Sentencia SOCIAL Nº 1785/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 258/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1785/2019
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a once de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 258/2019, interpuesto por Saturnino contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. NUM. 1 DE JAÉN, en fecha 29/10/18, en Autos núm. 415/2018, ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Saturnino en reclamación sobre DESPIDO, contra Simón , GRÁFICAS ÚBEDA S.L. y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29/10/18, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que se estima la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA respecto de la empresa GRAFICAS ÚBEDA S.L., absolviéndola en la instancia.

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Saturnino contra la empresa Simón , se absuelve al demandado de las pretensiones frente al mismo ejercitada.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'I.- Para la empresa Simón , con DNI NUM000 , con domicilio social en Úbeda (Jaén), dedicada a la actividad de Artes gráficas, reproducción de soportes grabados, ha prestado sus servicios como trabajador dependiente, con la categoría de auxiliar administrativo, antigüedad de 7 de junio de 2017, y un salario diario de 16,19 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, el actor D. Saturnino , con D.N.I. NUM001 , en virtud de contrato de trabajo temporal, de 7 de junio de 2017, con fecha de finalización 6 de junio de 2018 (folio 56 en relación con folio 36). La relación laboral se regía por el Convenio Colectivo Estatal de Artes Gráficas, manipulados de papel, cartón, editoriales e industria auxiliares.

II.- Previamente a la relación laboral del actor con la empresa BLAS HERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, el mismo realizó prácticas de empresa, en virtud de Acuerdo de Colaboración Formativa entre el Centro Docente y el Centro de Trabajo para la formación en centros de trabajo, de la Junta de Andalucía (Consejería de Educación), con la entidad GRAFICAS ÚBEDA, S.L., siendo el tutor laboral de dichas prácticas D. Simón , tutor docente D. Carlos Daniel , y alumno el actor D. Saturnino . Dichas prácticas tuvieron un periodo de duración del 13/04/16 a 27/05/16, repartido en 150 horas, 30 jornadas (folio 77).

III.- La Empresa BLAS HERNÁNDEZ FERNÁNDEZ tenía por objeto social 'Otras actividades de impresión y artes gráficas', constando dada de baja en fecha 6 de junio de 2018 (folio 50). Tenía su domicilio social en Calle Torrenueva, nº 29 de Úbeda (Jaén) IV.- La empresa GRÁFICAS ÚBEDA S.L. tenía por objeto social 'Otras actividades de impresión y artes gráficas, con domicilio social en Calle Tenerías, Nº 19 de Úbeda (Jaén). Dicha empresa cesa en su actividad laboral en fecha 31 de marzo de 2017 (folio 75).

V.- El 21 de junio de 2018 se interpuso demanda de conciliación por el actor, intentándose el 10 de julio de 2018 sin avenencia respecto de Simón , e intentada y sin efecto respecto de GRÁFICAS UBEDA S.L.

VI.- El actor no ha sido representante de los trabajadores en el último año.

VII.- En el acto del juicio prestó declaración como testigo D. Alonso , quien cesó su relación laboral con GRÁFICAS ÚBEDA S.L. el 31 de enero de 2017 (folio 27), de forma no amistosa, según su propia declaración.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Saturnino , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La parte demandante, desde el 13-04-2016 ha venido prestando sus servicios con la categoría de auxiliar administrativo, según el último contrato, el que formuló demanda contra las empresas GRAFICAS UBEDA SL y BLAS HERNANDEZ FERNANDEZ, estimando que había existido sucesión empresarial y considerando que su cese de fecha de efectos del 6-06-2018, constituía un despido improcedente.

2. Por sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda al declarar que existía falta de legitimación pasiva frente a la empresa GRAFICAS UBESA SL, con la que estuvo realizando un contrato en prácticas durante el periodo que discurre entre el 13-04-2016 al 27-05-2016, excluido del ámbito de la relación laboral. Dicha empresa cesó en su actividad laboral el 31-03-2017. Siendo contratado de forma temporal, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial, y salario de 16,19€ al día, por la empresa BLAS HERNANDEZ FERNANDEZ con fecha 7-06-2017 con vigencia hasta el 6-06-2018. Cesando la actividad de dicha empresa con igual fecha, por lo que rechaza que existiera despido, sino válida extinción del contrato.

