Sentencia Social Nº 1786/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 64/2016 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2015 0000753

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000064 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000150 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaUMANO SERVICIOS INTEGRALES SL

ABOGADO/A:RAQUEL GARCIA MADERO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:DIVERSERVICIOS 2000 SL, SEGURIBER SLU , GRUPO SEGURIBER UMANO SL , Marino , SEGURIBER COMPAÑIA DE SERVICIOS INTEGRALES SLU , UMANO FACILITY SERVICES SL

ABOGADO/A:RAQUEL GARCIA MADERO, RAQUEL GARCIA MADERO , LUIS TEJEDOR REDONDO , DAVID PENA DIAZ , RAQUEL GARCIA MADERO , RAQUEL GARCIA MADERO

PROCURADOR:, , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciocho de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000064 /2016, formalizado por el GRUPO SEGURIBER UMANO SL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000150 /2015, seguidos a instancia de Marino frente a DIVERSERVICIOS 2000 S.L, SEGURIBER S.L.U, SEGURIBER COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTERGRALES S.L.U , UMANO FACILITY SERVICES S.L, GRUPO SEGURIBER UMANO S.L,, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Marino presentó demanda contra DIVERSERVICIOS 2000 S.L, SEGURIBER S.L.U, SEGURIBER COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTERGRALES S.L.U , UMANO FACILITY SERVICES S.L, GRUPO SEGURIBER UMANO S.L,, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintidós de Junio de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'Primero: D. Marino viene prestando servicios para la empresa UMANO SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U., con antigüedad de 3 de agosto de 1996, categoría de CONDUCTOR, percibiendo una retribución mensual, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, de 1.199'92 euros. Segundo: Tal relación aparece fundada en contrato de trabajo por obra o servicio determinado, para prestar servicios como CONDUCTOR REPARTIDOR, suscrito entre el trabajador y la empresa SERVIMAX SERVICIOS AUXILIARES, S.A. el 3 de agosto de 1996, convertido en indefinido el 12 de agosto de 1996. Tercero: A través de comunicación de fecha 22 de diciembre de 2014, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, la empresa UMANO SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U. pone en conocimiento del actor su decisión de extinguir la relación laboral, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 c) en relación con el artículo 51.1, ambos del ET , por causas económicas, organizativas y productivas, con efectos del mismo día. Se señala como causa la perdida de servicios incrementada en el último año, perdida que no ha sido compensada con la entrada de nuevos servicios o incremento de los existentes. Se cita como servicios perdidos, en el año 2012, el relativo a la empresas IBM GROSSA, debido a la perdida con el cliente con Caixanova, con una reducción estimada de facturación de 420.000 euros, en el año 2013, reducción de la facturación de la empresa DHL en un 30% y COFAGA en un 20%, cifrando las perdidas en Galicia en 76.000 euros y señalando que esa tónica es común al resto del territorio nacional. A continuación señala el trabajo que ha desarrollado en actor en los distintos meses del año 2014, se hace referencia al intento de recolocación. Se cuantifica la facturación separando los distintos trimestres de los ejercicios 2012 y 2013 y se señala como medidas encaminadas a la estabilidad y viabilidad de la empresa la flexibilidad para hacer frente a los pagos obligado de la compañía, al cierre de varias delegaciones, a la renegociación de precios y a la reorganizaci6n productiva en diferentes áreas y departamentos. Se informa al trabajador que no existen puestos vacantes de su grupo profesional en la delegación de Galicia, se fija la indemnización en 13.261'28 euros. Dicha comunicación además de estar firmada por el trabajador como 'no conforme' aparece firmada por representante legal. Cuarto: La empresa UMANO SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U. procede a ingresar at actor el 19 de diciembre de 2014 la cantidad de 13.261'28 euros. Quinto: Al mismo tiempo que el trabajador la empresa UMANO SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U. procede a extinguir la relación laboral con tres trabajadores más que prestaban sus servicios en La Coruña. Sexto: El trabajador venía realizando fundamentalmente (año 2014) la ruta correspondiente a la empresa COFAGA, si bien prestaba servicios realizando rutas para los clientes DHL, ENDESA, LONIA OURENSE....etc. Séptimo: Las cuentas anuales de UMANO SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U. arrojan los siguientes resultados de volumen de negocio: -Ejercicio 2012, 19.274.243 euros. -Ejercicio 2013, 16.583.943 euros. Octavo: En las declaraciones de IVA de la empresa UMANO SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U., correspondientes a los ejercicios 2013 y 2014 aparece la siguiente base imponible: Ejercicio 2013 (toda la anualidad): 18.427.151'82 euros. Ejercicio 2014: -1° Trimestre: 3.672.713'20 euros. -2° Trimestre: 3275.246'92 euros. -3° Trimestre: 3.613.857'77 euros. -4° Trimestre: 3.576.338'90 euros. Noveno: La empresa UMANO SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U. tiene aplazado el pago de diversas deudas con la AEAT y la TGSS. Décimo: La empresa ha dejado constancia ante el Juzgado de lo Mercantil n° 11 de Madrid, por medio de resolución de 24 de junio de 2014, su situación de insolvencia y del inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación u obtención de adhesiones a un preacuerdo. Undécimo: No consta que el trabajador sea o haya sido representante de los trabajadores en la empresa. Duodécimo: A la relación laboral le es de aplicación el convenio colectivo de la empresa UMANO SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U., Decimotercero: El 9 de febrero de 2015 se celebra ante el SMAC de La Coruña acto de conciliación que finaliza sin acuerdo.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: Se estima parcialmente la demanda formulada por D. Marino frente a UMANO SERVIC1OS INTEGRALES, S.L.U., DIVERSERVICIOS 2000, S.L., SEGURIBER, S.L.U., SEGURIBER COMPANIA DE SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U., UMANO FACILITY SERVICES, S.L., GRUPO SEGURIBER UMANO, S.L., DIVERSERVICIOS 2000 LIMPIEZA, S.L. (desistida) y GRUPO ANTARES SERVICIOS INTEGRALES XXI, S.L. (desistida) y, en consecuencia:

-Se declara improcedente la extinción de la relación laboral acordada por la empresa. UMANO SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U., en relación a la actora.

-Se absuelve a las empresas DIVERSERVICIOS 2000, S.L., SEGURIBER, S.L.U., SEGURIBER COMPANIA DE SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U. y UMANO FACILITY SERVICES, S.L., GRUPO SEGURIBER UMANO, S.L.. de las pretensiones frente a ellas ejercitados.

-Se condena a la empresa UMANO SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión del actor o el abono de una indemnización de 31.337'96 euros determinado el abono de dicha indemnización la extinción del contrato de trabajo; en el caso de optar por la readmisi6n deberá abonar los salarios de tramitaci6n que desde la fecha del despido hasta la presente importan la cantidad de 7.177'26 euros, a los que habrán de añadirse los que se devenguen hasta su notifican a razón de 39'22 euros diarios.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por GRUPO SEGURIBER UMANO SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18-12-2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17-03-16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara la improcedencia del despido de D. Marino y condena a la empresa demandada UMANO SERVICIOS INTEGRALES S.L.U a optar entre la readmisión del trabajador , con abono de los salarios de trámite , o bien al abono de la indemnización por despido improcedente, que fija en el importe de 31.337,96 € . Asimismo procede a absolver al resto de las empresas frente a las cuales el actor todavía no había desistido. Frente a dicho pronunciamiento se alza la empresa condenada y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del recurso, se dicte sentencia revocando la de instancia absolviendo a la demandada de los pedimentos de la demanda y declarando la procedencia de la medida extintiva. El recurso ha sido impugnado por la representación del trabajador quien solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-La recurrente solicita en su primer motivo de recurso, con sustento en el apartado b) del art. 193 LRJS , la modificación del hecho probado primero, para que se sustituya la retribución mensual recogida por el Juez de instancia ( 1.199,92 €) y en su lugar se haga constar la de 1.098,22 € conforme al cálculo que realiza en ese mismo motivo teniendo y con apoyo a unas nóminas cuya ubicación en los autos no concreta.

Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas la modificación no prospera y ello porque la redacción pretendida por la recurrente no puede ser admitida . Una de las cuestiones que se discute en la presente litis es precisamente el salario regulador a efectos de determinar si la indemnización por despido objetivo puesta a disposición del actor por la empresa es o no correcta y cuáles son los parámetros de cálculo que han de tenerse en cuenta (periodo temporal y conceptos abonados) para llegar al resultado final . La recurrente realiza en este motivo una serie de cálculos con apoyo a unas nóminas que no identifica correctamente , y cuyo resultado final es el salario que pretende reflejar frente al que tiene en consideración el Juzgador de instancia, quien a su vez explica sus cálculos en el fundamento de derecho sexto; tanto la modificación pretendida por la recurrente, como la redacción utilizada por el Juzgador, no son datos fácticos sino conclusiones jurídicas que han de ser dilucidadas por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS . La recurrente tendría que haber solicitado, dado que se discute cual es el salario regulador, que se tuviera por no puesto el salario fijado por la sentencia y en su lugar se hiciera constar como hecho probado las retribuciones percibidas por el trabajador, con los diversos conceptos que la integran, en el periodo que entiende que ha de tenerse en consideración ( diciembre de 2013 a noviembre de 2014) ; esto es, como hecho probado tienen que constar los datos que se precisan para el cálculo del salario regulador, y no el resultado de dicho cálculo. Por lo tanto la modificación no ha sido correctamente planteada, por lo que no prospera.

TERCERO.-En el segundo motivo de recurso la recurrente , por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS , alega que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en el art. 53.1 y 53.4 .c) del Estatuto de los Trabajadores argumentando que la resolución judicial de instancia se ha basado en dos premisas que son erróneas ya que : a) la indemnización por despido objetivo fue calculada partiendo de la antigüedad del trabajador y el salario existente en el momento del despido y b) la consideración del plus de transporte como percepción salarial, si bien esta cuestión la denuncia el motivo tercero .

La Sala entiende que ambas cuestiones han de ser examinadas de forma conjunta, sin dejar relegada para un motivo aparte la relativa a la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de transporte dado que para determinar si el error de la empresa es excusable o no, primero tendremos que determinar que conceptos se incluyen para el cálculo del salario regulador. Por lo tanto daremos también respuesta en este mismo fundamento al tercer motivo de la recurrente en el que, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , alega la infracción de los artículos 26. 2 y 53.4 del ET .

En el caso de autos la extinción contractual examinada es un despido objetivo individual en el que se han alegado causas económicas, organizativas y de producción. El artículo 53 regula la forma por la cual ha de adoptarse el acuerdo de extinción exigiendo, en su apartado primero, el cumplimiento de unos requisitos formales, señalando expresamente el art. 53.4 del ET que el no cumplimiento de tales requisitos motiva la declaración de improcedencia del despido, añadiéndose a continuación que ' no obstante la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido , sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta , con independencia de los demás efectos que proceda', previsión que también se contiene en el art. 122.3 de la LRJS

La sentencia de instancia declara la improcedencia de la extinción litigiosa al entender que no se cumple el requisito de puesta a disposición del trabajador la indemnización legal prevista en el art. 53.1.b) del ET habida que la cantidad que se pone a disposición de la trabajadora es notablemente inferior a la que le correspondía legalmente sin que pueda considerarse su error de excusable, por lo que no aprecia la aplicación de la excepción prevista en el art. 53.4 in fine del ET . La recurrente , como anteriormente expusimos , discrepa de la solución judicial al entender que el salario regulador correcto es el 1.098,22 € brutos/mes que es conforme al cual se calcula indemnización que se puso a disposición del trabajador.

