Sentencia SOCIAL Nº 1784/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4130/2018 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 4130/18 - L SENTENCIA Nº 1784/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 4130/2018 - L

Ilmo. Sr.:

D. Luis Lozano Moreno

Ilmas. Sras.:

Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente

Dª. Aurora Barrero Rodríguez

En Sevilla, a veintitrés de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1784/2020

En los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones procesales de D. Juan Pablo e Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Córdoba, Autos nº 563/17; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Juan Pablo contra El Corte Inglés S.A. e Instituto Nacional de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23/5/18, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'Primero.-A D. Juan Pablo, nacido el NUM000/74, con NIF NUM001 y NASS NUM002, en resolución dictada por el INSS el 13/12/16 (Exp. de Ref. NUM003) se le reconoció una pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Mozo de almacén (RGSS), derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión de 14 pagas/año de 628,07 € (el 55% de su base reguladora: 1.141,95 €), con fecha de efectos de 09/12/16 y de revisión prevista a partir del 09/11/18.

En el dictamen-propuesta del EVI del -base de la anterior- se reseña el siguiente cuadro clínico residual:

ESTENOSIS DE CANAL/RECESOS CERVICAL Y LUMBAR INTERVENIDAS: ARTRODESIS CERVICAL C5 A C7 Y LIBERACIÓN DE RÍCES L5 Y S1 CON DISPOSITIVO INTRAESPINOSO.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

MODERADAMENTE PARA EL MANEJO DE CARGAS. MOVIMIENTOS REPETITIVOS DE FLEXO-EXTENSIÓN DE RAQUIS LUMBAR.

Segundo.-Notificado y disconforme tanto con la base reguladora como con el grado de incapacidad reconocido, presentó reclamación administrativa previa pero fue desestimada en resolución de 03/03/17.

Tercero.-El cuadro clínico residual que afecta al Sr. Juan Pablo es el siguiente:

DISCOPATÍA CON DESHIDRATACIÓN DE DISCOS INTERVERTEBRALES C2 A C5. ESPONDILOSIS C5-C6 Y C6-C7 CON PROTUSIONES CIRCUNFERENCIALES CON OCUPACIÓN FORAMINAL Y CONFLICTO DE RAÍCES EFERENTES CON PREDOMINIO DERECHO. INTERVENIDO QUIRÚRGICAMENTE PARA ARTRODESIS DE C5 A C7 CON COLOCACIÓN DE CAJAS DE TITANIO Y CARBONO. ESTENOSIS DEL RECESO LATERAL DERECHO L4-L5 Y L5-S1. INTERVENIDO PARA LA REALIZACIÓN DE FORAMINOTOMÍA L4-L5 Y L5-S1 DERECHA CON COLOCACIÓN DE DISPOSITIVO INTERPINOSO L4-L5 SIN BUEN RESULTADO PORQUE PRESENTA RADICULOPATÍA L5 BILATERAL Y S1 DERECHA.

Y se encuentra limitado orgánica y funcionalmente:

PARA TAREAS QUE REQUIERAN ESFUERZOS AUQNUE SEAN MÍNIMOS SI SON MANTENIDOS, MANEJO DE CARGAS, MOVIMIENTOS DE FLEXO-EXTENSIÓN LUMBAR, BIPETESTACIÓN, DEAMBULACIÓN O SEDESTACIÓN PROLONGADAS, NECESITA CAMBIOS POSTURALES FRECUENTES.

Cuarto.-Las bases de cotización efectuadas por El Corte Inglés, S.A. -empresa para la que trabajaba- y que constan en el expediente administrativo son acordes a las de las nóminas aportadas por el actor.

