Sentencia Social Nº 1785/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1414/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM.1785/13

ILTMO.SR.D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO.SR.D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA.SRA.Dª.RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Diez de Octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1414/13, interpuesto por DON Higinio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE GRANADA en fecha 18 de Octubre de 2012 en Autos núm. 278/11, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Higinio en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GALINDO ESCENARINOS S.L, INSTITUCION FERIA OFICIAL Y NACIONAL DE MUESTRAS DE ZARAGOZA, PRODUCCIONES Y ESPECTACULOS BACKLINE S.L, ROCK CHIKEN SL, SUR RIGGING SL Y EXPLO ZARAGOZA EMPRESARIAL S.A y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18 de Octubre de 2012 , por la que con rechazo de las excepciones de caducidad y de falta de legitimación pasiva, planteadas con carácter previo, y conociendo del fondo del asunto, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Higinio INSS, TGSS, SUR RIGGING, S.L., ROCK & CHIKEN, S.L., GALINDO ESCENARIOS, S.L. PRODUCCIONES Y ESPECTÁCULOS BACKLINE, S.L., INSTITUCIÓN FERIA OFICIAL Y NACIONAL DE MUESTRAS DE ZARAGOZA, AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA y EXPO ZARAGOZA EMPRESARIAL, S.A, absolviendo a la parte demandada de lo pretendido en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-El demandante, D. Higinio , con DNI nº NUM000 , afiliado al RGSS con el nº NUM001 , en fecha 19/06/08, en que se hallaba prestando sus servicios como Oficial de 2ª de montaje, para la empresa demandada SUR RIGGING SL, sufrió accidente de trabajo, a consecuencia del cual resultó con lesiones por las que cursó proceso de IT, y habiéndole quedado secuelas por las que por Resolución del INSS de 27/07/10 fue declarado afecto de Incapacidad Permanente en grado de Total.

2º.-Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Zaragoza se levantó Acta de Infracción y se emitió Informe en los términos del que se reproduce (folios 10 a 21 de autos). Se da por reproducido asimismo el Parte de Accidente emitido por la empresa empleadora, incluido en dicho Informe.

3º.-A solicitud del actor, tramitado el oportuno expediente, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Granada, de fecha 17/05/10, que se reproduce (folios 4 y ss de autos), se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por el trabajador, y en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo, sean incrementadas en el 40 %, con cargo exclusivo a la empresa responsable SUR RIGGING SL, y empresas solidarias GALINDO Y VALERA ESCENARIOS SL y PRODUCCIONES Y ESPECTÁCULOS BACKLINE SL.

4º.-Disconforme, el demandante planteó reclamación previa en 2/07/10, la cual fue desestimada por Resolución de 21/02/11 (folios 7 y 8 de autos), habiéndose presentado la demanda de autos en 5/04/11.

5º.-La empresa ROCK & CHICKEN SL fue la sociedad organizadora del evento, la cual para el montaje y desmontaje del escenario contrató con GALINDO Y VALERA ESCENARIOS SL, que a su vez subcontrató con PRODUCCIONES Y ESPECTÁCULOS BACKLINE SL, y ésta con SUR RIGGING SL.

6º.-El objeto social y objetivos de EXPOZARAGOZA EMPRESARIAL SA y FERIA DE MUESTRAS DE ZARAGOZA, son los que figuran en la Escritura de constitución de la primera y Estatutos de la segunda, que se dan por reproducidos (en sus respectivos ramos de prueba)