En cuanto al salario regulador, y la supuesta inclusión del plus de transporte hemos también de recordar que el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 12 de julio de 2006 y reiterando lo ya resuelto en doctrina de dicha Sala ( sentencias de 7 de diciembre de 1990 , 3 de enero de 1991 , 25 de febrero de 1993 , 12 de abril de 1993 , entre otras muchas) 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido', pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ...una reclamación inadecuada'; 'solamente en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior'

Por lo tanto el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia; y dentro de ese salario evidentemente estará los conceptos que lo componen y su naturaleza ( salarial o extrasalarial)

El Juez a quo, en el fundamento de derecho sexto señala que el actor percibió en el año 2014 - fue despedido el 22 de diciembre de 2014- un total de 14.519,43 € , lo que supone, según sus cálculos, un salario mensual de 1.245,23 € , incluyendo el plus de transportes al entender que el mismo es de naturaleza salarial, si bien concluye que ha de estarse al salario regulador que propone la actora- 1.192,92 €/mes - en atención al principio de dispositivo. Pues bien, la Sala no comparte las conclusiones alcanzadas en este punto por los argumentos que explicaremos a continuación.

a) En relación con el periodo temporal a tener en consideración puede admitirse como válido y por lo tanto discutible el periodo que propone la recurrente ( de diciembre de 2013 a noviembre de 2014 ) frente al elegido por el Magistrado (todo el año 2014). Pero existe un impedimento para modificar la conclusión judicial que no es otro que el no haberse instado una modificación fáctica que permitiera que conste en sede de hechos probados las cantidades percibidas por el actor en dicho periodo al objeto de certificar que la diferencia entre el cálculo propuesto por la empresa y el admitido por el Juzgador no es relevante y por lo tanto calificable como error excusable. Pero es que en todo caso este planteamiento de la recurrente, en el concreto caso que nos ocupa, resulta estéril ya que aun de admitir el periodo que considera el Juez a quo, el resultado mensual no es el que recoge la sentencia de instancia. Y así partiendo un salario anual de 14.519,43 € resulta un salario mensual de 1.193,37 € ( 14.519,43/365 x 30 días) € y no los 1.245,23 € que señala el Juzgador a quo. Tampoco se llega a la cantidad fijada por el Juzgador teniendo en cuenta los días efectivamente trabajados por el actor en el año 2014 ( se le despide el 22 de diciembre) pues en este caso el salario mensual sería de 1.223,54 € (14.519,43/356 x 30 días). En todo caso el Juzgador a quo admite como válido el salario fijado en demanda- 1.199,92 € - y que está bastante próximo en cuantía al primer resultado que hemos indicado ( el 1.193,37 €/mes). Por lo tanto, de estimarse que el plus de transporte se incluye para fijar el salario regulador del despido el mismo es de 1.199,92 €

b)En relación con el plus de transporte es cierto que al amparo de lo dispuesto en el art. 26.2 del ET el mismo no tiene la consideración de salarios por lo que partiendo de tal precepto ha de acreditarse que su pago está encubriendo en realidad percepciones de carácter salarial, prueba que en el presente caso se ha considerado existente por la sentencia de instancia, y básicamente por su carácter regular y el devengo constante a lo largo de todo el año , así como la ausencia de otros datos que justifiquen su extrasalariedad. Sin embargo tal postura tampoco puede ser admitida, y ello es así porque la jurisprudencia ha establecido que en principio ha de partirse de la naturaleza establecida por los negociadores en el convenio y quien pretenda discutir dicha calificación convencional es a quien le corresponde aportar la prueba de que realmente está ocultando el abono de un trabajo real y no la compensación de gastos ( STS de 19 de enero de 2016, rec. 2505/2014 ) prueba que en este caso le corresponde al trabajador.

