Sentencia Social Nº 1788/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 399/2006 de 21 de Junio de 2006

Encabezamiento

M.R.O.

SECCIÓN PRIMERA

SENT. NÚM. 1.788/2006

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintiuno de Junio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 399/06, interpuesto por D. Luis Andrés contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería en fecha 28 de Junio de 2.005 en Autos núm. 750/04, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Luis Andrés en reclamación sobre seguridad social contra WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS y empresa MÁRMOLES CAMAR S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28 de Junio de 2.005 , por la que desestimaba la demanda interpuesta.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La parte actora, D. Luis Andrés , mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada Mármoles Camar S.L., con la categoría profesional de Oficial 2ª Cantero.

2º.- El día 12-I-01, a las 8:40 horas de la mañana, tuvo lugar un accidente en la explotación minera en la que el actor prestaba sus servicios.

El accidente acaeció durante la carga de un barreno de levante de aproximadamente un metro de longitud a una altura de 2'5 m. Sobre el suelo, cargado con pólvora negra de mina nº 1, de textura granular, presentada en bolsas de papel de 2'5 Kg. e iniciación por mecha lenta, con un cordón detonante azul, de longitud 1'5 m., iniciado por un detonador ordinario unido a una mecha lenta de 0'5 m. de longitud que, situado sobre un bolo de mármol de una altura aproximada de 0'80 m., inició con un encendedor convencional el fuego de la mecha, incendiándose ésta, adhiriéndose a su ropa, provocándole un incendio local con propagación al cubo que tenía el resto de pólvora sobrante de la carga del barreno, situado en el suelo entre las piernas del artillero accidentado, que produjo una deflagración en forma de llama que le provocó quemaduras en torso y cara, por lo que cayó al suelo golpeándose la cabeza.

3º.- Como consecuencia del accidente referido, el trabajador tardó en curar 544 días, de los cuales estuvo hospitalizado cuarenta y cuatro.

4º.- D. Luis Andrés padece, a resultas del accidente referido, pérdida parcial del pabellón auricular derecho, hipoacusia unilateral derecha del 60%, cicatrices diversas en brazo y hemitórax derecho, en abdomen, cuello y mano izquierda, así como zonas blanquecinas correspondientes a extracción de piel en ingle derecha y muslo izquierdo, hiposmia, hipogensia, mareos al flexionar la cabeza y parestesias en hemicráneo derecho.

5º.- Como consecuencia del accidente sufrido por el trabajador, no se impuso por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social ninguna sanción a la empresa, no se impuso recargo de prestaciones por el I.N.S.S. e, impugnada esta última resolución, recayó sentencia en el Juzgado de lo Social nº 1 de Almería, por la que se desestimó la demanda interpuesta por D. Luis Andrés .

6º.- Se celebró acto de conciliación previa ante el CMAC con fecha 24-VII-03, con resultado de intentada sin avenencia, si bien hubo avenencia parcial en lo que se refiere a la cantidad ofrecida por la compañía aseguradora (de 60.101'21 €), que fue aceptada por el actor sin perjuicio de reclamar el resto que consideraba le correspondía.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Luis Andrés , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, en solicitud de cantidad por el concepto de indemnización por responsabilidad empresarial derivada de accidente de trabajo sufrido en su día, y contra ella se alza la parte actora mediante el presente recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario, recurso que formula al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la L.P.L ., un motivo por cada vía procesal, que subdivide, a su vez, en apartados.

Con amparo en el apartado b), se formula un primer motivo, para la revisión fáctica, que subdivide en tres apartados, A), B) y C), en los que pretende, respectivamente, la modificación de los hechos segundo, cuarto y quinto de la sentencia de instancia.