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Higinio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que desestimaba la demanda interpuesta por Don Higinio en la que se postulaba que el 40% de recargo de prestaciones motivado por el accidente de trabajo sufrido por el actor fuese elevado al 50% y que, junto con las empresas que habían sido condenadas de forma solidaria a su pago, SUR RIGGING SL, GALINDO Y VALERA ESCENARIOS SL y PRODUCCIONES Y ESPECTACULOS BACKLINE SL, lo fuesen también la empresas ROCK & CHIKEN SL, INSTITUCIONAL FERIA OFICIAL Y NACIONAL DE MUESTRAS DE ZARAGOZA, EXPOZARAGOZA EMPRESARIAL SA Y EXCMO AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA, se alza el trabajador en recurso que, en un primer motivo y por el cauce procesal de la letra a) del Art. 193 de la LRJS , postula la nulidad de actuaciones desde momento anterior a dictarse sentencia por entender que ésta ha incurrido en infracciones procesales que le han provocado indefensión. Concretamente cita la vulneración del Art. 24.1 de la CE , 11.3 de la LOPJ , 218.1 y 2 de la supletoria LEC y Art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Centra su reproche en que al sentencia se han dejado de determinar cuestiones tan importantes como la forma y lugar donde su produjo el accidente, las lesiones sufridas, los incumplimientos de las empresas implicadas, a que empresa pertenece el centro de trabajo donde su produjo el accidente e incumplimientos o infracciones cometidas por las demandadas. De igual suerte reprocha a la sentencia que no es exhaustiva por cuanto no se pronuncia sobre un pedimento contenido en la demanda cual es la responsabilidad subsidiaria de las Sociedades Espoo Zaragoza Empresarial SA, Feria de Muestras de Zaragoza y Ayuntamiento de Zaragoza como responsables subsidiarios a constituir el mismo capital coste para el supuesto que las responsables solidarias objeto de condena resulten insolventes. De igual forma parte de que la motivación del fallo es inexistente. Pues bien, partiendo de la excepcional decisión que supone la nulidad de una sentencia, es evidente que esta pretensión estaba condenada al fracaso por cuanto:

A.- El Magistrado, aún cuando ciertamente no es deseable, tiene por probados los extremos referidos al accidente cuando, en el ordinal primero de los mismos recoge el alcance de las heridas y secuelas, en el hecho probado segundo reproduce y hace suyos los informes de la Inspección provincial de Trabajo y Seguridad Social de Zaragoza, el acta de infracción y el parte de accidente.

B.- En el hecho probado sexto hace referencia al objeto social y objetivos de las empresas cuya responsabilidad se pretende y en el que anteceden, hecho probado quinto, narra cuales son las empresas intervinientes en aquella actuación en el ámbito de la cual se produce el accidente.

C.- La Fundamentación Jurídica responde a lo que se le plantea debiendo tenerse presente que la tutela judicial efectiva proclamada en el Art. 24 de la C.E . queda satisfecha por una sentencia que, redactada conforme a los preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, recoge unas Resultancia Fáctica y Fundamentación Jurídica precisa y que permite a las partes, a todas las partes, hacer valer sus derechos.

Y es que, en cuanto a éste inciso a) del Art. 193 L.R.J.S . reponer las actuaciones al estado que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, la abundante jurisprudencia del TC, TS, TCT y Salas de lo Social de los T.S.J.,viene insistiendo en que para que se produzca la prevención aquí contemplada es necesario: 1) Que se invoque el precepto procesal infringido (TS 23.11.88 y 6.6.90) 2) Que se haya producido indefensión no existiendo la misma si la parte que la alega ha podido defender sus intereses legítimos por medio de las distintas armas que le ofrece el ordenamiento jurídico le ofrece, 3) Que quien invoca la infracción no la haya propiciado, y por tanto, no podrá invocarla quien con su propia conducta motiva la situación que luego denuncia y 4) Que el recurrente haya formulado la oportuna protesta en tiempo y forma hábil a fin de que no pueda tenerse por consentida (TS 17.7.86 y 16.7.91). En éste caso la decisión judicial, con los defectos antes apuntados, se redacta y argumenta de forma tal que no provoca indefensión pudiendo la parte, a través del cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la LRJS , hacer contar los datos objetivos que convengan a su derecho. Este primer motivo no podía alcanzar éxito.

SEGUNDO.-Seguidamente, por el cauce procesal que le es propio, se trata de adicionar al ordinal primero de los hechos probados un segundo párrafo con el siguiente texto: ' El accidente se produjo cuando el trabajador estaba montando una torre lateral del escenario para el concierto de Bob Bylan en la Feria de Muestras de Zaragoza sufrió una caída desde una altura superior a los 2 metros. La causa del accidente de trabajo fue debida por no estar anclado el trabajador mediante arnés de seguridad a punto fijo o cuerda salvavidas durante los trabajos de montaje porque la empresa no le ha facilitado el Equipo de Protección Individual necesario'.