3. Contra la indicada sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado, según se alega, en un solo motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, solicitando que ' dicte nueva sentencia, por la que estimando la demanda interpuesta por Dº Saturnino , contra la empresa Blas Hernández Fernández, y contra el Fondo de Garantía Salarial, se declare la improcedencia del despido del que ha sido objeto el actor el 06/06/18, declarando extinguida la relación laboral a fecha de esta sentencia, con condena al abono de la indemnización calculada desde el 07 de Junio de 2017 hasta las sentencia que por primera vez declara la improcedencia, condenando a su vez a la demandada al abono de los salarios de tramitación desde el despido del actor hasta la fecha de esta sentencia a razón de 28,60 €, o subsidiariamente a razón de 20,80€.' .

4. El mencionado recurso fue impugnado por el FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

5. La parte recurrente especifica que solo será objeto de su recurso: - la declaración de fraude de ley.

- la jornada y el salario del actor, a efectos de despido improcedente.



SEGUNDO.- Con carácter previo y a la vista de cómo se ha formalizado el presente recurso, se deben efectuar ciertas precisiones: 1. El recurso de suplicación es un recurso extraordinario, cuasi casacional, que no cabe confundir con el recurso de apelación, cuyos motivos están tasados, tanto en cuanto a las causas de formulación, como en la forma de interposición.

2. Dicho recurso formalmente exige que los motivos en que se sustente deben estar separados , conforme a lo preceptuado por el artículo 193 y 196 de la Ley de la Jurisdicción Social.

3. Lo que implica que en un mismo motivo no se puede mezclar el destinado a la revisión de los hechos declarados probados con otro destinado a la censura jurídica, como así efectúa el Letrado del recurrente, lo que puede provocar confusión en perjuicio de la defensa de los intereses encomendados.

4. Además, el éxito del recurso no se basa en una cita indiscriminada de normas y sentencias, sino que debe existir una cierta conexión lógica y razonada entre lo que se impugna de la sentencia de instancia en relación con la norma y jurisprudencia que se esgrime como infringidas, y con lo pretendido en la suplica del recurso.

5. No obstante, como ha reiterado el Tribunal Constitucional ( STC 294/1993) el órgano judicial debe realizar una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas reguladoras del recurso, y no debe rechazar el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente exponga, de manera suficiente, los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos, suministrando datos suficientes para conocer la argumentación de la parte.



TERCERO.- Dentro del denominado por el recurrente motivo único, se incluyen hasta cuatro apartados.

El primero, se destina a la revisión del hecho probado primero, en el segundo se destina a exponer la existencia del fraude de ley en la contratación, el tercero se dedica a la jornada y salario del trabajador recurrente, estableciendo dentro de este subapartado dos posibilidades, bien, que la jornada fuese al 50% (20 horas semanales, tesis de la sentencia de instancia), o bien, que la jornada lo fuese al 68'75%, (27,5 horas semanales), lo que a su vez repercute en el salario que en cada caso estima de aplicación. Y concluye el indicado motivo único, con otro apartado destinado a las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido del actor.



CUARTO.- 1. En el primer apartado se alega que lo es en base al artículo 193 apartados b) y c) de la LJS, con modificación del hecho probado primero, por infracción del artículo 12.4.c ET en relación con el artículo 37 CE y STS Rec 1404/1993 de 25 de febrero de 1993, y el principio jurídico iura novit curia, y por infracción del artículo 15.1.b) del RD 2/2015, infracción de los artículos 2, 3.1 y 3.2 a) y 9.3 del RD 2720/1998, así como las siguientes sentencias del Tribunal Supremo Rec 323/2002, de 20 de Enero de 2003, y TS Rec 129/1993, de 21 de septiembre de 1993, TS Rec 2456/2001, de 21 de marzo de 2002, todo ello en relación con el artículo 217.2 y 385.1 LEC.