Por lo que se refiere al hecho segundo, dice, debería quedar redactado de la siguiente manera: "SEGUNDO.- El accidente se produjo el día 12 de Enero de 2.001,m cuando aproximadamente a las 8'40 horas prestaba sus servicios para la demandada, sin la supervisión de un facultativo competente para ello, y careciendo de carnet de artillero, procedió a la carga de un barreno de levante de aproximadamente un metro de longitud a una altura superior a 2'5 m. sobre el suelo, careciendo de arnés y cinturón de seguridad para ello, sobre la pala de un tractor-pala, cargando con pólvora negra de minas nº 1, de textura granular, presentada en bolsa de papel de 2'5 Kg. e iniciación por mecha lenta (catálogo de la U.E.E. ref. 3.1.001.93.037 y nº de catálogo 37 según el reglamento de Normas Básicas de Seguridad Minera; cordón detonante azul (longitud = 1'5 m.) de 12 gr./m. de drenaje y 4'5 mm. de diámetro exterior con nº de catalogación 30-4 s/RGNBSM, iniciado por un detonador ordinario unido a una mecha lenta, nº de catalogación 31-1 S/RGNBSM, que en el momento de ser iniciada por el encendedor ocasiona una explosión, siendo despedido y cayendo desde la altura en la que se encontraba al vacío, sufriendo quemaduras en el torso y cara, y un fuerte golpe en la cabeza, produciéndole una herida en la zona parietal y la pérdida de un tercio del pabellón auditivo derecho, además de otras lesiones como consecuencia de la propia explosión y los impactos de roca en forma de metralla recibidos".

Se hace argumentación crítica sobre la valoración de la prueba efectuada entendiendo que se ha atendido a parte de ella, la que critica, obviando la, que entiende, es más ajustada, informes médicos y pericial a su instancia, criticando la testifical operada y aludiendo a sentencia de instancia anterior, del Juzgado de lo Social nº 1 de Almería.

En cuanto al hecho cuarto de la sentencia, y con apoyo en informe pericial médico obrante al folio 323 y siguientes, insta que quede redactado de la siguiente manera: "Don Luis Andrés padece, a resultas del accidente referido, múltiples cicatrices inestéticas dispersas por todo el cuerpo, déficit funcional del hombro derecho, cofosis derecha e hipoacusia irrecuperables, síndrome depresivo postraumático reactivo, síndrome postconmocional, disfunción vestibular periférica, pérdida de un tercio superior del pabellón auditivo derecho, secuelas que, conforme al baremo, son valoradas en 58 puntos, dejando al trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta para llevar a cabo cualquier profesión".

Se alega que tal informe se ha pasado por alto.

Por último, en el apartado C) del motivo, se pretende que el hecho quinto de la sentencia, quede redactado como sigue: "Como consecuencia del accidente sufrido por el trabajador, no se impuso por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social ninguna sanción a la empresa, no se impuso recargo de prestaciones por el I.N.S.S., e, impugnada esta última resolución, recayó sentencia en el Juzgado de lo Social nº 1 de Almería, la cual no es firme, por la que se desestimó la demanda interpuesta por D. Luis Andrés , al fijar como causa eficiente del accidente, a pesar de la ausencia de formación en materia de prevención y seguridad en el trabajo y carecer del carné de artillero, el exceso de confianza del trabajador al llevar a cabo las tareas encomendadas".

Se argumenta que la sentencia a que alude el hecho no es firme, al estar recurrida en suplicación, y que de esta debe tomarse todo lo que decía y no sólo parte, pues en ella se indicaba falta de formación sobre prevención y seguridad y carecer del carné de artillero, a pesar de atribuirle exceso de confianza, criticando la testifical evacuada.

Segundo.- Como es de ver por los redactados propuestos, en el hecho segundo de pretende introducir: a) La hora y día del accidente. b) Que no había supervisión de facultativo competente. c) Que carecía de carné de artillero. d) Que carecía de arnés y cinturón de seguridad. e) El catálogo de la U.E. del explosivo. f) Las concretas lesiones que se produjo.

Asimismo, se elimina parte de la redacción actual, forma en que ocurrió el accidente, para que no conste esto: "Que la mecha se prendió a la ropa del accidentado, quemándosela y propagándose a un cubo que contenía el resto de pólvora sobrante de la carga del barreno y situado entre sus piernas y que produjo deflagración en forma de llama".