Consta en los documentos que dice y en la resolución del INSS obrante al folio 183 la realidad de lo que se trata de adicionar y, sin perjuicio de que el Magistrado, en su HP Segundo, hace suyo el informe de la Inspección provincial de Trabajo de Zaragoza y el parte de accidente, no existe inconveniente en que se produzca la adición solicitada.

TERCERO.-Con el mismo amparo trata de adicionar al hecho probado primero un primer párrafo que exprese lo siguiente: 'Determinándose un cuadro clínico residual de secuelas de politraumatismo con lesión fractura conminuta de rotula izquierda y fracturas complejas mandibulares, rotura de piezas dentarias con clínica ansiosa depresiva'.

No ha lugar a lo solicitado por su intrascendencia dado que, siendo cierto que el accidente motivó unas secuelas que han conllevado se declare al trabajador en situación de IPT, éstas son consecuencias, no causas, del siniestro y son éstas ultimas las que justifican el recargo.

CUARTO.-Por el mismo cauce procesal se interesa que al inicio de hecho probado quinto se añada lo siguiente: ' La empresa Expo Agua Zaragoza 2008 contrato la actuación en concierto del Bob Dylan en la Feria de Muestras de Zaragoza por un importe de 800.400 euros'.

Nada añade a los hechos probados con la relevancia precisa por cuanto, en el antecedente se dice que empresa organizó el evento y lo que se trata de adicionar es el marco en el cual se llevó la actuación. Es irrelevante en éste orden de cosas y como se explicitará en la Fundamentación Jurídica al tratar del 'empresario infractor'.

QUINTO.-También trata de modificar el hecho probado quinto al que, en un segundo párrafo, ofrece el siguiente texto: 'La Feria de Muestras de Zaragoza cedió sus instalaciones para la celebración de los conciertos de Bob Dylan, Enrique Bunbury y Gloria Stefan sin aplicar canon de alquiler de instalaciones en atención a las especiales características del uso que se va a dar al Pabellón'.

La misma redacción implica la irrelevancia de dicho dato pero, sin perjuicio de la relevancia que pueda tener y como se dirá en la Fundamentacion jurídica, no existe inconveniente en acceder a lo postulado.

SEXTO.-Con el mismo amparo propone que en el hecho probado sexto donde dice Expozaragoza Empresarial SA diga Expoagua Zaragoza 2008 SA' y se exprese su objeto social de forma tal que conste: 'Rock Chicken S.L.- Organización y promoción de espectáculos variados y artísticos y exposiciones de todo tipo, entre otras actividades. Galindo Escenarios S.L. Los servicios de publicidad, promociones publicitarias, organización de espectáculos, conferencias y convenciones. P y E Backline S.L.- montajes de espectáculos audiovisuales, teatrales, cómicos, musicales, estructuras y unidades móviles. Sur Rigging S.L.- Obras de reformas en general de la construcción, trabajos verticales, en altura, pintura en general, montajes de espectáculos y producciones artísticas' .

Lo basa en el BOE incorporado a los folios 340 a 349 y, sobre la base de los documentos 359, 367,373 y 356 pretende introducir también en el relato de hechos probados el objeto social de las SSRL que dice lo que se traduce, vuelve a insistirse, en la irrelevancia del dato.

SEPTIMO.-Finalmente, por la letra del Art. 193 que posibilita la revisión histórica, se propone un nuevo apartado, es decir, un nuevo hecho probado que signa como séptimo y al que ofrece la siguiente redacción: ' Por las empresas demandadas no se ha aportado el Plan de protección y prevención de riesgos laborales ni el Plan de Coordinación de protección y prevención de riesgos laborales relativo al montaje del escenario para celebrar el concierto de Bob Dylan en el recinto de la Feria de Muestras de Zaragoza'.

No ha lugar por cuanto, por un lado, es claro que el recargo que se ha impuesto a tres de las empresas viene justificado por la existencia de un empresario infractor sin que, al demandar además a otras Sociedades, no se alcanza a ver la importancia de lo que se redacta. No ha lugar a lo pretendido.