A continuación, se aduce por el recurrente que se interesa la adición al hecho probado primero de las siguientes frases resaltadas en negrita: 'I.- Para la empresa BLAS HERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, con DNI NUM000 , con domicilio social en Úbeda (Jaén), dedicada a la actividad de Artes gráficas, reproducción de soportes grabados, ha prestado sus servicios como trabajador dependiente, con la categoría de auxiliar administrativo, antigüedad de 7 de junio de 2017, y un salario diario de 28'60€, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, el actor D. Saturnino , con D.N.I. NUM001 , en virtud de contrato de trabajo temporal, de 7 de junio de 2017, con fecha de finalización 6 de junio de 2018, con jornada a tiempo parcial del 68,75% sobre una jornada a tiempo completo comparable, consta en el contrato que el mismo se concertó para atender las exigencias del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos consistentes en: 'ayudante Administrativo del Negocio.' A continuación dicha parte, desarrolla el segundo apartado bajo el título: '1º.- Fraude de Ley en la contratación.' Y se aduce que la modificación pretendida se basa en el documento nº 58 del ramo de prueba de la demandada Simón , obrando en el contrato en el apartado destinado al objeto, la expresión ' ayudante administrativo del negocio'. No pudiéndose confundir la categoría del actor o la actividad que realice, con la causalidad del contrato eventual, por lo que está realizado en fraude de ley. Correspondiendo en su consecuencia al demandado, acreditar la temporalidad, contra la presunción iuris tamtun del artículo 15.3 ET, ya que aquella no se supone ( STS 21-03-2002 Rec 2456/2001). Por lo que se está ante la extinción de una relación laboral indefinida.

2. El siguiente apartado dentro del mismo motivo, se titula: '2º.- Jornada y salario del trabajador'.

En síntesis se alega que la modificación de la jornada a tiempo parcial del 68,75% con un salario del 28'60€, atendiendo a la categoría de auxiliar administrativo y convenio colectivo de aplicación, se basa en la infracción del artículo 12.4. c) de la Ley 2/2015, en relación con el artículo 37 CE y Capítulo 6, artículo 6.1.3 y 7.3.1 del Convenio Colectivo Estatal de artes gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias auxiliares 2017-2018, Anexo I, Tabla Salarial 2018, y principio jurídico iura novit curia.

Y se prosigue alegando que en el segundo otrosí digo, consta que se pidió requerir a la empresa Blas Hernández Fernández, ' Registro de Jornada referido al periodo Junio 2017 a Junio 2018.', e igualmente se alega, que en el hecho primero de la demanda, se aducía que el horario del actor, actual recurrente era de lunes a viernes de 8:30 a 14:00 horas lo que suponía 27,5 horas semanales, equivalente a 68,75% de la jornada completa. Siendo acordada dicha prueba por providencia de fecha 3 de septiembre (folio 11), y no cumplimentada, por lo que resulta de aplicación el artículo 12.4 c de la Ley 2/2015.

A continuación dicha parte, prosigue diciendo: ' 2.1.- Jornada al 50%, 20 horas semanales.

No obstante el artículo 12.4.c, esta parte en su escrito de demanda solo hacía valer una jornada, ajustándose a la realidad de la efectivamente prestada, (68'75%), 27 horas semanales,'.

Habiéndose realizado una jornada superior al 50% recogido en el contrato, pero inferior al tiempo completo que se presume por no registrar la jornada, lo que no obstante, supondría un enriquecimiento injusto para esta parte, que no desea, ni se corresponde con la realidad de la jornada prestada.

Siendo el salario fijado de 16,19€ al día en el hecho probado primero erróneo, partiendo incluso de una jornada al 50%, ya que el Convenio Colectivo Estatal de artes gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias auxiliares 2017-2018, establece un salario día de 20,80€ para la categoría de Auxiliar Administrativo y jornada al 50%, según los siguientes cálculos: - Capítulo 6º, artículo 6.1.3 - Categoría Auxiliar Administrativo nivel 16.

* Anexo I, Salario Bruto Anual. Auxiliar Administrativo Nivel 16 a jornada completa: 15.186,63€.

* 15.186,63€ dividido entre 2 (jornada al 50%) = 7.593,31€.

* 7.593,31€ entre 365 días = 20,80€ al día.

