Sentencia Social Nº 1788/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1706/2014 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1706/2014

N.I.G. P.V. 01.02.4-13/004024

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2013/0004024

SENTENCIA Nº: 1788/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a siete de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Julián , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Vitoria-Gasteiz , de fecha 5 de Mayo de 2014 , dictada en proceso que versa sobre materia de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL POR ENFERMEDAD LABORAL (AEL), y entablado por el - hoy también recurrente -, DON Julián , frente a la - Entidad Aseguradora - 'MUTUALIA' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2-, los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.')y la - Empresa - 'MERCEDES BENZ ESPAÑA, S.A.', respectivamente, e s Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'El demandante D. Julián , nacido el día NUM000 de 1975, se encuentra dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 y viene prestando servicios para la empresa 'MERCEDES BENZ ESPAÑA, S.A.', siendo su profesión habitual la de especialista metalúrgico.

La citada empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales por la Mutua MUTUALIA.

2º.-)El actor inició con fecha 16 de Mayo de 2011 un proceso de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de enfermedad común con el diagnóstico de enfermedad de Hodgkin y una vez agotado con fecha 14 de Mayo de 2012 la duración máxima de trescientos sesenta y cinco días de incapacidad temporal se reconoció la prórroga por un plazo máximo de 180 días habiéndose el efectuado al actor un reconocimiento de fecha 15 de Octubre de 2012 acordándose iniciar un expediente de incapacidad permanente.

3º.-)Iniciado el expediente de incapacidad el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 2 de Agosto de 2013 determinó el siguiente cuadro residual:

Enfermedad de Hodgkin de celularidd mixta en estadio IIA con afectación latero cervical y supraclavicular en Mayo de 2011 tratada con quimio radioterapia y autotrasplante de células progenitoras de sangre periférica con respuesta completa. Neuralgia posherpética en región lumbar derecha. Nódulo pulmonar solitario no captante en PET en seguimiento.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Sin limitaciones orgánicas y / o funcionales con carácter objetivo salvo para actividades con muy elevados requerimientos físicos.

Dicho dictamen propuso al INSS la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de fecha 8 de Agosto de 2013 denegó al actor la prestación de incapacidad permanente declarando asimismo extinguida la prórroga de los efectos económicas del subsidio de la incapacidad temporal de acuerdo con lo establecido en el Artículo 131 Bis de la L.G.S.S

4º.-)Contra la resolución de 8 de Agosto de 2013 el actor formuló reclamación previa en la que se solicitaba que se declarase indebida el alta médica emitida; que se declarase que la baja médica de fecha 16 de Mayo de 2011 era derivada de contingencia laboral de accidente de trabajo y que se reconociera al actor afecto a una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial habiendo sido la misma desestimada por Resolución de fecha 16 de Octubre de 2013.

5º.-)D. Julián presenta en la actualidad las siguientes dolencias:

Enfermedad de Hodgkin celularidad mixta estadio II , A tratada con quimioterapia según esquema ABVD, que evolucionó con progresión por lo que recibió nuevos ciclos de quimioterapia según esquema ESHAP alcanzando la remisión completa por PET, siguiendo tratamiento con autrotrasplante de células progenitoras de sangre periférica acondicionado con BEAM. Neuralgia postherpetica en región lumbar derecha Nódulo pulmonar solitario captante en PET en seguimiento. Respuesta completa por PET con los tratamientos recibidos.

Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones:

Sin limitaciones orgánicas y / o funcionales con carácter objetivo salvo para actividades con muy elevados requerimientos físicos.

6º.-)El actor viene prestando servicios para la empresa 'MERCEDES BENZ ESPAÑA, S.A.', empresa dedicada a la automoción, con una antigüedad en la empresa de 15 años y ha venido realizando tareas en la sección finish de pintura. En esta línea se revisa la furgoneta detectando los defectos de la misma dándose en general tres supuestos:

Si los defectos son pequeños y requieren poco tiempo de trabajo se arreglan en la misma línea. Si los defectos son medianos, requiriendo algo más de tiempo se trabajan en Boxes. Si se trata de grandes defectos, las furgonetas se preparan para rechazarlas en la línea 9 y así volver a la cabina de pintura, siendo los trabajos a realizar en los tres casos los mismos; lijado, pulido y pintado.