No obstante, resulta que pactaron un anexo de contrato en virtud del cual a partir del mes de octubre de 2013, el actor dentro de su jornada habitual de trabajo también se le encargó de atender las tareas de jardinería del exterior del Hipercor de la Ronda Norte [Doc. 5 del ramo de la actora y 1 del de la Cía. demandada], teniéndose que desplazar allí desde su centro de trabajo, sito en Ronda de los Tejares, y no le daba tiempo a comer en casa muchos días. Por ello, se le abonaron a través de tarjeta regalo y bajo el concepto de 'entrega a cuenta' las siguientes cantidades:

Octubre 2013..............180,00 €

Noviembre 2013.........475,00 €

Diciembre 2013..........180,00 €

Enero 2014.................180,00 €

Febrero 2014..............540,00 €

Marzo 2014................180,00 €

Abril 2014..................180,00 €

Mayo 2014.................440,00 €

Junio 2014..................240,00 €

Julio 2014...................240,00 €

Agosto 2014...............240,00 €

Septiembre 2014........240,00 €

Octubre 2014..............240,00 €

Noviembre 2014.............0,00 €

Diciembre 2014..........540,00 €

Enero 2015.................180,00 €

Febrero 2015..............360,00 €

Marzo 2015................180,00 €

Abril 2015..................210,00 €

Mayo 2015.................310,00 €

Junio 2015......................0,00 €

Julio 2015.......................0,00 €

Agosto 2015...............380,00 €

Septiembre 2015..........90,00 €

Octubre 2015.............410,00 €

Noviembre 2015........120,00 €.

Estas cantidades no integraron la base de cotización del citado trabajador. [Doc. 2, del ramo de la Cía. demandada].

Por otra parte, en el periodo que fue de abril a noviembre de 2015, ambos meses incluidos, se le pagó la cantidad de 150,00 €, en concepto de Complemento puesto funciones distintas y por la que sí se cotizó. [Doc. 10 del ramo de la actora].'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes demandante y demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que reconoció a D. Juan Pablo una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de mozo de almacén con una base reguladora de 1.141,95 €, interpone aquél demanda en solicitud del grado de incapacidad permanente absoluta y de una base reguladora de 1.260,52 €.

La sentencia dictada ha estimado parcialmente la pretensión únicamente en cuanto al grado, y frente a ella se presentan sendos recursos de suplicación por parte respectivamente del actor y del Instituto Nacional de la Seguridad Social. El primero interesa el cambio de base reguladora de la prestación y articula para ello dos motivos con amparo procesal respectivo en los párrafos b) y c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por su parte el recurso de la Entidad Gestora se articula igualmente en dos motivos, de revisión fáctica y de censura jurídica.

SEGUNDO: Procede el examen prioritario de los motivos de ambos recursos dedicados a la revisión del relato histórico, a fin de conformar una declaración de hechos probados desde la que acometer el examen del derecho.

La Entidad Gestora ha solicitado la revisión del hecho probado tercero para que se elimine el mismo por su carácter predeterminante del fallo. La redacción actual del párrafo concreto del ordinal cuya supresión se interesa es la siguiente: ' y se encuentra limitado orgánica y funcionalmente: para tareas que requieran esfuerzos aunque sean mínimos si son mantenidos, manejo de cargas, movimientos de flexo-extensión lumbar, bipetestación, deambulación o sedestación prolongadas, necesita cambios posturales frecuentes'.

A tal petición solo puede accederse parcialmente, excluyendo la referencia a las tareas y manteniendo las limitaciones, de forma que el párrafo quedará con el siguiente tenor: ' y se encuentra limitado orgánica y funcionalmente: para realizar esfuerzos aunque sean mínimos si son mantenidos, manejo de cargas, movimientos de flexo-extensión lumbar, bipedestación, deambulación o sedestación prolongadas, necesita cambios posturales frecuentes'.

TERCERO: El motivo de revisión fáctica del recurso del demandante postula la revisión del hecho probado cuarto.

Dicho ordinal recoge las bases de cotización efectuadas por la empleadora que resultaban acordes con las nóminas. En octubre de 2013, al actor dentro de su jornada habitual de trabajo también se le encargó atender las tareas de jardinería del exterior del Hipercor de la Ronda Norte, teniéndose que desplazar allí desde su centro de trabajo, sito en Ronda de los Tejares, y no le daba tiempo a comer en casa muchos días. Por ello, se le abonaron a través de tarjeta regalo y bajo el concepto de 'entrega a cuenta' una serie de cantidades, las cuales no integraron la base de cotización del trabajador. Así mismo, en el periodo de abril a noviembre de 2015, ambos meses incluidos, se le pagó la cantidad de 150,00 €, en concepto de Complemento puesto funciones distintas y por la que sí se cotizó.