A continuación dentro del mismo motivo, se invoca: '2.2.- Jornada al 68'75%, 27,5 horas semanales' La empresa Blas Hernández Fernández, fue requerida por providencia de fecha 3-09-2018 para que aportase el registro de la jornada parcial del periodo junio 2017 a junio 2018, lo que no ha sido aportada, no aportándose prueba de contrario que acredite la jornada parcial al 50%. Incumbiendo la carga de la prueba de dicha jornada a la parte empresarial, en contra de lo manifestado en la sentencia de instancia en el Fundamento Cuarto, por lo que se debe dar por probado que la jornada era al 68,75% y un salario correspondiente de 28,60€ al día, según el siguiente cálculo: - Capítulo 6º, artículo 6.1.3 - Categoría Auxiliar Administrativo nivel 16.

* Anexo I, Salario Bruto Anual. Auxiliar Administrativo Nivel 16 a jornada completa: 15.186,63€.

* Aplicando una regla de tres: A una jornada completa del 100% (40horas/semana).............15.186,63€/año.

A una jornada parcial del 68,75% (27,5horas/semana)............ X Luego 68'75 x 15.186,63€ = 1.044,080,81€ dividido entre 100 = 10.440,80€.

10.440,80€ dividido entre 365 días = 28,60€ al día.

Y se prosigue con la cita de la sentencia de esta Sala de Granada de fecha 17-11-2016 (Rec 2167/2016) y de Madrid 1-03-2018 (Rec 684/2017) y Valencia 4-02-2015 (Rec 3033/2014).

Por último, la parte recurrente dentro del mismo motivo, expone: ' 3.- Consecuencias de la declaración de improcedencia del despido del actor.' Alegándose que la sentencia de instancia expone que la empresa Blas Hernández cuyo objeto social era otras actividades de impresión y artes gráficas (hecho probado tercero), según documental (folio 50), cesa en su actividad con fecha 6 de junio del 2018, coincidiendo el cese de dicha actividad con la extinción del contrato que vinculaba al actor con la demandada.

El FOGASA, según el antecedente de hecho segundo de la sentencia impugnada, dijo que al amparo del artículo 110.1.a LJS se anticipaba la opción por la no readmisión escogiendo la indemnización con cese efectivo del trabajador en la empresa con fecha 6-06-2018.

Estimando que al desaparecer uno de los términos de la obligación alternativa debe ser de aplicación el artículo 1134 CC, al ser realizada en fraude de ley ( art. 6.4 CC), ya que no es posible el adelanto de la opción por la indemnización, e invoca la STS 13-03-2018 (Rec 1543/2016), no debiéndose impedir la debida aplicación del artículo 286.1 LJS.

A continuación se expone, que no habiéndose declarado la improcedencia del despido por sentencia dictada en la instancia, se viene a solicitar la opción por la extinción indemnizada del contrato ante esta Sala, que debe de dictar por primera vez la improcedencia del despido, con las consecuencias previstas en el artículo 286.1 LJS. STS 21-07-2016 (Rec 879/2015) y STS 6-10-2009 (Rec. 2832/2008).



QUINTO.- 1. En primer lugar procede responder a la revisión fáctica solicitada del hecho probado primero de la sentencia impugnada el que omite la jornada ( art. 107 LJS), y la que efectivamente debe ser estimada, por cuanto, la sentencia no razona la causa por la que se fija aquel salario, obviando el incumplimiento empresarial del registro de jornada con las consecuencias legales fijadas por el artículo 12.4 ET, dado que la empresa BLAS HERNÁNDEZ fue requerida por providencia de fecha 3-09-2018 (folio 11), para que aportase el registro de jornada, lo que no ha efectuado en ningún momento, como así puso de manifiesto el demandante en el acto del juicio oral, sin haberse efectuado por la empresa ninguna prueba que acredite el carácter parcial de los servicios prestados, ya que en los presentes hechos el propio contrato y la cotización llevada a cabo, no acreditan la realidad material de la jornada llevada a cabo por el trabajador recurrente mediante el correspondiente registro.

2. A mayor abundamiento, de conformidad con el Convenio Colectivo de aplicación Estatal de artes gráficas, manipulado del papel, cartón, editoriales e industrias auxiliares 2017-2018 (BOE nº 17 de 19-01-2018), a los meros efectos hipotéticos, y aún a jornada parcial del 50% (20 horas semanales), y con la categoría fijada en el contrato de auxiliar administrativo (grupo 16 del Convenio), según el anexo I Tablas Salariales 2017-2018 de aquel contrato, el salario bruto anual para la jornada completa sería de 15.186'63€, correspondiendo al 50% un salario de 7.593'15€ que dividido entre 365 días, resultaría un salario diario de 20'80€, y no el reflejado de 16'19€ día, salario que incluso infringiría lo dispuesto en el Convenio de aplicación ( art. 3.1.b ET).

