , y solo podremos valorar y apreciar las infracciones de normas sustantivas concretamente denunciadas ( art. 196 .2 LRJS ), y en ningún momento se alega la infracción de la concreta norma de seguridad que la Juzgadora a quo sí considera vulnerada.

Dicho esto tendremos que centrarnos exclusivamente en la inidoneidad del camión por carecer de elementos de acceso adecuados, alegación que no puede prosperar al no haberse admitido la modificación fáctica del hecho probado tercero del cual resulta que el camión disponía de dos escaleras de acceso fijas, y a mayores una escalera móvil para colocar en cualquier otro lugar de la plataforma si fuese necesario.

Ante tal conclusión no procede la imposición de ningún tipo de recargo, por lo que carece ya de objeto resolver el último motivo de recurso presentado en el que se discutía el porcentaje de recargo procedente y su fijación en el 50%.

En definitiva, y por todo lo argumentado, hemos de concluir que la sentencia de instancia no incurre en las infracción denunciadas, lo que lleva a la desestimación del recurso contra ella interpuesto, con la íntegra confirmación de la misma

Por ello :

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Tomás Dapena Carabel , actuando en nombre y representación de D. Leopoldo contra la sentencia de fecha treinta de enero de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña , en autos 303/2011 y acumulados 260/2012 , seguidos a instancia de la empresa TECNOLOGIA , MONTAJE E INGENIERIA S.A. , actualmente TEIGA TMI SL. y el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, REPSOL PETROLEO S.A. y GRUAS Y TRANSPORTES VIDAL S.A. sobre recargo de prestaciones , debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.