En el hecho cuarto se enumeran las lesiones que se ocasionaron con el accidente, que sustancialmente coinciden con las descritas en el hecho a revisar, y que conste la puntuación que, con arreglo al Baremo, se extraería, así como que la situación definitiva es de I.P.a.

Por último, y en lo que se refiere a la modificación del hecho quinto, lo que se pretende introducir es lo que ya referimos antes, al final del Fundamento anterior, para justificar, según la parte, la revisión propuesta para tal hecho quinto.

Tercero.- Las tres revisiones propuestas han de ser desestimadas conjuntamente, esto es, con carácter genérico y razones a las tres aplicables, por cuanto que, siguiendo jurisprudencia reiterada, es doctrina constante de la Sala que es al Juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los "elementos de convicción" -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. Estas conclusiones se extraen del proceso valorativo de toda la prueba desplegada ante el Juzgador, el cual, pasadas por el tamiz de las reglas de la sana crítica y en proceso valorativo conjunto de todas ellas, las establece con el carácter de verdad formal. Tales hechos probados, en el proceso laboral, adquieren especial relevancia dado que, en el recurso de suplicación, por su carácter extraordinario, sólo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art. 191 de la Ley Rituaria Laboral . Y es que el Tribunal superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a las de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento auténtico o de una pericial categórica, se haya equivocado en aquella función que, como se ha dicho, le es propia.

Tiene dicho igualmente la Sala, siguiendo al Tribunal Supremo, que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia" (sentencia de 26-9-95 ).

En definitiva, la parte recurrente ha de señalar el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone, sentencia del T.S. de 3-5-2001 .

Tiene dicho, igualmente, la jurisprudencia y esta Sala que "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos, deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, más o menos lógicas".

A nivel concreto, la primera revisión es inviable ya que es al Juez de instancia a quien corresponde elegir, de entre los medios de prueba, los que considere más atinados objetivamente o por su valor científico, no siendo la prueba testifical, y su valoración en determinado sentido, hábil para modificar el relato de hechos, ni tampoco sentencia anterior que, en definitiva, es contraria a la postura mantenida por el hoy recurrente, aun cuando hiciese ciertas matizaciones.

La del hecho cuarto, por cuanto que la invalidez reconocida no es del grado que se dice y la puntuación de Baremo es aquí irrelevante.

Por último, la del hecho quinto, aun cuando la sentencia que se cita no sea firme, se repite, un aun con matizaciones, ahora irrelevantes, es contraria a la pretensión actora, pues si bien en ella se dice "aun cuando no tenía titulación de artillero...", el accidente debe imputarse "única y exclusivamente al actor", pues no hubo falta de adopción de medidas de seguridad por la empresa, sino por la negligencia del trabajador, tal vez derivada de su larga experiencia profesional, datos conocidos directamente por esta Sala, por todo lo cual, insistimos, el motivo revisorio fáctico, en su triple pretensión, ha de ser desestimado.

Cuarto.- Con amparo en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L., se formula un segundo motivo de suplicación, que subdivide en tres apartados, denunciando, en el apartado A) la infracción de los arts. 14.2, 15.3 y 4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , contradiciendo, se añade, la sentencia del T.S., Sala 4ª, de 8-10-2001 ; en el apartado B) denuncia las infracciones siguientes: De los arts. 1, 5 y 7.2 d), de la parte A, y los 1 y 2 de la parte B), del Anexo de Disposiciones mínimas comunes aplicables a las industrias extractivas a cielo abierto o subterráneas así como a las dependencias de superficie, al que remite el art. 10 del R.D. 1389/1997, de 5 de Septiembre , por el que se aprueban las disposiciones mínimas destinadas a proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en las actividades mineras, y los arts. 127 a 157 del R.D. 863/85 , lo que pasa luego a glosar; y en el apartado C) del motivo, en fin, denuncia la infracción de la doctrina contenida en la sentencia del T.S. de 30-6-2003 .