7º.-)Dentro de los agentes químicos de los productos que se utilizan en la sección de finish no está presente el tolueno.

En la sección de finish pintura el índice de exposición de todos los agentes químicos medios (acetato de butilo, etilbenceno, xileno, trimetilbenceno, metilisobutilcetona) es menor que 0.1 en todos los caso por lo que el riesgo es aceptable, siendo improbable que se supere el valor límite.

8º.-)En relación a la valoración de riesgo de estrés térmico el índice WBGT en la sección finish no supera el valor límite de referencia ( 28º) existiendo un sistema de renovación de aire en la zona superior de la sección, un sistema de ventilación superior en la línea 8 y de ventilación en el suelo de alguno de los boxes.

9º.-)La empresa pone a disposición de los trabajadores botas de pintura, filtro de máscara de vapores, gafas anti salpicaduras, guantes de neopreno clase extra flocado, guantes de nitrilo, máscara vapores de un filtro y máscara de vapores de dos filtros. En los puestos de trabajo de finish de pintura de control y retoque puntual la mascarilla, los guantes y gafas están considerados como opcionales ya que las mediciones efectuadas demuestran presencia mínima en el ambiente de cualquier sustancia nociva.

10º.-)Dentro del listado de cancerígenos de primera categoría se recogen aquellas sustancias que se sabe son cancerígena para el hombre y que se dispone de elementos suficientes para establecer la existencia de una relación causa efecto entre la exposición del hombre a tales sustancias y la aparición del cáncer, no encontrándose el tolueno y el xileno dentro del listado de cancerígenos de primera categoría.

11º.-)La Agencia Internacional para Investigación del Cáncer ( IARC) ha determinado que existe evidencia inadecuada para la carcinogenicidad del tolueno en humanos, y también ha declarado que la información disponible es insuficiente para determinar si el xileno es cancerígeno.

12º.-)La etiología de la enfermedad de Hodgkin es desconocida, sospechándose que en la misma intervienen las infecciones víricas.

13º.-)El actor en la actualidad se encuentra en activo en la empresa.

14º.-)La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total por contingencia profesional asciende a 2.780,77 Euros siendo la fecha de efectos de 9 de Agosto de 2013.

La base reguladora de la incapacidad permanente parcial por contingencia profesional asciende a 2.767,91 Euros.

La base reguladora de la prestación de incapacidad temporal asciende a 92,26 Euros/ día'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice :

'Que, DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Julián , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa 'MERCEDES BENZ ESPAÑA, S.A.' y la Mutua MUTUALIA y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra'.

TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte actora -, DON Julián , que fue impugnado por la - Entidad Aseguradora - 'MUTUALIA' y, de manera conjunta , por los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.'), respectivamente.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 3 de Septiembre, deliberándose el Recurso el siguiente 7 de Octubre.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda dirigida por D. Julián frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa 'MERCEDES BENZ ESPAÑA, S.A.' y la MUTUA MUTUALIA.

En su demanda, D. Julián ejercitaba las siguientes pretensiones: a)la declaración de estar afecto de una incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, por la contingencia de accidente de trabajo; b)la declaración de que el proceso de incapacidad temporal iniciado el día 16 de mayo de 2011 se declare derivado de accidente de trabajo; c)la declaración de que el alta médica de 8 de agosto de 2013 fue indebida.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Julián