El recurrente alega que las cantidades que figuran en el ordinal se extraen de las tarjetas regalo que aparecen firmadas por él y que se encuentran en los folios 253 a 282 de los autos, pero no son todas las abonadas, invocando para ello los extractos de la tarjeta regalo que se recogen a los folios 83 a 183, donde se constata que los importes entregados a través de tales tarjetas eran superiores. El examen de dichos extractos evidencia que en efecto, se abonaron mediante este método cuantías superiores bajo el concepto expreso de ' entrega a cuenta'.

Dado que la determinación de la naturaleza de tales cantidades -ya sea como salario por la modificación de las funciones, ya sea como dietas o gastos por desplazamiento o comidas- no debe se examinada en sede de un motivo de revisión fáctica ni puede alcanzar su acceso al mismo, habremos de limitarnos a recoger en el ordinal las cantidades que mensualmente constan abonadas al actor mediante el sistema de 'tarjetas regalo', pero con la precisión que indicamos a continuación.

En la forma indicada por el demandante existirían meses en los que no existen tarjetas regalo abonadas e incluso algunos en los que la cantidad es menor que la reconocida por la empleadora.

Es por ello que el actor plantea una revisión subsidiaria consistente en no espigar lo que interesa de cada mes sino atenerse únicamente a lo que consta acreditado como abonado por este método en los extractos de la propia demandada que es el documento que invoca aquél, y ello aun cuando en algunos meses el resultado perjudique al demandante. Esta forma de cómputo, que elude el espigueo de lo que más interesa de cada prueba, resulta razonable, y por ello habría de estimarse el acceso al hecho probado de las cantidades que como revisión subsidiaria incluye el actor, y en las que ya no se computan las reconocidas por El Corte Inglés, sino exclusivamente las que figuran en los extractos y resúmenes de compra aportados en documentos sobre cuya certeza no cabe duda puesto que son expedidos por la propia demandada a sus clientes.

Se estima en estos términos la revisión fáctica interesada por el recurrente, indicando en el ordinal las cantidades reconocidas por la demandada y así mismo las que figuran en los extractos como abonados por la tarjeta regalo, para valorar con posterioridad las alegaciones de carácter jurídico que se desarrollan en el motivo cuando se examine el motivo dedicado a la censura jurídica, y en el que se dilucidará la naturaleza jurídica de los diversos abonos.

CUARTO: Finalizado el análisis de las revisiones fácticas interesadas en ambos recursos, procedemos al examen de las infracciones jurídicas denunciadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en su recurso, referentes al grado de incapacidad permanente reconocido en la instancia, invocando a tal efecto la vulneración del Art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Por razones cronológicas de vigencia, la norma aplicable no es el Texto aprobado por Real Decreto legislativo 1/1.994, de 20 de junio, sino el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, toda vez que la resolución controvertida es de fecha 13-12-2016 (posterior al hecho causante de la prestación, esto es, al Informe de Valoración Médica de Incapacidades, hecho probado primero), es posterior a la entrada en vigor de la Norma que tuvo lugar el 2-1-2016 (Disposición Final Única). Se subsanará la invocación de la Norma reconduciéndola a la que se encuentra vigente, y ello en aplicación del principio de tutela judicial efectiva.

La incapacidad permanente absoluta viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en los Arts. 193.1 y 194.1 c) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la Disposición Transitoria vigésimosexta, en relación con el contenido de su art. 136 y con la disposición transitoria quinta bis-, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presente unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

Examinada la situación del demandante, según se refleja en el hecho probado tercero de la sentencia impugnada, se constata que padece discopatía con deshidratación de discos intervertebrales C2 a C5. espondilosis C5-C6 y C6-C7 con protrusiones circunferenciales con ocupación foraminal y conflicto de raíces eferentes con predominio derecho. Intervenido quirúrgicamente para artrodesis de C5 a C7 con colocación de cajas de titanio y carbono. Estenosis del receso lateral derecho l4-l5 y l5-s1. Intervenido para la realización de foraminotomía L4-L5 y L5-L1 derecha con colocación de dispositivo interpinoso L4-L5 sin buen resultado porque presenta radiculopatía L5 bilateral y S1 derecha.

