Sentencia Social Nº 1786/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 867/2006 de 23 de Mayo de 2006

Encabezamiento

7

Rec. Contra Semt nº 867/06

Recurso contra Sentencia núm. 867 de 2006

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veintitrés de mayo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1786 de 2.006

En el Recurso de Suplicación núm. 867/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 28-11-05, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón, en los autos núm. 712/05 , seguidos sobre despido, a instancia de Dª Irene , asistida del Letrado D. Wifredo VAlls, contra FORJADOS AMO, S.L., representado por el Letrado D. Francisco Cantavella Terencio, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 28-11-05 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando las excepciones de incompetencia de jurisdicción, de falta de legitimación pasiva y de caducidad y estimando la demanda interpuesta por Dª Irene, contra la empresa Forjados Amo, S.L. debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora de fecha 1 de septiembre 2005, y en consecuencia debo condenar y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y a readmitir a la actora en su puesto de trabajo o, en su lugar, a indemnizarle en la cuantía de 111.159'76 euros (866 días) , debiendo optar ante la Secretaría de este juzgado en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente Sentencia, entendiéndose que si no lo hiciese opta por la readmisión , con abono, en todo caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la de notificación de la presente resolución a razón de 128'36 euros el día".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora Da Irene con D.N.I. no NUM000 venía prestando sus servicios para la empresa demandada Forjados Amo, S.L. desde el 1-6-86 con la categoría profesional de administrativa y salario

mensual prorrateado de 3.851'01 euros. (Prueba testifical de D. Octavio y nóminas aportadas, folios 98 a 106 y 164,

165, 166 y 167)) SEGUNDO.- Que la empresa demandada tiene por objeto social la fabricación, comercio y transporte de cemento y de elementos derivados del mismo "y toda clase de materiales o instalaciones, domésticas e industriales, requeridas en la construcción de edificaciones y fue constituida mediante escritura pública en fecha 16 de octubre de 1979. Mediante escritura pública de 29 de mayo de 1998 se elevaron a públicos los siguientes acuerdos de la sociedad demandada , constando que la actora cuenta con 11.600 participaciones sociales, su hermana Constanza con 13.800, su hermano Bernardo con 11.600 y su madre Da María Dolores 14.000. También se reeligen como administradores solidarios de la sociedad a los tres hermanos. (Folios 67 a 97) TERCERO.- Que al principio de entrar la actora en la empresa introducía datos en el ordenador colaborando en el departamento técnico, pero ahora recogía el correo, llevaba el tema de bancos , atendía a los clientes que iban a traer obras, cogía los planos, hacía fotocopias y pasaba las carpetas, realizando trabajos

auxiliares del departamento técnico. La actora trabajó todo el mes de julio y el mes de agosto cogió vacaciones. Que algunos trabajadores de la empresa demandada no fichan, no haciéndolo tampoco la actora.

Que el hermano de la actora Bernardo se encargaba de la producción y la actora de la administración. (Prueba testifical de D. Octavio ). CUARTO.- Que en la Junta General de la mercantil demandada celebrada e

25 de julio de 2005, se acordó cesar a los actuales administradores solidarios D Bernardo y Da Irene, y se acordó el cambio de administrado único nombrándose a D. Bernardo . En el acta de dicha junta también se recoge una pregunta de Da Lina consistente en que "puesto que Da Irene ha sido cesada ¿seguirá desempeñando funciones administrativas como hasta ahora?. El dministrador nombrado contesta ue se deliberará y se le comunicará la decisión por escrito". (Folios 173 a 190) QUINTO.- Que el día ,1 de septiembre de 2005 la actora se personó, trabajar y Bernardo después de unas palabras, le.dijo que se fuera. (Prueba testifical de D. Octavio ).- SEXTO.- Que en fecha 15 de septiembre de 2005, se celebró ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandado, habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte demandada la Sentencia de instancia que desestimando la excepción de Incompetencia de Jurisdicción, de falta de legitimación pasiva, de caducidad, y estimando la demanda declara el despido, al entender que la relación que unía a la actora con la empresa recurrente era de naturaleza laboral. El primer motivo del recurso, se redacta "al amparo del apartado a) o subsidiariamente del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL -. Sostiene el recurrente que la Sentencia de instancia infringe lo dispuesto en le articulo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y articulo 24 de la Constitución Española, al no constar en la Sentencia los razonamientos ni pruebas por los que se declara la fecha de antigüedad, que no coincide con las supuestas nominas , ni las fecha del informe de vida laboral, oponiéndose al salario y categoría , no constando en la Sentencia los poderes que los estatutos conferían a la actora.