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .-) Que el error sea evidente;

c .-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ,como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la adición del dato de que el demandante no tenía antecedentes cancerígenos y que el estado reflejado en dicho hecho lo era a la fecha de IT de 16 de mayo de 2011. Pretensión que no va a ser estimada. En efecto, en cuanto a la falta de antecedentes cancerígenos, lo cierto es que sólo podría afirmarse que no había habido sintomatología o diagnóstico al respecto, sin que de la documental obrante pueda desprenderse otra cosa como circunstancias personales que lo hubiesen predispuesto a contraer o manifestar un tipo de enfermedad cancerosa, a lo que debe añadirse que nadie en el litigio ha sostenido lo contrario. En cuanto a reflejar la fecha de la IT de 16 de mayo de 2011, lo cierto es que en el hecho quinto la juzgadora manifiesta que tales dolencias lo son en la actualidad, por lo que no ha lugar a la modificación solicitada.

b)la modificación del hecho probado sexto para añadir lo siguiente: de un lado, que la producción de la empresa es de 100.000 unidades anuales; de otro lado, para añadir el siguiente párrafo:

'En cuanto al requerimiento físico, el trabajador debe permanecer en pie desplazándose en torno a los puestos integrados en el Grupo, así como a diferentes sectores. Ocasionalmente manejo y manipulación manual de las pistolas de pintar y accesorios, adoptando en función de la tarea a realizar, posturas normales, inclinadas, cuclillas y brazos extendidos por encima de la cabeza'.

Doble pretensión que será rechazada: de un lado, porque el volumen de producción de la empresa resulta irrelevante; de otro lado, porque las tareas del actor, en los términos que se describen y se tratan de introducir, pertenecen a un concreto puesto de trabajo, en tanto que su profesión es la de especialista metalúrgico, acerca de cuyo contenido global o general ya se razonará más adelante.

c)la modificación del hecho probado séptimo y su sustitución por el siguiente texto:

'Según las fichas de seguridad de la empresa, actualmente los trabajadores se ven expuestos a diversas sustancias químicas, entre las que podemos destacar:

- El Cumeno, nº cas 98-82-8

- El Etibenceno, nº cas 100-41-4

- El 4 Metil-2 pentanona, nº cas 108-10-1

- Tolueno, nº cas 108-88-3 (Con anterioridad a 1998)

Los tres primeros pertenecen al Grupo 2B dentro de la clasificación de cancerígenos, mientras que el último pertenece al Grupo 3'.

Pretensión que basa en la documental que invoca y que no va a estimarse. En efecto, la juzgadora a quo razona, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, que ha seguido el Informe del Dr. Pedro Enrique , ratificado en juicio , folios 424 y 425 -, coincidente con el de Valoración Médica y el de la Técnico Superior de Prevención de Riesgos Laborales, Sra. Eloisa , folios 151 a 158 ,. Así, no se niega la existencia de documental que pueda diferir en algún extremo, pero de la valoración de la instancia y de su apreciación no puede concluirse la existencia de error alguno, resultando que no consta la existencia de tolueno en la sección de finís y que la clasificación de los elementos químicos presentes respecto a su incidencia cancerígena también ha sido adecuadamente valorada por la instancia en función de la documentación invocada.

d)la modificación del hecho probado octavo y su sustitución por el siguiente: ' En relación con la temperatura del puesto de trabajo hay que indicar que la misma es superior a la normal, producida por el horno de secado'. Pretensión que será desestimada, pues lo determinado por la instancia consta en el Informe de la Sra. Eloisa , por lo que no hay error alguno en la valoración de la prueba, sin que quepa estar a las interpretaciones que sugiere el demandante. Cuestión a la que la instancia dedica un amplio razonamiento en el quinto de los fundamentos de derecho.

e)la adición al hecho probado noveno de una frase que diga que la empresa suministra a los trabajadores un ' uniforme de manga corta'. Pretensión a desestimar, ya que sólo se aporta una fotografía que no permite concluir de manera fehaciente que ello sea el único uniforme o que sea realmente el proporcionado por la empresa.

f)la modificación del hecho probado décimo y su sustitución por otro del siguiente tenor:

'Dentro del listado de cancerígenos de primera categoría (1B) se recogen aquellas sustancias que se sabe son cancerígenas para el hombre y que se dispone de elementos suficientes para establecer la existencia de una relación causa efecto entre la exposición del hombre a tales sustancias y la aparición del cancer. La segunda categoría del listado (2B) recoge las sustancias que son sospechosas de ser cancerígenas para el hombre y su clasificación se basa en la existencia de pruebas limitadas de carcinogenicidad en el hombre o en los animales.