Se encuentra limitado orgánica y funcionalmente para la realización de esfuerzos aunque sean mínimos si son mantenidos, manejo de cargas, movimientos de flexo-extensión lumbar, bipetestación, deambulación o sedestación prolongadas, necesitando cambios posturales frecuentes.

El cuadro secuelar expuesto refrenda la conclusión de la juzgadora a quo, al no poder realizar el actor -impedido como se encuentra incluso para mínimos esfuerzos- las tareas de cualquier profesión con un mínimo de eficacia y rendimiento exigibles en cualquier quehacer asalariado, lo que nos lleva a mantener el grado de Incapacidad permanente absoluta reconocido en la instancia, y con ello a desestimar el recurso de la Entidad Gestora.

QUINTO: Resta por examinar el motivo de censura jurídica formulado por el demandante, en el que se denuncia la vulneración del Art. 147 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del Art. 109 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente al tiempo de efectuarse los pagos controvertidos, en la redacción dada por la Disposición Final Tercera del Real Decreto Ley 16/2013, de 20 de diciembre.

El Art. 147 de la Ley General de la Seguridad Social dispone: ' 1. La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida porla remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie,que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.

Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año.

Las percepciones correspondientes a vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y que sean retribuidas a la finalización de la relación laboral serán objeto de liquidación y cotización complementaria a la del mes de la extinción del contrato. La liquidación y cotización complementaria comprenderán los días de duración de las vacaciones, aun cuando alcancen también el siguiente mes natural o se inicie una nueva relación laboral durante los mismos, sin prorrateo alguno y con aplicación, en su caso, del tope máximo de cotización correspondiente al mes o meses que resulten afectados.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, serán aplicables las normas generales de cotización en los términos que reglamentariamente se determinen cuando, mediante ley o en ejecución de la misma, se establezca que la remuneración del trabajador debe incluir, conjuntamente con el salario, la parte proporcional correspondiente a las vacaciones devengadas.

2. Únicamente no se computarán en la base de cotizaciónlos siguientes conceptos:

a) Las asignaciones para gastos de locomocióndel trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, cuando utilice medios de transporte público, siempre que el importe de dichos gastos se justifique mediante factura o documento equivalente.

b) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, no comprendidos en el apartado anterior, así como para gastos normales de manutención y estancia generados en municipio distinto del lugar del trabajohabitual del perceptor y del que constituya su residencia, en la cuantía y con el alcance previstos en la normativa estatal reguladora del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas(...)'.

Por su parte, el Art. 26 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en sus números 1, 2, y 3 establece: ' 1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo.

En ningún caso, incluidas las relaciones laborales de carácter especial a que se refiere el artículo 2, el salario en especie podrá superar el treinta por ciento de las percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional.

2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

3. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa'.

Las cantidades cuya inclusión en la base de cotización del trabajador se reclaman corresponden a un cambio parcial de funciones, al empezar el demandante a realizar a partir del mes de octubre de 2013, dentro de su jornada habitual de trabajo, también tareas de jardinería del exterior del Hipercor de la Ronda Norte, teniéndose que desplazar allí desde su centro de trabajo, sito en Ronda de los Tejares.

Consta acreditado que no le daba tiempo a comer en casa muchos días, concluyendo de ello la juzgadora de instancia que por ello se le abonaron a través de tarjeta regalo y bajo el concepto de ' entrega a cuenta' las cantidades que figuran en el hecho probado cuarto y que no integraron la base de cotización. De abril a noviembre de 2015 ambos meses incluidos, se le pagó la cantidad de 150,00 €, en concepto de Complemento puesto funciones distintas y por la que sí se cotizó.

Lo primero que llama la atención es que las cantidades abonadas por el cambio de puesto de trabajo, reconocidas como tal por la demandada, no empiezan a ser abonadas al actor hasta abril de 2015, cuando sin embargo el cambio de funciones se llevó a cabo en el mes de octubre de 2013.

