Sentencia SOCIAL Nº 1784/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1292/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01784/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004126
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001292 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000689 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Socorro
ABOGADO/A: ELISA MARIA DIEZ RENDUELES
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA FREMAP
ABOGADO/A: RAFAEL VIRGOS SAINZ
Sentencia nº 1784/18
En OVIEDO, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL,
formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1292/2018, formalizado por la Letrada Dª ELISA Mª DIEZ
RENDUELES, en nombre y representación de Socorro , contra la sentencia número 135/2018 dictada por

JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000689/2017, seguidos a
instancia de Socorro frente a la MUTUA FREMAP, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra Dª MARÍA
VIDAU ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Socorro presentó demanda contra la MUTUA FREMAP, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 135/2018, de fecha veintiuno de marzo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º- La actora presta sus servicios para Zarapa SA con la categoría profesional de Camarera. La empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales por la mutua Fremap.

2º- En enero de 2006 comenzó a ser tratada por los servicios médicos de la mutua Fremap por un esguince- torcedura de los músculos rotadores del hombro derecho, tras sentir un dolor al levantar un garrafa pesada en su trabajo; el proceso de incapacidad temporal comenzó el 17 de enero y finalizó por alta el 9 de abril de 2006. En junio de 2005 los mismos servicios le realizaron una RNM del mismo hombro con el resultado de posible rotura intrasustancia, profunda, del supraespinoso, cuyo diagnóstico se mantiene en 2006. Se le pautó rehabilitación, infiltraciones y nuevas pruebas diagnósticas cervicales durante el año 2006. En febrero de 2007 inició otro tratamiento rehabilitador del hombro derecho, que continuó en marzo del mismo año y en febrero, marzo y abril de 2008.

3º- En junio de 2017 acudió a los servicios médicos de Fremap por dolor difuso a nivel de la articulación acromioclavicular derecha, y fue rechazada remitiéndola al Sespa. No refirió accidente ni traumatismo.

Presentó reclamación previa ante la mutua, que la desestimó el 28 de julio del mismo año. Interpuso la demanda el 26 de septiembre.

4º- En septiembre de 2017 presenta síndrome subacromial y bursitis escapulotorácica derecha, cervicalgia y mareos, por síndrome vertebrobasilar y tendinosis del supraespinoso izquierdo. Inició un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes, el 15 de septiembre de 2017 El Sespa le indicó tratamiento rehabilitador que finalizó en febrero de 2018, con mejoría parcial del hombro derecho.

La mutua realizó RNM y la atendió en octubre, noviembre y diciembre de 2017 y el 13 de febrero de 2018 dio por finalizado el tratamiento, con una exploración que mostró mejoría del hombro en cuanto al dolor y mareos, habiendo ganado movilidad.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Socorro contra MUTUA FREMAP, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Socorro formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda deducida por la actora frente a la Mutua Fremap en la que solicitaba fuese declarado su derecho a recibir asistencia sanitaria por la mutua demandada y a que la misma, en concepto de daños y perjuicios, se hiciera cargo de los gastos médicos causados por dicha negativa. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la trabajadora demandante interesando ya solamente en el recurso que se declare su derecho a recibir asistencia sanitaria de la mutua Fremap y se condene a la misma a la prestación de la asistencia médica. Su representación letrada articula en el recurso que interpone dos motivos de suplicación encaminado uno a la revisión de hechos probados, y destinado el otro al examen del derecho aplicado.

En el primer motivo del recurso formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la revisión de los hechos probados segundo y tercero de la sentencia de instancia, siendo en concreto sus pretensiones las siguientes: a- que al hecho probado segundo se adicione un nuevo párrafo con el siguiente texto que propone para el mismo: 'A partir del 25 de septiembre de 2009 Fremap le dio asistencia para la patología de hombro derecho de manera continuada hasta el 24 de mayo de 2017, fecha en la que se le expidió la última receta médica con ulterior rechazo por la Mutua de continuar con la citada asistencia. La misma se inició como consecuencia de forzar el hombro trabajando que ya le dolía antes'.

En apoyo de tal revisión señala los folios 40-48 y 62 de los autos, alegando que la misma resulta relevante ya que en la sentencia se omite todo el periodo comprendido entre abril de 2008 y junio de 2017, y manifiesta que de la lectura de los hechos probados parece deducirse que no hubo atención por la mutua en ese periodo.

b- que el hecho probado tercero quede sustituido por el siguiente contenido que propone: 'El 28 de junio de 2017 acude la trabajadora a los servicios médicos de Fremap a fin de continuar con el tratamiento que le venían prestando y solicitar la medicación que le venían suministrando, siendo rechazada y remitiéndola al SESPA. Presentó reclamación previa ante la mutua, que desestimó el 28 de julio del mismo año. Interpuso demanda el 26 de septiembre'.

Señala en su apoyo la documental de los folios 40-48, 62 y 124 de los autos, indicando que en los folios 40 a 48 se contienen todos los tratamientos y la entrega de recetas, siendo que la última entregada lo fue el 24 de mayo de 2017 como resulta del folio 62, y recogiendo la propia mutua al folio 214 que hubo una solicitud de medicación.