OCTAVO.-Se denuncia, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la LRJS , la interpretación errónea del Art. 123 de la LGSS , la no aplicación del Art. 42 del ET , no aplicación del ART. 24.3 D ELA Ley 31/1995, de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales en relación con el Art. 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto y en relación con el Art. 17 del Convenio num. 155 de la OIT y no aplicación de la Jurisprudencia del TS que cita.

Pues bien, es de tener en cuenta que en éste caso la pretensión del actor se centra:

A.- Que se eleve del 40% al 50% el porcentaje del recargo de prestaciones que le corresponde por el AT sufrido y que tuvo como efecto unas secuelas que han comportado la IPT.

B.- Que del citado recargo sean responsables, además de las empresas Galindo y Valera Escenarios SL, Sur Rigging SL y Producciones y Espectáculos Backline SL, las demás personas jurídicas demandas, Rock Chiken SL, 'Expozaragoza Empresarial SA, Feria de Muestras de Zaragoza y Ayuntamiento de Zaragoza. Subsidiariamente, así dice, estas tres ultimas entidades, que no resultaron condenadas, solicita sean declarados responsables subsidiarios a constituir el mismo capital coste y ello para el supuesto que las condenadas solidariamente resulten insolventes.

En el Noveno de los motivos articulados en el Recurso, así como en el Décimo, quien recurre vuelve a retomar los mismos argumentos de reproche y, al igual que hizo en los hechos probados son reiteraciones superfluas o de nula relevancia en el caso enjuiciado, en los TRES MOTIVOS de su censura jurídica incide en la misma problemática y es a ésta la que, en extenso, se produce a dar repuesta en éste motivo.

Pues bien, ha de partirse de la base de que el recargo de prestaciones a que se refiere el Art. 123 de la LGSS no tiene su proyección de responsabilidad subsidiaria, sobre la que no se pronuncia el Juzgador y que no se entiende que el recurrente la extienda 'para constituir el capital coste'.

Ha de analizarse el contenido de la Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal que en su Sala IV, constituida en Sala General, analiza el alcance, naturaleza y efectos de éste recargo prestacional a que se refiere el precepto que se dice violado. Se decía en dicha resolución, con relación a este singular recargo en las prestaciones, que la Jurisprudencia Unificada ha trazado las siguientes líneas generales básicas:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social (entre otras, SSTS/IV 20-III-1997 -recurso 2730/1996 , 11-VII-1997 -recurso 719/1997 ).

b) Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo' (entre otras, SSTS/IV 8-III-1993 -recurso 953/1992 , 7-II-1994 -recurso 966/1993 , 8-II-1994 -recurso 3760/1992 , 9- II-1994 -recurso 821/1993 , 12-II-1994 -recurso 293/1993 , 20-V-1994 -recurso 3187/1993 ).

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( STS/IV 6-V-1998 -recurso 2318/1997 ).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado (entre otras, SSTS/IV 8-III-1993 -recurso 953/1992 , 16-XI-1993 -recurso 2339/1992 , 31 -I- 1994 -recurso 4028/1992 , 7-II-1994 -recurso 966/1993 , 8-II-1994 -recurso 3760/1992 , 9- II-1994 -recurso 821/1993 , 12-II-1994 -recurso 293/1993 , 23-III-1994 -recurso 2686/1993 , 20-V-1994 -recurso 3187/1993 , 22- IX-1994 -recurso 801/1994 ).

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( STS/IV 19-I-1996 -recurso 536/1995 ). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

Expuesto lo anterior, nos hemos de presentar el problema del 'nacimiento' de éste recargo que, por lo dicho, surge en materia de accidentes de trabajo y en relación directa con la conducta empresarial que infringe las normas de prevención y riesgos laborales. Desde dicha óptica, se ha especificado en la letra a) el carácter sancionador por lo que, en orden a sus efectos, ha de ser interpretado restrictivamente siendo, como se especifica en la letra b), una 'sanción o pena' que se impone al empresario pero, desde dicho punto de vista, al igual que la posibilidad de determinar su cuantía, será la conducta empresarial la que marque la existencia de aquel recargo y, en su caso, la cuantía. De tal forma que, aun cuando se ha dicho que estamos ante una responsabilidad cuasi objetiva, en donde el elemento culpabilistico aparece claramente matizado, sin lugar a dudas, no ha de perderse el Norte de que se trata de una responsabilidad por 'culpa'. Ha de insistirse que, aclarando el aspecto de responsabilidad cuasi objetiva a que se hizo mención, no se precisa la representación subjetiva del resultado por la empresa infractora por lo que, en rigor, el Art. 123 del TR de la LGSS , no impone la culpabilidad bastando con acreditar el incumplimiento de la medida de seguridad por el empresario y las consecuencias dañosas sobre la persona del trabajador. Pero, que duda cabe, hay que acreditar el incumplimiento empresarial en la adopción de las medidas previstas para evitar resultados lesivos y esto sucede en el presente caso pero, así se recoge en la sentencia, por aquellas empresas implicadas en el montaje del escenario donde se produjo el accidente.