En segundo lugar, el examen del Anexo al Contrato de Trabajo al que se refiere el hecho probado cuarto (folio 252 de los autos), en el que se contemplan las nuevas funciones que pasará el actor a realizar (Jardinería) y los centros de trabajo donde llevará a cabo su jornada (en concreto dos a partir de ese momento), no refleja ni un solo dato más que los dos indicados.

Se desconoce por tanto la razón por la que la empleadora solo empieza a abonar al actor un complemento por el cambio de funciones dos años después de que iniciara las mismas, esto es, dos años después de suscribir el Anexo. También se desconoce por qué no se hace constar en el Anexo ni un solo dato retributivo, cuando según la empleadora, se abonaban gastos por comer algunos días fuera de su casa. Al respecto de esto último no existe prueba alguna de tales gastos, que por otra parte, según las cuantías reflejadas en el hecho probado eran cuantiosos en ocasiones. Por ejemplo, en diciembre de 2014 se abonan 540 € por ' comer' algunos días fuera de casa, justamente cuando se tienen más días de fiesta normalmente, siendo curiosamente esta cantidad casi el doble de lo que se abona el resto de los meses, lo que parece concordar más con una paga extraordinaria añadida a la paga normal por el concepto concreto. Por otra parte resulta llamativo que al actor se le siguieran 'abonando' (así consta en la documental folios 144 y siguientes) por este concepto otras tarjetas regalos que sin embargo no reconoce la empresa como compensación por gastos, pero que sin embargo se reflejan también en los extractos como entregas a cuenta.

En definitiva, de todo lo anterior solo cabe deducir que la empleadora no acredita que las cantidades abonadas lo sean para compensar gastos, tampoco explica por qué solo a partir de un momento dado complementa el cambio de funciones (dos años después) y por tanto esta 'forma' de abono solo puede ser entendida como retribución por los nuevos trabajos prestados y no como compensación. Y esta conclusión no puede ser refutada por el solo hecho de que la magistrada de instancia considere que se trata de cantidades irregulares cada mes, en primer lugar porque no lo son, ya que puede observarse que, incluso con los datos que constan en el hecho probado antes de su revisión, hay muchas cantidades bastante uniformes (180 €, 240 €, 360 €), y en cualquier caso, la uniformidad, aunque pudiera ser indiciaria, no es absoluta respecto de su naturaleza de gastos, puesto que bien pudiera responder la remuneración al número de horas que se dedica en cada mes a las nuevas funciones.

En definitiva solo queda recordar que tal y como reitera la jurisprudencia ( SSTS 25-10-1988, 23-7-1996, 26-7-1996, 19-7-2018 y 29-1-2019), ha de presumirse el carácter salarial de las retribuciones percibidas por el trabajador, incumbiendo la prueba de su carácter extrasalarial al que lo afirme.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-2019 analizando la naturaleza de un plus de desplazamiento, declaró: ' la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad de su contenido y ... la misma debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes' (para pluses -por ejemplo- SSTS 19/12/12 -rcud 1033/12 (RJ 2012 , 11251) -; 11/02/13 -rcud 898/12 -; 17/01/13 -rcud 1065/12 -; 22/10/13 -rcud 308/13 (RJ 2013 , 8110) -; 20/04/17 -rco 192/16 -; y 532/2018, de 16/05/18 (RJ 2018 , 2637) - rco 99/17 -. Para la naturaleza del contrato, SSTS 20/07/10 -rcud 3344/09 (RJ 2010 , 7275) -; 29/11/10 -rcud 253/10 -; 25/03/12 -rcud 1564/12 -; SG 44/2018, de 24/01/18 (RJ 2018 , 817) - rcud 3394/15 -; y SG 45/2018, de 24/01/18 (RJ 2018 , 816) - rcud 3595/15 -).

(...) se establecía un plus de desplazamiento en el extranjero ascendente a 3488,29 €. Este plus incluía los conceptos de alquiler de vivienda, gastos asociados al mismo, mobiliario y dietas(...), sin que se haya aportado dato alguno que desvirtúe la presunción 'iuris tantum' de que todo lo que recibe el trabajador del empresario le es debido en concepto de salario, por lo que ha de determinarse que el plus de expatriación percibido por el demandante tiene naturaleza salarial'.