Los tres apartados del motivo han de ser decididos conjuntamente por cuanto que tienen una misma causa y finalidad, y, al respecto, conviene apuntar, con carácter genérico, que la jurisprudencia al uso viene manteniendo sobre el tema que hoy ocupa la atención de esta Sala las directrices que enmarcan esta problemática de la responsabilidad afirmándose que como consecuencia del deber de los poderes públicos de velar por la salud e higiene en el trabajo (art. 40.2 de la Constitución), al obligárseles a promover las condiciones favorables para el progreso social y económico, en relación con el art. 15 de la propia Constitución, al declarar el derecho de todos a la vida y a la integridad física y moral, aparecen los arts. 4.2 d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como otras disposiciones legales (Ley 31/95, de Prevención de Riesgos Laborales ), así como el art. 123 de la L.G.S.S ., entre otras normas, y de las que se deriva la existencia de una posibilidad, admitida por la jurisprudencia, de poder solicitar, con base en un accidente laboral, no sólo la prestación correspondiente como prestación de la Seguridad Social por la incapacidad derivada de aquél, sino también mediante el recargo en dicha prestación (art. 123 de la L.G.S.S .), e incluso, mediante la correspondiente reclamación en la vía penal, sin olvidar la reclamación por daños y perjuicios como consecuencia de la existencia de una responsabilidad civil, ya en base a la existencia de una culpa contractual (art. 1.101 del Código Civil ), ya de una culpa extracontractual (art. 1.902 del propio Código Civil ).

Quinto.- Por tanto, basándose el art. 123 de la L.G.S.S . en el incumplimiento empresarial de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo de las que se deriva un accidente de trabajo o enfermedad profesional, el mismo precepto, aparte de permitir la imposición de un recargo en las prestaciones económicas, en su útlimo apartado, admite que dicha responsabilidad es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción. De ahí se desprende que, ejercitándose por la parte recurrente una acción basada en culpa civil, por daños y perjuicios como consecuencia de accidente laboral, se ha de aplicar la doctrina de esta Sala (por todas, sentencia 2.013/01, de 27 de Junio ), siguiendo la del Tribunal Supremo que dice que si bien la indemnización por ilícito civil es compatible con la indemnización laboral, ha de tenerse en cuenta que para que pueda ser concedida una indemnización por accidente al amparo del art. 1.902 del Código Civil , aun acudiendo a la Jurisdicción Laboral, competente por cuanto que tal petición se fundamenta también en la infracción de medidas de seguridad, han de concurrir unos determinados requisitos partiendo del contenido de los arts. 4.2 d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores y en virtud de los cuales la empresa ocupa la posición de garante de la integridad física y de la seguridad de los trabajadores, por lo que, ante los riesgos profesionales a que están sujetos, debe cubrir sus consecuencias mediante seguro.

Así pues, ante un accidente laboral, ha de distinguirse según el mismo sobrevenga por negligencia del empresario por omisión de medidas de seguridad, o bien por propia imprudencia profesional del trabajador, o bien, por último por imprudencia de tercero.

Pues bien, con tal doctrina general y la amasada por el T.S., sentencias de 2-1-91 y 6-10-92 , sobre la obligación de indemnizar, cuando con las normas generales de resarcimiento, arts. 120, 123, 125 y 127 de la L.G.S.S ., no se alcanzara la compensación del daño en toda su extensión, cabría acudir a la vía indemnizatoria de los arts. 1.101 y 1.902 del Código Civil , pero para ello ha de acreditarse que el resarcimiento a tener en cuenta excede de las previsiones legales antes citadas y que existe la causalidad adecuada o nexo concatenado entre el actuar negligente y el resultado dañoso producido, sentencia del T.S. de 25-2-92 , pues aun cuando se ha ido evolucionando a soluciones cuasi-objetivas impuestas por el incremento de actividades peligrosas, la jurisprudencia viene aplicando el principio de la causalidad adecuada que impone valorar en cada caso concreto si el acto antecedente se presenta como causa necesaria del efecto lesivo producido, lo que se traduce en que no puede quedar desvirtudda, aquella necesidad de acreditación, por la posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetividad en la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba.