No puede extenderse la responsabilidad a Entes Públicos como el Ayuntamiento de Zaragoza, se supone que por suceder el evento lesivo en su término municipal o en el marco de actuaciones proyectadas pro dicho Municipio en aras de una feria a celebrar en el mismo pero, no se olvide, con proyección Nacional. Por la misma razón quien demanda podría haberlo hecho a otros Entes Públicos en escalones administrativos superiores a la Corporación.

De igual suerte, la Institución Ferial Oficial y Nacional de Muestras de Zaragoza no son responsables por el mero hecho de que cedan, de forma gratuita, suelo o carpa de forma gratuita y para la celebración de un evento. Ni ellos eran beneficiarios del negocio o espectáculo ni están vinculados a empresas para las que, a través de contratas y subcontratas, trabajaba quien acciona.

La que es organizadora del evento es asimilable al promotor que no participa en el proceso constructivo (simil al que acude quien recurre) sino que proyecta, publicita y organiza pero sin intervenir en la vigilancia y control de aquellas empresas que contrata y que, a través de subcontratas y con personal especializado, llevan a cabo las tareas materiales de montaje. En con ocasión de éstas ultimas cuando se produce el siniestro.

Sobre los Organismos y Empresas que han sido absueltas en la sentencia no puede girar responsabilidad alguna por cuenta éstas no tenían obligación alguna para con el espectáculo ni, en consecuencia, en el montaje del entramado que lo hace posible. Son totalmente ajenos al mismo.

Lo expuesto está en la línea de las sentencias de los TSJ que siguen la línea de nuestro TS que, en materia de éste recargo al que se refiere el Art. 123.1 de la LGSS , condiciona su procedencia al requisito de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, conexión que cede cuando la infracción es imputable al propio trabajador o, evidentemente, cuando se trate de un suceso de fuerza mayor y extraño, de todo punto, al incumplimiento empresarial que es base de ésta responsabilidad. Abundando en lo expuesto muestro TS en sentencia 2-2-2004, rec. 2868/2002 y para un supuesto similar al que se enjuicia explicita 'que no apreciando la conducta culposa en el accidente no cabe conceder la indemnización reparadora solicitada' ni, evidentemente, el recargo prestacional.

Todo lo expuesto avala la solución dada en éste caso y el INSS, en su día y tras el expediente de recargo, por resolución de 17/05/10, le impone a las empresas contratista GALINDO Y VALERA ESCENARIOS SL que tiene como misión el montaje y desmontaje del escenario y que, a su vez, subcontrató con PRODUCCIONES Y ESPECTACULOS BACKLINE SL y ésta, a su vez, con SUR RIGGING SL siendo éstas, precisamente, las empresas que, por acción o por omisión, dieron lugar al accidente. Son ellos los empresarios infractores, en cualquier caso, sin que pueda extenderse dicha responsabilidad a entes absolutamente extraños al evento, sin deber de vigilancia /coordinación de trabajadores y con presencia física en el lugar.

Y es que no ha de olvidarse que ésta Sala ha mantenido que ésta responsabilidad parte de la base de la que es doctrina sobre la responsabilidad patronal, la llamada 'deuda de seguridad del patrono', que se plasma en los Arts. 4.2 d ) y 19.1 del ET y, en la actualidad, en los Arts. 14 y 42 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , y que, en suma, es una 'indemnización sancionatoria' que tiene su origen en el hecho de no cumplirse las prevenciones que, en orden a la salud de los trabajadores, se establecen. Reconducido el tema al examen de aquellas normas de prevención laboral y de la LGSS hemos de partir de los conceptos que el Art. 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales da a los efectos de ' la presente ley y de las normas que la desarrollen:

1°) Se entenderá por 'prevención' el conjunto de actividades o medidas adoptadas o previstas en todas las fases de actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo.