El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial. Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Partiendo de tales consideraciones expuestas se rechazan ambas revisiones postuladas ya que la parte recurrente se limita a señalar en su apoyo diversos folios de las actuaciones, pero sin en ningún caso señalar el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. A ello cabe añadir que las modificaciones pedidas, y que están encaminadas a que figure que hubo asistencia dispensada y de forma continuada por la mutua en el periodo comprendido entre abril de 2008 y junio de 2017, ni resultan directamente de la documental señalada, pues en la misma no resulta una asistencia prestada sin solución de continuidad ya que hay periodos de tiempo durante los que no figura prestada la asistencia y en ella también figura (folio 44) asistencia que fue prestada no por la mutua sino en el HUCA y por lo tanto por el Servicio Público de Salud del Principado de Asturias, ni tampoco la misma tiene la relevancia decisiva que le pretende asignar la parte recurrente, cuando ya por la propia juzgadora de instancia está reconocido, no obstante figurar ello emplazado en la fundamentación jurídica de la sentencia, que en ocasiones anteriores a junio de 2017 ya había acudido la actora a los servicios médicos de la mutua por dolor en el hombro, y cuando además el mero de hecho de haber recibido asistencia sanitaria por parte de la mutua, que se la dispensó, no supone ni significa que en todo caso haya derecho a seguir percibiéndola si no hay causa legal que la ampare a cargo de la mutua.



SEGUNDO.- Ya por la vía que habilita el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el segundo motivo de suplicación en el que se denuncia la infracción de los artículos 156 y 80 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el Real Decreto 1630/2011 de 14 de noviembre por el que se regula la prestación de servicios sanitarios y de recuperación por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social. Alega que en enero de 2006 inició proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo, que se le dio asistencia hasta mayo de 2008, y que a partir del 25 de septiembre de 2009, Fremap le dio asistencia de manera continuada hasta el 24 de mayo de 2017, siendo que a partir de entonces es cuando la mutua rechaza la asistencia sanitaria, sin que se trate de un proceso cerrado, ya que el de 2009 deriva del accidente de trabajo de 2006, y no resulta entendible que la asistencia durante tantos años se haya prestado por un exceso de celo del facultativo de la mutua.

Afirma que lo que se está solicitando con la demanda no es una asistencia indefinida, sino la continuación de la que se suspendió en junio de 2017, cuando es necesaria y debe extenderse mientras persista la dolencia tal y como se vino prestando a lo largo de los últimos años.

En realidad el motivo de censura jurídica que la parte recurrente formula no se efectúa en debida forma por cuanto que los artículos que se denuncian como infringidos, el artículo 80 y 156 de la LGSS , contiene diversos apartados y subapartados, sin especificarse por la parte recurrente cual de ellos se considera infringido, y lo mismo puede decirse respecto del Real Decreto que en relación con dichos artículos se denuncia como infringido.

En todo caso la posición de la recurrente no puede tener favorable acogida, pues se ha de tener en cuenta que la demandante, y así está probado, presenta un proceso degenerativo en ambos hombros, en el izquierdo que ha sido diagnosticado recientemente en el año 2017, y en el derecho que ya le fue diagnosticado en el año 2005 mediante RNM como una posible rotura intrasustancia profunda del supraespinoso. Es cierto que en el mes de enero de 2006 la misma sufrió un accidente de trabajo que supuso una agudización de la dolencia en el hombro derecho que ya había sido diagnosticada en el 2005, y que determinó el inicio por su parte el 17 de enero de 2006 de un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo con el diagnóstico de esguince-torcedura de los músculos rotadores del hombro derecho, que finalizó por alta el 9 de abril de 2006, y que tras dicha alta le fue pautado por la mutua tratamiento rehabilitador en febrero y marzo de 2007, y en febrero, marzo y abril de 2008, y que con posterioridad a ello al haber acudido la demandante con dolor en el hombro la mutua le dispensó asistencia sanitaria. Ahora bien ello no significa que la mutua venga a resultar obligada a facilitar a la actora siempre y en todo caso una asistencia sanitaria por su dolencia en el hombro derecho, ya que es de tener en cuenta que su patología de base es de carácter degenerativo y común, y por lo tanto si no existe un proceso agudo de la misma derivado de accidente de trabajo, que es lo que aconteció en el mes de enero de 2006, sin que conste que hubiera sucedido con posterioridad otro suceso acontecido en tiempo y lugar de trabajo, no cabe que necesariamente haya de tener que continuar la mutua con la asistencia sanitaria que prestaba a la actora con la realización de pruebas y dispensa de tratamiento y medicación, al no existir causa legal para ello, pues la gestión por la mutua de la asistencia sanitaria ha de tener lugar cuando la misma resulte comprendida dentro de la protección de la contingencia de accidente de trabajo.

Lo reseñado obliga a concluir que la sentencia recurrida no ha incurrido en infracción alguna, por lo que procede la desestimación del recurso de suplicación contra ella interpuesto con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Socorro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra la Mutua FREMAP sobre Asistencia sanitaria, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.