La sentencia del T.S. de 30-9-97 mantiene que en materia de accidente de trabajo, que goza de una protección de responsabilidad objetiva, duplicarla por otras vías de responsabilidad, que nunca será como aquélla, general y normada, más que llegar a ser una mejora social, se transforma, o puede ocurrir así, en un elemento de inestabilidad y desigualdad.

Sexto.- Pues bien, con base a tal doctrina y a lo que la sentencia da por probado, el motivo íntegro debe ser desestimado, ya que en la de instancia se afirma que por el evento la Inspección de Trabajo no se levantó acta de infracción alguna, ni el I.N.S.S. impuso recargo de prestaciones, hecho 5º, sentando luego en el Fundamento Segundo, pero con indudable valor de hecho probado, que el trabajador había recibido instrucción para el manejo de explosivos, y que incumplió la medida de seguridad consistente en mantener alegado, a distancia suficiente, del explosivo sobrante, sin que resulte acreditado, por el contrario, que no tuvo la formación adecuada y que estaba capacitado para la realización de la tarea que efectuaba, constando, igualmente, que tenía gran experiencia en el manejo de explosivos.

En la hoy recurrida se afirma, en fin, que la versión del trabajador sobre la ocurrencia contrasta con la que consta en informe especializado de un ingeniero de la Dirección General de Minas, al que da más valor que a otro alguno, lo que es ratificado por un testigo presencial, testimonio que, contra lo que opina el recurrente, ha de ser tenido en cuenta, en conjunción con el resto del acervo probatorio y cuya valoración por el Magistrado es aquí, dado el carácter extraordinario de este recurso, intocable.

Tales extremos, añade, se hicieron constar en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Almería, que luego resultó confirmada por esta Sala y que, aun cuando no es firme por estar recurrida en casación, ello se hizo el pasado 30 de Mayo, según consta en esta Sala, afirmaba que el trabajador, aun cuando no tenía el título de artillero, poseía larga experiencia en la profesión, más de 20 años, y que en ningún caso se produjo el evento dañoso por falta de la adopción por la empresa demandada de las correspondientes medidas de seguridad, sino por la propia negligencia del trabajador, tal vez derivada de su larga experiencia profesional, debiendo imputarse la responsabilidad y exclusivamente al actor, trabajador.

Siendo ello así, y pase lo que pase con tal sentencia en el recurso de casación interpuesto, es obvio que con lo acreditado en los autos de los que deriva el presente recurso, y significando ya que, el hecho de que haya incumplimiento de medidas de seguridad, no es suficiente para estimar una pretensión indemnizatoria como la que hoy nos ocupa, ya que ésta se basa en parámetros exigidos como lo que pusimos de manifiesto en Fundamentos anteriores y cuya finalidad es completar el resarcimiento en toda la extensión del daño, o sea, se establece un plus de responsabilidad empresarial para el que es preciso que se acredite que los perjuicios exceden de las previsiones legales correspondientes y automáticas, u objetivas, y que se proporcionen al Órgano Judicial los hechos necesarios para que éste aplique las normas en concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden al objeto de lograr a favor de la víctima un resarcimiento del daño lo más completo posible, pero, sin olvidar que aun aplicando las normas protectoras de la Seguridad Social, sólo si se acredita conducta empresarial causante directa del daño, o que sirvió para aumentar el riesgo propio del trabajador, podrá exigirse esta complementaria indemnización, sentencia de esta Sala nº 56/04, de 7-1-04, dictada en R. 2113/03 , siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo antes dicha, y también en sentencia de 15-10-98 , siendo posible, en su caso, la compensación correspondiente, nuestra sentencia antes dicha, y la del T.S. de 2-10-00 , debiendo significarse, por último, que el trabajador ya fue indemnizado, hecho 6º, y que la cantidad resultaría excesiva siguiendo los criterios de la norma que aplica.

Debe pues confirmarse la sentencia y desestimarse el recurso planteado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Andrés contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería en fecha 28 de Junio de 2.005, en Autos seguidos a su instancia en reclamación sobre seguridad social contra WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS y empresa MÁRMOLES CAMAR S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.