Por todo lo razonado, y teniendo en cuenta la estimación parcial del motivo de revisión fáctica propuesto por el demandante, ha de partirse de las siguientes cuantías como salariales para su integración en la base de cotización y por tanto en la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta del actor:

Octubre 2013 0 €

Noviembre 2013 0 €

Diciembre 2013 540 €

Enero 2014 360 €

Febrero 2014 180 €

Marzo 2014 360 €

Abril 2014 720 €

Mayo 2014 440 €

Junio 2014 480 €

Julio 2014 480 €

Agosto 2014 480 €

Septiembre 2014 0 €

Octubre 2014 480 €

Noviembre 2014 360 €

Diciembre 2014 720 €

Enero 2015 360 €

Febrero 2015 360 €

Marzo 2015 180 €

Abril 2045 390 €

Mayo 0 €

Junio 2015 750 €

Julio 2015 519 €

Agosto 2015 0 €

Septiembre 2015 470 €

Octubre 2015 170 €

Noviembre 2015 240 €

El recurso del demandante se estima por tanto en los indicados términos.

SEXTO: Resta por analizar la responsabilidad en el pago de la prestación, al haberse producido descubiertos en las cotizaciones, cuestión que quedó sin resolver al no haberse estimado en la instancia el cambio de base reguladora.

La jurisprudencia ha venido propugnando la aplicación del principio de proporcionalidad en esta materia, interpretando los efectos de los Arts. 95 y 96 de la Ley de Seguridad Social de 1966, teniendo en cuenta el carácter ocasional y esporádico o por el contrario rebelde, constante y contumaz de los incumplimientos en orden a la imputación de la responsabilidad a las empresas.

Así, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 5-11-2019 resume los criterios imperantes en esta materia, declarando: ' La doctrina de la Sala en materia de imputación de responsabilidades en los supuestos de falta de alta en la Seguridad Social y de cotización a ella en los casos de contingencias comunes por aplicación del principio de proporcionalidad se ha ido flexibilizando, incluso en los casos de falta de alta, siendo muestra de ello nuestras sentencias de 27 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1511) (R. 1896/1995 ), 14 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 1729) (R. 5291/2003 ) y 1 de junio de 2006 (RJ 2006, 6054) (R. 5458/2014 ) entre otras, cuya doctrina han recopilado y ampliado las más recientes de 25 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 6600) (R. 2914/2007), 7 de julio de 2009 (RJ 2009, 6071) (R. 2612/2008), 29 de octubre de 2009 (R. 4447/2008), 27 de abril de 2010 (R. 2580/2009) entre otras. En la citada sentencia de 7 de julio de 2009 (RJ 2009, 6071) por lo que aquí atañe, responsabilidad por demora en el alta y cotización en la Seguridad Social a efectos de la pensión de jubilación, dijimos:

'2.- Así, en la ya citada STS/IV 1-junio-2006 (recurso 5458/2004 ) se recuerda, sobre el que denomina 'módulo de la responsabilidad', que 'Tal criterio se complementa con el de proporcionalidad en la responsabilidad, tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida ( STS de 17/01/98 (RJ 1998, 738) -rec. 3083/92 -), de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones ( SSTS 28/09/94 (RJ 1994, 9714) - rec. 2552/93 -; 16/01/01 (RJ 2001, 773) -rec. 4043/99 -; 03/07/02 (RJ 2002, 9199) -rec. 2901/01 -; 22/07/02 (RJ 2002, 9520) -rec. 4499/01 -; y 19/03/04 (RJ 2004, 2940) -rec. 2287/03 -), incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el periodo de carencia ( STS 25/01/99 (RJ 1999, 2476) -rec. 500 /98-), atendiendo a 'la parte proporcional correspondiente al periodo no cotizado' sobre el total de la prestación ( SSTS 20/07/95 (RJ 1995, 6718) -rec. 3795/94-, para Jubilación ; 01/06/98 (RJ 1998, 4936) -rec. 223/97-, para Jubilación ; 25/01/99 (RJ 1999, 2476) -rec. 500/98-, para Jubilación ; y 14/12/04 (RJ 2005, 1729) -rec. 5291/03 -, para subsidio por desempleo para mayores de 52 años). De esta manera, no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados -sean temporales o por cotización inferior a la debida-, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación ( SSTS 28/09/94 (RJ 1994, 9714) -rec. 2552/93 -; 20/07/95 (RJ 1995, 6718) -rec. 3795/94 -; 27/02/96 (RJ 1996, 1511) -rec. 1896/95 -; y 31/01/97 (RJ 1997, 648) -rec. 820 /96-)'.