Por por lo que procede estimar la revisión interesada, fijando una jornada de 68'75% y un salario bruto de 28,60€ al día.



SEXTO.- 1. En segundo lugar procede examinar el esgrimido fraude de ley en la contratación, dado que el vínculo laboral que medió entre las partes fue un contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción, por lo que en orden a su regulación nos debemos remitir al RD 2720/1998, de 18 de diciembre, que en su artículo 4 apartados 2º a) dispone: '2. El contrato eventual por circunstancias de la producción tendrá el siguiente régimen jurídico: a) El contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo.

2. Además, no solo la especificación formal expuesta, es consustancial al indicado contrato, sino que su objeto debe tener por finalidad responder a circunstancias de la producción, para atender las exigencias circunstanciales del mercado, ocasionadas como consecuencia de la acumulación de tareas o exceso de pedidos, y ello produciéndose aún dentro de la actividad normal de la empresa.

3. A la vista de los folios 56 a 58 donde obra el contrato suscrito por las partes, se puede leer en la clausula específica de eventual por circunstancias de la producción (folio 58): ' ayudante administrativo del negocio'.

Lo expuesto no responde a la precisión y claridad a la que debe responder un contrato netamente causal, para tener por cumplido el requisito fijado por la norma, lo que implica que ha existido fraude de ley ( art. 6.4 CC) deviniendo la relación laboral en indefinida, y por ende, el cese en despido improcedente.

SEPTIMO.- 1. En orden a las consecuencias del cese de la actividad empresarial, con lo que deviene en imposible la readmisión, se invoca por el recurrente la STS de 13-03-2018 (rcud 1543/2016), la que no es de aplicación a los presentes hechos, al venir referida a un supuesto de un trabajador que con posterioridad al despido, pero antes de la sentencia es declarado incapaz permanente total, lo que conlleva la extinción indemnizada, al ser imposible la readmisión.

2. En todo caso, es la sentencia dictada por esta Sala la que declara que el cese del recurrente constituye un despido improcedente, revocando la de instancia, por lo que a los efectos de la extinción indemnizada por imposibilidad de la readmisión, se deberá de estar a efectos del cálculo de la indemnización a la fecha de la presente sentencia, en aplicación del artículo 110.1.b LJS 3. El FOGASA, en el acto del Juicio Oral, con presencia de la empresa demandada, esgrimió el artículo 110.1.a) LJS, ejercitando la opción por la extinción, la que en su caso, debiera haberse ejercitado por aquella empresa aún cuando lo hubiese sido de forma subsidiaria, para el caso de estimarse el despido. Es decir, el titular de la opción, empresa BLAS HERNANDEZ FERNÁNDEZ, para el caso de declaración de improcedencia, no ejercitó la opción entre extinción o readmisión, estando presente en el acto del juicio oral, facultad de opción que no puede ser ejercitada por quien no es su titular, es decir, el FOGASA.

4. El FOGASA no puede ejercitar dicha opción, de la que en los presentes hechos, es único titular el empresario, como así se desprende atendiendo a la literalidad de los términos empleados por aquella norma ( art. 3 CC).

5. A la vista del apartado 2 y 3 del artículo 23 LJS, como dice la STJ País Vasco de fecha 24-04-2018 (Rec 664/2018): 'La interpretación literal de la norma no permite comprender dentro de las facultades a que se refiere el art. 23.3 LRJS , la de optar para el caso de improcedencia del despido. En los términos que emplea el precepto no es una excepción ni un medio de defensa, y tampoco es un hecho obstativo, impeditivo o modificativo de la responsabilidad empresarial. Y en ningún caso su ejercicio conlleva la desestimación total o parcial de la demanda. Al contrario, sólo cabe en el caso de que ésta se estime. Por lo que el adjetivo 'plenas' que precede a las facultades con las que actúa en el proceso, no supone necesariamente la reclamada en este recurso.