Pues bien, el Juez a quo considera como indicio de tal naturaleza salarial el hecho de que se abone de forma regular y de modo constante a lo largo de todo el año , así como la ausencia de pruebas en relación con la existencia de alguna circunstancia justificativa de su extrasalariedad. En cuanto al primer indicio hemos de tener en consideración que el artículo 32 del Convenio específicamente establece que 'este plus extrasalarial cuyo objeto es mitigar los gastos que ocasionan al trabajador sus desplazamientos dentro de la localidad, así como desde su domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Dicho plus se abonará según cuantía establecida en tablas del anexo I, que se repartirán en doce mensualidades. Este plus será igual para todo el personal de la empresa' Por lo tanto, no puede estimarse como indiciario de la naturaleza salarial el abono regular ( misma cuantía) y mensual del plus cuando es el propio convenio el que establece esta forma de abono . Y el otro indicio que utilizar el juzgador de instancia ( no hay otra circunstancia que justifique su naturaleza ) tampoco es admisible ya que la falta de prueba sobre tal circunstancia favorece a la empresa, y no al trabajador ya que es este último el que precisamente tiene que acreditar que la naturaleza del plus no es la fijada por los negociadores colectivos, y tal carencia de prueba solo a él le perjudica ( art. 217.1 LEC ) . Por lo tanto el plus de transporte no se puede incluir a efectos de determinar el salario regulador.

Recapitulando lo manifestado hasta ahora hemos de concluir que el salario regulador a efectos de despido de este trabajador supone la cuantía de 1.103,16 € ( 1.199,92 - 96,76 €) existiendo una diferencia mínima ( 4,94€/mes ) entre ésta y la que tiene en consideración la empresa ( 1.098,22 €)

Por lo tanto es evidente que el error en este caso no puede considerarse como inexcusable, ya que el concepto que se pretendía incluir por el trabajador ( plus de transporte) no tiene naturaleza salarial, y la diferencia es escasa. En este punto esta Sala ya ha indicado ( STSJ de Galicia de 22 de junio de 2011 , rec. 1119/2011 ) que es indiciario de error excusable la escasa cuantía de diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Postura que reiteramos en nuestra sentencia 24 de enero de 2012 ( recu 5609/2011 ) , con remisión a su vez a la de 12 de noviembre de 2010, Rec. 2998/10 indicamos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido afirmando que ha de atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal( STS 26/07/05 -rec. 760/04 -, relativa al art. 53.1 .b ET ); señalando en su STS 11-10-06 que el «error excusable» de que trata el art. 122.3 LPL no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al art. 1266 CC ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL [por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil] y -sobre todo- estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es [excusable y corregible] por propia naturaleza y por la previsión civil referida; y en esta misma línea de delimitación negativa hemos de precisar el concepto de «inexcusabilidad», respecto del que se mantiene por la doctrina laboralista que concurre cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

En definitiva no hay error inexcusable que lleve a declarar la improcedencia del despido por lo que la sentencia ha de ser revocada en este punto ; pero sí procede ( art. 53.4 ET ) condenar a la empresa a abonar al actor la diferencia entre la indemnización entregada (13.261,28 €) y la que realmente le corresponde, y que atendiendo a los parámetros de cálculo que resultan de los hechos probados ( antigüedad y fecha de efectos del despido que implica aplicar el tope indemnizatorio de las doce mensualidades ) y los que ahora hemos fijado ( salario regulador día de 36,77 ) resulta una indemnización de 13.421,05 € por lo que hemos de condenar a la empresa a abonar al actor la cantidad de 159,77 € de diferencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Sra. García Madero, actuando en nombre y representación de la empresa UMANO SERVICIOS INTEGRALES S.L.U contra la sentencia de fecha veintidós de junio de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña , en autos 150/2015, seguidos a instancia de D. Marino , contra DIVERSERVICIOS 2000 S.L, SEGURIBER S.L.U, SEGURIBER COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTERGRALES S.L.U , UMANO FACILITY SERVICES S.L, GRUPO SEGURIBER UMANO S.L, y contra la empresa recurrente , sobre DESPIDO, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida y en su lugar, desestimando la demanda presentada, declaramos la procedencia del despido objetivo del actor Sr. Marino , con la única salvedad de reconocer a dicho trabajador el derecho al percibo de la indemnización por despido objetivo en la cuantía correcta , lo que supone una diferencia a su favor de 159,77 € , cantidad a cuyo abono ha de ser condenada la empresa UMANO SERVICIOS INTEGRALES S.L.U.

Se confirma la absolución del resto de las empresas codemandadas. Procédase a devolver a la recurrente el depósito constituido para recurrir y dese a la consignación realizada el destino legal oportuno.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.