2°) Se entenderá como 'riesgo laboral' la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo. Para calificar un riesgo desde el punto de vista de su gravedad, se valorarán conjuntamente la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo.

3°) Se considerarán como 'daños derivados del trabajo' las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo.

Y, dicho esto, el problema se centra en la calificación normativa que ha de darse a la conducta de las empresas a las que trata el recurso de extender la responsabilidad solidaria- e incluso la imposible subsidiaria en ésta sanción en que el recargo consiste- y, en relación a ella y partiendo de las normas que regulan ésta materia, a saber, Ley de Prevención de Riesgos Laborales [Ley 31/1995, 08/11/1995],Ley General de la Seguridad Social del 94y Ley de Infracciones y sanciones en el ámbito Laboral del 2000, determinado, en su caso, la consecuencia del siniestro que, en orden al recargo de prestaciones, se cuestiona. Aquellos aspectos de la siniestralidad laboral, a los que se hizo mención en el Art. 4 antes trascrito, tienen como consecuencias en la LGSS , tratándose de lapotencialidad de un siniestro en las consecuencias del Art. 108 de la LGSS referido a las 'C otización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales' y, por otro y lo que es el caso,producido el evento lesivo, sus repercusiones económicas se verán incrementadas en contra de la empresa con un coste adicional normándose en el Artículo 123 el Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional. Se dispone en dicho precepto lo siguiente:

A) Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

B) La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción 'y tiene su base, dado que el recargo ostenta un carácter sancionador afirmándose que 'el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo' (entre otras, SSTS/IV 8-III-1993 -recurso 953/1992 EDJ 1993/2285 , 7-II-1994 -recurso 966/1993 EDJ 1994/973 , 8-II-1994 -recurso 3760/1992 EDJ 1994/1026 , 9-II-1994 -recurso 821/1993 EDJ 1994/1078 , 12-II-1994 -recurso 293/1993 EDJ 1994/1194 , 20-V-1994 -recurso 3187/1993 EDJ 1994/4581), en la conducta del empresario infractor. En éste caso es parecer del Juzgador, así lo narra en su FJ, que no se le proporcionaron medios que hubiesen evitado el accidente, si dice que eran propios del trabajador por lo que ha de partirse de su posesión o tenencia, pero, en suma, no existe un solo antecedente que justifique la conducta omisiva de éstas empresas y de la Corporación en el evento en que se produjo el accidente y solo pueden ser considerado empresarios infractores aquellos a los que el INSS les impone dicho recargo.

Con respecto a la cuantía, se dijo que la misma, en cuanto derivada de AT se aumentaran, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 y es el juzgador quien, ponderando todas las circunstancias del accidente entienden que la responsabilidad de las empresas no alcanza aquella gravedad que, mas allá del 40% del recargo, permita elevarla al 50% que responde, como es lógico, a la conducta extremadamente grave del empresario infractor.

No se contienen antecedentes en los hechos probados de la resolución, ni tan siquiera en las modificaciones admitidas a los mismos, que lleven la responsabilidad a una graduación en dicha responsabilidad superior a la dada por el INSS y el Juzgador en ordena determinar el recargo que le corresponde. Y es que, como se dijo, en éste orden de cosas siendo cierto que en vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, no lo es menos la doctrina del TS y de ésta misma Sala que aún cuando se puede, en Suplicación, modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia ello es factible, únicamente, cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( STS/IV 19-I-1996 -recurso 536/1995 ). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario y, en éste caso, excede de aquel limite del 30% sin alcanzar la de mayor gravedad del 50%.

Por lo que antecede, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Higinio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE GRANADA en fecha 18 de Octubre de 2012 , en Autos seguidos a instancia de DON Higinio en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GALINDO ESCENARINOS S.L, INSTITUCION FERIA OFICIAL Y NACIONAL DE MUESTRAS DE ZARAGOZA, PRODUCCIONES Y ESPECTACULOS BACKLINE S.L, ROCK CHIKEN SL,, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.