El motivo debe desestimarse en cuanto al apartado a) del articulo 191 de la LPL, pues en la Sentencia de instancia se expresan los hechos que se declaran probados, y los elementos de convicción que han llevado a la Juzgadora a efectuar tal declaración, tal y como exige el artículo 97.2 de la LPL . En definitiva, pues, la Sentencia aparece suficientemente motivada y razonada en derecho, dado que como sostiene el Tribunal Constitucional "lo relevante es la existencia en la decisión de una motivación bastante para conocer los criterios jurídicos que fundamentan su parte dispositiva (SS.T.C. 14/1991, 28/1994, 153/1995 , 2/1997, 43/1997, 88/1998 y 116/1998, entre las más recientes)", lo que, evidentemente ha ocurrido en el presente supuesto en que , con independencia del acierto de la resolución, ésta contiene elementos suficientes para conocer las causas que han conducido a la Magistrada de instancia a la estimación de la demanda y a la condena de la empresa recurrente; y respecto al subsidiario apartado c) dado que se articula un motivo independiente al amparo de dicho precepto, procederá su examen en el mismo.

SEGUNDO.- 1.En un segundo motivo, redactado al amparo del apartado b) del articulo 191 de la LPL, se solicita la revisión del hecho probado primero de la sentencia, a fin de que quede redactado con el texto que propone , en base a la documental obrante a los folios 36 y ss, 67 y ss , 75 y ss, 105, 108, 109 a 119, 120 y ss, 138 y ss, 169 y ss , 178 y ss. El motivo no se admite, pues en definitiva lo que pretende es introducir que los servicios prEstados por la actora lo han sido en calidad de Administradora solidaria, encargándose de la Administración, que la retribución era de naturaleza no salarial y, que los administradores tiene las mas amplias facultades , y en los hechos probados ya consta que la actora ostentó el cargo de administradora solidaria hasta el 25-7-05, y que se encargaba de la Administración, por lo que es innecesaria la revisión, además es inherente al cargo de administrador solidario las facultades que les confieren los estatutos sociales, siendo la naturaleza de la retribución una conclusión jurídica derivada de la naturaleza de la relación existente entre la actora y la mercantil, a analizar en los siguientes motivos del recurso .

2. Se pretende asimismo por el recurrente, en un tercer motivo , la revisión del hecho probado quinto de la Sentencia de instancia, a fin de que se sustituya por el siguiente texto, "Que el día 1 de septiembre de 2005 la actora se persono en el centro de trabajo y, después de unas palabras , Bernardo le dijo que se fuera", en base a "hechos indiciarios" con apoyo en los folios 188, 161, 168, 169, 170, 171178 y ss, 187. La revisión no se admite pues lo único que se pretende es sustituir que el día 1-9-05 la actora se personó en el centro de trabajo, en lugar de se personó a trabajar , y dado que, en cualquier caso , la naturaleza de la relación existente entre las partes es una cuestión jurídica, la revisión postulada deviene intrascendente, aparte de no apreciarse error patente ni evidente, en la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia.

TERCERO.- 1. Los denominados cuarto a séptimo motivos del recurso, se formulan bajo el titulo "examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia", aunque indica que se formula al amparo de los apartados a), b) y c) del articulo 191 de la LPL . Procede, por razones de método examinar en primer lugar el motivo séptimo, en el que se denuncia la infracción del articulo 90 de la LPL , por haberse practicado la prueba de confesión de la actora en la persona de su letrado, siendo que se solicito la suspensión del juicio para que compareciese la actora y, el Letrado no tenia conferida tal facultad.

Para la Resolución del motivo se hace necesario recordar que de acuerdo con una constante doctrina jurisprudencial manifestada, entre otras, en las S.S.T.S. de 13 marzo 1990 , 30 mayo 1991 y 22 junio 1992, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de justicia, las pautas para analizar la nulidad de actuaciones son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la ST.S. 11-12-2003 (recurso 63/2003 que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada"; b) ha de constar , siempre que sea posible, la previa protesta en el juicio oral de la parte perjudicada por la infracción que se denuncia; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada , sin que sean posibles las simples alusiones genéricas; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante; f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus Derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones; y g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

Y así, en el presente caso, no consta en el acta del juicio que el recurrente formulase expresamente protesta alguna, tal como prevé el articulo 89.1.b) de la LPL, por lo que el motivo debe desestimarse.