El Tolueno (Nº CAS 108-88-3) se encuentra entre las sustancias de la primera categoría (1B), mientras que el Cumeno (Nº CAS 98-82-8), el Etilbenceno (Nº CAS 100-41-4) y el 4 Metil-2-pentanona (Nº CAS 108-10-1) se encuentran en la segunda categoría (2B)'.

Pretensión que basa en la documental que invoca y que no va a estimarse. En efecto, resulta innecesaria la definición de sustancias cancerígenas de segunda categoría, pues por exclusión respecto de las de primera categoría, es obvio que no son cancerígenas para las personas de manera contundente. En cuanto a que el tolueno se encuentre dentro de la primera categoría, ello no se acredita de los informes que la juzgadora ha seguido.

g)la modificación del hecho probado duodécimo y su sustitución por otro del siguiente tenor:

'La etiología de la enfermedad de Hodgkin es desconocida, sospechándose que en la misma intervienen las infecciones víricas. No se ha establecido en qué medida los factores profesionales pueden aumentar el riesto de EH. Existen tres agentes sospechosos fundamentales: los disolventes orgánicos, los herbicidas fenaxi, y el polvo de madera, pero las pruebas epideomológicas son limitadas y controvertidas'.

Pretensión que no va a estimarse, dado que lo esencial es lo que la instancia ya ha recogido respecto a la etiología de la enfermedad de Hodgkin, esto es, que es desconocida y que se sospecha que hay intervención de infecciones víricas. Añadir que no se ha establecido la incidencia de factores profesionales y la sospecha de tres agentes resulta irrelevante e innecesario, pues en modo alguno se trata de un hecho claro ni contundente.

h)la adición al hecho probado decimotercero de un párrafo que diga que el puesto en que ahora se halla el actor es distinto del que desempeñaba al serle diagnosticada la enfermedad de Hodgkin. Pretensión a desestimar por basarla en prueba testifical, cuya inhabilidad a estos efectos revisores ya ha quedado analizada más arriba.

i)la adición de un nuevo hecho del siguiente tenor: ' El trabajador no ha sido informado ni formado sobre los riesgos que había en su puesto de trabajo'. Pretensión que no cabe estimar, de un lado por su irrelevancia respecto a las concretas cuestiones debatidas en el presente litigio; de otro lado, porque si bien no consta la información recibida, lo cierto es que de ninguna prueba de las practicadas puede desprenderse que no la hubiera recibido.

Por su parte MUTUALIA pretende en el décimo de sus motivos de impugnación de recurso la adición del siguiente hecho probado:

'LOS ELEMENTOS CUMENO, ETILBENCENO, 4 METIL-2PENTANONA Y TOLUENO TIENEN COMO ORGANO DIANA EL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL, MIENTRAS QUE LA ENF. DE HODGKIN TIENE COMO ORGANO DIANA EL SISTEMA HEMATOPOYETICO'.Pretensión que basa en el informe médico del perito Don. Pedro Enrique , pero que no va a ser estimada dado que se trata de afirmación médico-científica que no ha sido revelada más que en dicho informe pericial y que la Sala no puede tener por acreditado de manera indubitada.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 115 , 136 y 177 LGSS . En su recurso reproduce el actor sus tres pretensiones iniciales y sobre ellas argumenta en torno a las infracciones de la instancia. En esencia, sostiene que su profesión es la de especialista metalúrgico y que ha estado expuesto a agentes tóxicos; que sus lesiones le incapacitan para seguir desempeñando su trabajo; que, en consecuencia, el alta médica es indebida; que la contingencia de la IT ha de ser la de accidente de trabajo por haber estado expuesto durante 15 años a distintos productos tóxicos.