Desde un punto sistemático o de interpretación en el contexto normativo, el precepto se ubica en una ley de naturaleza procesal, de modo que cuando la norma habla de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, se refiere a las facultades procesales no a derechos sustantivos, aunque los primeros impliquen la existencia de los segundos. Como sostiene la doctrina trascrita puede pedir medidas cautelares, contestar a la demanda oponiendo todo tipo de excepciones y causas que supongan la extinción o modificación de la responsabilidad solicitada, practicar prueba e interponer los recursos establecidos contra las resoluciones que se dicten. Con una salvedad, no puede disponer del objeto del proceso, porque no es titular de la relación jurídico- material que se discute en el juicio. Por tanto, no puede conciliar ni allanarse a la pretensión. Y es que su presencia de naturaleza litisconsorcial en el proceso deriva de su condición de responsable legal subsidiario, por el interés legítimo de carácter público que ostenta en el proceso, en aquellos casos en que la ley impone su llamamiento, pero no por ser parte en la relación laboral de la que deriva el litigio. No siendo titular de derechos y obligaciones en dicha relación difícilmente puede decidir si la misma se extingue o no, en este caso mediante el ejercicio del derecho de opción pretendido.

Por otro lado, reiterar que en la misma Ley Reguladora de esta Jurisdicción Social, el art. 110.1.a ) que establece esta posibilidad de anticipar la opción del art. 56 ET , sólo concede la misma al empresario sin que sea posible extender tal derecho al Fondo de Garantía Salarial que carece de tal condición. En este sentido traer a colación la sentencia del TS de 19 de julio de 2016 (RJ 2016, 4814) (recurso 338/2015 ), que en el caso de opción por el trabajador por la indemnización y extinción del contrato de trabajo de resultar imposible la readmisión, supuesto del art. 110.1. letra b) LRJS , al desarrollar su fundamentación jurídica para estimar que tal opción supone también la condena a los salarios de tramitación hasta la fecha de la sentencia que resuelve la relación laboral, determina que es requisito para admitir dicha opción que sea el trabajador el que así lo solicite. No hay motivo que permita para el caso del supuesto de la letra a) de la misma norma, que se amplíe la titularidad de la opción anticipada concedida al empleador en favor del FOGASA, que es ajeno a la relación de trabajo.

Por último, desde un punto de vista de lógica jurídica lo que no cabe es reconocer al FOGASA el derecho anticipado de opción sólo para el caso de indemnización y no en el de readmisión, pues se ostenta la facultad de optar o no se ostenta. Y de ser así debería reconocerse incluso para el caso de que la empresa no compareciera a los actos de conciliación y juicio, pero solvente y en activo, resultara más favorable a los intereses del Fondo la readmisión que la indemnización (por ejemplo en el caso de un trabajador con una antigüedad importante), lo cual supondría una interferencia ilegítima en una relación sustantiva de la que no es parte el Fogasa, pese a la condición de garante legal para caso de insolvencia empresarial (...)'.

6. Consecuencia de lo expuesto es que los efectos del presente pronunciamiento no solo se extiende a la fecha de su dictado, sino que ha de conllevar igualmente el abono de los salarios de tramitación, atendiendo a una interpretación sistemática y finalista del art. 110.1 b) de la LRJS, siempre que el trabajador haya efectuado la solicitud a la que alude el citado precepto, como así lo alega el recurrente, invocando la STS de 21-07-2016 (rcud 879/2015), en su fundamento segundo, diciendo: '2. Ciertamente, que si efectuamos una interpretación estricta y literal del artículo 110.1.b) de la LRJS (RCL 2011, 1845) -en la redacción dada al mismo por la Ley 3/2012 (RCL 2012, 945)- que el recurrente denuncia como infringido, y prescindimos de la singular situación que se plantea cuando el Juzgador de instancia declara la improcedencia del despido, y al tiempo y en la misma sentencia declara la extinción de la relación laboral por quedar acreditada la imposibilidad de reanudar dicha relación, al haber cesado de la actividad empresarial, llegamos a la conclusión de que no procede la condena a salarios de tramitación, al no estar expresamente prevista esta condena en el citado precepto.