3.- La STS/IV 26-febrero-2008 (RJ 2008 , 1462 ) ( 2341/2006 ), sintetiza la doctrina unificada señalando que 'las sentencias de la Sala de 14-diciembre-2004 (RJ 2005 , 1729) (rec. 5291/2003 ), 1-febrero- 2000 (RJ 2000 , 1436) (rec. 694/99 ), 29-noviembre-1999 (RJ 1999 , 9590) , 17-marzo-1999 (RJ 1999 , 3005) , 28-abril-1998 (RJ 1998, 3872 ) y 8-mayo-1997 (RJ 1997, 3970) , entre otras muchas, han afirmado que 'para que la falta de ingreso de las cotizaciones del empresario en plazo legalmente establecido pueda determinar la declaración de responsabilidad empresarial tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección', así como que 'como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9-abril-2007 (RJ 2007, 3979) (rec. 143/2006 ), ?la doctrina unificada que esta Sala ha venido reiterando en las sentencias de 3-abril-2001 (RCUD núm. 3221/1999 (RJ 2001 , 3415) ), 17-septiembre-2001 (RCUD núm. 1904/2000 (RJ 2002 , 627) ), 22-julio-2002 (RCUD núm. 4499/2001 (RJ 2002, 9520 ) ) y 19-marzo-2004 (RCUD núm. 2287/2003 (RJ 2004 , 2940) ) reproducida en la de 18-noviembre-2005 (RCUD núm. 5352/2004 )? que debe tomarse ?como punto de partida la literalidad misma del art. 126.2 LGSS (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170) , que impone la responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones por el incumplimiento de las obligaciones en materia de cotización, entre otras, cuyo incumplimiento no se circunscribe a la ausencia de cotización, sino que abarca también la cotización por cantidad inferior a la procedente en la medida en que influya sobre el importe de una prestación'.

En el presente caso, nos hallamos ante una empresa que ha ocultado la verdadera naturaleza de las retribuciones del actor, encubriéndolas bajo formas de pago de compleja naturaleza (tarjetas regalo) y difíciles de rastrear como salario. No se trata meramente de un impago sino de una ocultación premeditada con la finalidad de excluir de la base de cotización las cuantías que verdaderamente la integran, lo que es más difícil de detectar que el mero incumplimiento al que por razones diversas se puede ver expuesta una empresa.

La aplicación de la jurisprudencia transcrita no puede conducir sino a considerar que debe ser imputada responsabilidad en orden a las diferencias en la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida al actor a una empresa que ha mantenido este comportamiento,

Por todo lo razonado, el recurso se desestima.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social y debemos ESTIMARy ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Pablo contra la sentencia de fecha 23-5-2018, dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Córdoba, en autos 563/2017, seguidos a instancia de D. Juan Pablo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y El Corte Inglés, y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTEla Resolución impugnada y declaramos que en el cálculo de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida al actor han de ser tenidas en cuenta las siguientes bases de cotización:

Octubre 2013 0 €

Noviembre 2013 0 €

Diciembre 2013 540 €

Enero 2014 360 €

Febrero 2014 180 €

Marzo 2014 360 €

Abril 2014 720 €

Mayo 2014 440 €

Junio 2014 480 €

Julio 2014 480 €

Agosto 2014 480 €

Septiembre 2014 0 €

Octubre 2014 480 €

Noviembre 2014 360 €

Diciembre 2014 720 €

Enero 2015 360 €

Febrero 2015 360 €

Marzo 2015 180 €

Abril 2045 390 €

Mayo 0 €

Junio 2015 750 €

Julio 2015 519 €

Agosto 2015 0 €

Septiembre 2015 470 €

Octubre 2015 170 €

Noviembre 2015 240 €

No se efectúa condena en costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.