2. En los denominados cuarto a sexto motivos , sostiene el recurrente que el orden social no es competente para conocer de la pretensión formulada al considerar, con cita de Sentencias del Tribunal Supremo y de los artículos 1.1 y 3c) y, 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , que la relación entre las partes no era laboral, lo que constituye cuestión de orden publico procesal, pues la actora formaba parte del órgano de Administración y gestión de la sociedad , con facultades de dirección y actuando en nombre de la empresa como administradora, siendo la empresa una sociedad familiar.

Tal como se indica en la Sentencia de esta Sala de 17-12-03 (recurso 3088-03) , para resolver tal cuestión resulta necesario examinar la doctrina jurisprudencial sobre la materia. Esta aparece expresada en múltiples Sentencias del Tribunal Supremo entre las que se puede destacar por su carácter reciente y por la glosa que realiza de anteriores pronunciamientos la dictada en fecha 20-11-2002 (recurso 337/2002), que obliga a revisar el sentido de algunos pronunciamientos dictados por esta misma Sala en supuestos semejantes en que se había defendido la laboralidad de la relación. Se dice en ella lo siguiente, "las Sentencias de 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991, 27-1-92 (rec. 1368/1991) y 11 de marzo de 1994 (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de Administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica , en el campo de la Administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna , la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo , en régimen de dependencia , no calificables de alta dirección , sino como comunes , cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de Administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral".

En el presente caso, debe destacarse de la declaración de hechos probados que contiene la Sentencia de instancia, que la actora es socia junto con su madre y hermanos de una empresa familiar, dedicada a la fabricación , comercio y transporte de cemento y elementos derivados del mismo y toda clase de materiales e instalaciones; que la actora ostenta un 22,74% de las participaciones sociales, su hermano otro 22,74%, su hermana un 27,05% y su madre , un 27,45%: que la actora ha venido ostentando, junto con su hermano el cargo de administradora solidaria, hasta el 25-7-05 en que se acordó nombrar administrador único al hermano; que la actora, en la empresa, recogía correo, llevaba el tema de bancos, atendía a los clientes que iban a traer obras, cogía Planos , hacia fotocopias, pasaba carpetas, y realizar trabajos auxiliares del departamento técnico, encargándose de la Administración, y su hermano de la producción. Que en el mes de agosto la actora se fue de vacaciones y al regresar, el 1-9-05, su hermano le dijo que se fuera.

Siendo éstos los hechos básicos declarados probados por la Sentencia recurrida, la conclusión que se alcanza es que la relación que la actora mantenía con la empresa no puede ser calificada de laboral. En efecto, como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-12-1994 (recurso 2889/1993 ) , al interpretar el artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores , "hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, Administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de Administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de dirección, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase , que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre , tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia.

Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de Administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad , y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores ". En definitiva, pues, siendo que en el presente caso la actora reúne las condiciones de Administradora solidaria hasta el 25-7-05, con una participación en la sociedad familiar similar a la de sus hermanos , con las facultades atribuidas al órgano de Administración de la sociedad, no se puede entender que la relación que le unía con la empresa demandada fuera de naturaleza laboral, sino mercantil, lo que supone que el orden jurisdiccional social no es el competente para conocer de las cuestiones litigiosas que, como la presente, se susciten entre ambas partes , y, en consecuencia , el recurso deberá ser estimado y la Sentencia de instancia revocada.

CUARTO.- En cuanto a la solicitud formulada por el impugnante, sobre imposición de multa coercitiva al recurrente por algunas de las expresiones proferidas en su escrito de recurso, aunque ciertamente pudieron emplearse por el recurrente expresiones más neutras, siguiendo la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 184/2001, de 17-9-01 (Rec.5001/1998 ), estas deben valorarse en el marco en que se ejercen, es decir en la defensa de la parte y como manifestación de la libertad de expresión en el ámbito de la función y defensa de los Derechos e intereses de su patrocinado , para poder así determinar si está o no dentro del ámbito constitucionalmente protegido, y en este sentido debe concluirse que, en el presente caso las expresiones vertidas por le recurrente, pueden enmarcarse dentro del ámbito de la libertad de expresión necesaria para el eficaz ejercicio del Derecho de defensa, lo que lleva a rechazar la petición formulada.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 LPL , se acuerda que una vez firme la Sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prEstados para recurrir

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "Forjados Amo SL", contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.2 de los de Castellón, de fecha 28-11-2005, en virtud de demanda presentada a instancia de Irene ; y , en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida y sin entrar a conocer respecto del fondo del litigio, estimamos la concurrencia de la excepción de incompetencia de Jurisdicción.

Se acuerda que una vez firme la Sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prEstados para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.