3. Ahora bien, si tenemos en cuenta la descrita situación -declaración de extinción de la relación laboral que, como práctica forense, viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relación el silencio del señalado artículo 110.1.b) de la LRJS , respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos, tanto del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), y en concreto de su apartado 3 -derecho a salarios de tramitación cuando concurre opción tácita de la empresa por la readmisión- como los artículos 278 a 286 de la propia Ley que regulan 'la ejecución de las sentencias firmes de despido', y aplicados en la sentencia (JUR 2015, 26948) recurrida- y en concreto, el apartado 1 del artículo 286, en cuanto establece que, 'sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores , cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281', la solución puede -y entendemos debe ser- la que ya arbitró esta Sala ante la misma situación, si bien con anterioridad al redactado actual del artículo 110.1.b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (RJ 2009, 5660) (rcud. 2832/2008 ), de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, solución seguida también en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (RJ 2013, 4116) (rcud. 149/2012 ) y 27 de diciembre de 2013 (RJ 2013, 8365) (rcud. 3034/2012 ), en supuestos singulares de imposibilidad de readmisión.

4. Esta interpretación viene avalada por la bondad de los antecedentes ya expuestos, en cuanto a la práctica forense señalada, que aplicando criterios de economía procesal, anticipaba la ejecución prevista en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563) -actualmente el señalado artículo 286 de la LRJS -, para no perjudicar más al trabajador injustamente despedido, y que ratificamos en nuestra también mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 (RJ 2009, 5660). Por el contrario, la interpretación estricta, no sólo perjudicaría al trabajador injustamente despedido, que es la parte perjudicada o víctima en la situación jurídica de despido improcedente, y beneficiaría a la empresa por una decisión injusta y contraria a la Ley, es decir, beneficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva.

5. Conviene señalar, expresamente, que esta interpretación que acogemos -que también vendría respaldada no sólo por los descritos antecedentes históricos de la singular situación jurídica expuesta, sino también por principios de economía procesal, y tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones-, y que implica el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos : a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal.' Dicho pronunciamiento viene corroborado, entre otras, por SSTS de 6-03-2018 (rcud 2967/2016); 28-11-2017 (rcud 2868/2015); 6-10-2009 (rcud 2832/2008), concluyendo, como dice esta última sentencia, que cuando la extinción de la relación laboral acordada en la propia sentencia que declara la improcedencia del despido, por cese o cierre empresa, el tiempo de servicios a efectos indemnizatorios, se computa hasta la fecha de la sentencia que declara la extinción de la relación y los salarios de tramitación se extienden desde la fecha del despido hasta la fecha de extinción de la relación laboral.

7. Por lo que habiéndose pedido la extinción de la relación laboral por el trabajador, lo que así se acuerda dado el cierre empresarial, y atendiendo a efectos de antigüedad desde el 13-04-2016 hasta la fecha de la presente resolución 11-07-2019, con un salario diario de 28,60€, resulta una cantidad de 3.067'35€. Y a efectos de los salarios de tramitación, computando desde la fecha de efectos del despido 6-06-2018 hasta la fecha de la presente resolución (401 días), sobre el salario ya indicado, resulta la cantidad de 11.468,6€. Ascendiendo el total por ambos conceptos a 14.535,95€.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede estimar el recurso formulado y revocar la sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Saturnino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Jaén en fecha 29-10-2018, Autos Nº 415/2018, seguidos a instancia de D. Saturnino sobre Despido Improcedente contra la empresa BLAS HERNANDEZ FERNANDEZ y FONDO DE GARANTIA SALARIAL debemos revocar y revocamos la sentencia indicada, declarando: 1. La extinción de la relación laboral con fecha de la presente resolución.

2. Despido Improcedente con fecha de efectos del día 6-06-2018.

3. La condena a la empresa BLAS HERNANDEZ FERNANDEZ a que le abone al recurrente la cantidad de (3.067'35€) TRES MIL SESENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS, por indemnización, mas otros (11.468'6€) ONCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON SEIS CÉNTIMOS por salarios de tramitación, y sin perjuicio de la responsabilidad legal y subsidiaria del FONDO DE GARANTIA SALARIAL, condenando a las partes a estar y pasar por ello.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0258.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0258.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'