Recordemos, en primer lugar, los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, dado que la Sala no ha admitido las revisiones instadas por el actor. Son los siguientes: el trabajador demandante ha prestado servicios para la demandada como especialista metalúrgico desde hace 15 años en la sección finish de pintura, sección en la que se detectan los defectos de la furgoneta fabricada; la empresa se dedica a la automoción; el 16 de mayo de 2011 inició proceso de IT con el diagnóstico de Enfermedad de Hodgkin, agotando la duración máxima el 14 de mayo de 2012 y siendo prorrogada por 180 días más, dándose el alta el día 8 de agosto de 2013, tras denegarle la prestación de incapacidad permanente; su estado físico es el siguiente: enfermedad de Hodgkin de celularidad mixta en estadio IIA tratada con quimioterapia alcanzando remisión completa por PET y siguiendo tratamiento con autotrasplante de células progenitoras de sangre periférica; neuralgia potherpética enregión lumbar derecha; nódulo pulmonar solitario captante en PET en seguimiento; respuesta completa por PET con los tratamientos recibidos; limitaciones para actividades con muy elevados requerimientos físicos; en el puesto de trabajo del actor se utilizan productos químicos, entre los que no se halla el tolueno; los agentes existentes , acetato de butilo, etilbenceno, xileno, trimetilbenceno y metilisobutilcetona , lo eran en un índice menor quue 0.1 en todos los casos, siendo el riesgo aceptable; el estrés térmico tampoco supera el valor límite de referencia de 28º, existiendo sistema de renovación de aire; la empresa pone a disposición de los trabajadores equipos de protección , botas, filtro de máscara, gafas, guantes varios, -; dentro del listado de agentes cancerígenos de primera categoría se incluyen los que se sabe son cancerígenos para las personas por existir elementos suficientes demostradores de la relación causa-efecto, sin que en tal listado se halle ninguno de los elementos químicos existentes en el puesto de trabajo; la Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer , IARC , ha determinado que existe evidencia inadecuada para la carcinogenidad del tolueno en humanos y que la información sobre el xileno es insuficiente; la etiología de la enfermedad de Hodgkin es desconocida, sospechándose la intervención de infecciones víricas.

Analicemos el recurso por partes:

A) SOBRE LA INCAPACIDAD PERMANENTE PRETENDIDA.

Si bien en el recurso parece desprenderse que la incapacidad solicitada es la permanente total , literalmente se dice que ello es como mínimo -, dado que en el Suplico se pide la estimación de la demanda y que en aquella se solicitaba una incapacidad permanente total y subsidiariamente, parcial, a ello estaremos.

El artículo 137-4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 ,A. 5.363 y 5.364-, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 ,A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 , Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, las dolencias que el actor padece son las siguientes, tal como nos las proporciona la instancia en el relato fáctico: enfermedad de Hodgkin de celularidad mixta en estadio IIA tratada con quimioterapia alcanzando remisión completa por PET y siguiendo tratamiento con autotrasplante de células progenitoras de sangre periférica; neuralgia potherpética enregión lumbar derecha; nódulo pulmonar solitario captante en PET en seguimiento; respuesta completa por PET con los tratamientos recibidos; limitaciones para actividades con muy elevados requerimientos físicos.

Este estado y los menoscabos funcionales indicados han de ser puesto en conexión con su trabajo habitual de Especialista Metalúrgico, profesión que consiste, esencialmente, en la aportación de esfuerzo físico para la realización de múltiples y variadas tareas manuales, de sobrecarga,. Pues bien, las residuales del demandante no le impiden el desempeño de tal profesión, pues sólo se aprecia limitación para tareas con muy elevados requerimientos físicos, lo que no es predicable con carácter habitual de la profesión del demandante, en la que los requerimientos físicos son constantes pero moderados, salvo excepciones puntuales.

En definitiva, el demandante puede desempeñar su profesión habitual con eficacia, profesionalidad y sin riesgo para su salud, lo que evidencia que no concurre la previsión del artículo 137.4 LGSS y que, al haberlo apreciado así la instancia, no se ha incurrido en la infracción denunciada.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso en su pretensión principal.

El artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social define legal de la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 , Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador

Pues bien, dado que no es predicable de la profesión del actor la exigencia muy alta de actividad física, no puede tampoco entenderse que se haya vulnerado la previsión legal precitada, pues no puede considerarse que, en la situación física en que se halla, vea disminuido su rendimiento en el porcentaje antedicho, ni directamente ni indirectamente por mayor penosidad o peligrosidad.

Es por ello que tampoco se considera al actor acreedor de la incapacidad permanente en grado de parcial.

B) EL ALTA MÉDICA INDEBIDA

Sostiene el demandante que el alta médica del 8 de agosto de 2013 es indebida por cuanto que, debiendo haber sido declarado afecto de incapacidad permanente total, no se hallaba en condiciones de prestar trabajo.

Pretensión a desestimar por cuanto que, tal como afirma la mutua MUTUALIA en su escrito de impugnación del recurso, esta cuestión no ha sido siquiera abordada en ningún expediente administrativo previo, pues sólo se ha planteado por vez primera en el marco del presente litigio y ni siquiera se articuló formalmente en el escrito de demanda.

C) SOBRE LA CONTINGENCIA DE LA IT

Pretende también D. Julián , según se ha dicho, se declare que la situación de IT en que se halló desde el 13 de mayo de 2011 se debe a la contingencia de accidente de trabajo, bien porque se trata de enfermedad contraída exclusivamente con ocasión de la realización del trabajo , artículo 115.2.e) LGSS -, bien porque era enfermedad preexistente agravada por el trabajo , artículo 115.2.f) LGSS -, bien porque es una alteración del proceso de curación de las lesiones derivadas del accidente.

Los hechos acreditados ya han sido reflejados más arriba. Por más que la argumentación del actor sea formalmente la que acabamos de expresar, lo cierto es que lo que defiende en exclusividad en su recurso es que contrajo la enfermedad de Hodgkin como efecto de los productos que durante 15 años ha utilizado en su trabajo y el calor a que estaba sometido, careciendo de la indumentaria necesaria para hacer frente a este riesgo y que, de forma indiciaria, es posible apreciar el nexo entre la enfermedad y el contexto médico-laboral del actor.

Nexo causal que no podemos admitir. Ciertas son las apelaciones a las letras e ) y f) del artículo 115 LGSS , que exigen, respectivamente, para la consideración de una enfermedad como accidente de trabajo, que se contraiga con motivo exclusivo de la realización del trabajo y que sea una enfermedad previa agravada por el trabajo. Ni una ni otra circunstancia concurren en el caso presente, con los conocimientos médico-científicos actuales, que la Sentencia de instancia ha plasmado sobradamente.

En efecto, se contienen en la resolución recurrida análisis de las pruebas periciales practicadas al respecto, así como mención a los listados de elementos cancerígenos en su primera categoría y a los estudios , sin duda, serios, aunque no definitivos y sometidos a evolución , de la Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer , IARC. En todos estos estudios se ha tratado el tolueno y el xileno y en ninguno de ellos se ha concluido que sean cancerígenos para los seres humanos por no existir seguramente elementos suficientes para determinar tal relación de manera concluyente.

Por otra parte, las apelaciones al exceso de calor no pueden tampoco ser tenidas en cuenta como causantes de la enfermedad de Hodgkin, ya que, de un lado, no se ha superado el valor límite de 28º y de otro lado, existe un sistema de renovación de aire y de ventilación y equipos de protección individual.

Finalmente, hemos de recordar, como conclusión definitiva que, hoy por hoy, la ciencia médica no ha podido determinar la etiología de la Enfermedad de Hodgkin ni fijar relación alguna entre la exposición profesional a agentes físicos o químicos y el desencadenamiento de esta enfermedad.

En definitiva, el recurso será desestimado y confirmada la Sentencia de instancia.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Julián , frente a la Sentencia de 5 de Mayo de 2014 del Juzgado de lo Social nº 4 de Gasteiz , en autos nº 984/13, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1706-14.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1706-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.