Sentencia Social Nº 179/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 100/2009 de 02 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00179/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100106, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 100 /2009

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S y Olegario

Recurrido/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S y Olegario

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES de DEMANDA 298 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a dos de Abril de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 179

En el RECURSO SUPLICACION 100/2009, formalizado por los Servicios Jurídicos de la Seguridad Social en nombre y representación del INST. NAC. DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el interpuesto por el Letrado D. EMILIANO SANCHEZ GUTIERREZ, en nombre y representación de D Luis Angel , contra la sentencia de fecha 11-11-08, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en sus autos número 298 /2008, seguidos a instancia de el INST. NAC. DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a D. Luis Angel , en reclamación por OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO: El 11 de octubre de 2006 demandado en estos autos Olegario interesó del INSS su declaración de invalidez. Al formalizar su solicitud indicó que se encontraba desempleado. Seguido expediente administrativo, este concluye con un pronunciamiento adverso al interés del trabajador por resolución del 3 de noviembre de 2006. Formalizada reclamación previa, esta fue desestimada. Con fecha 20 de marzo de 2007 el actor presenta demanda. El día 8 de junio de 2007 se dicta por el juzgado sentencia que estima la pretensión y declara al actor afecto de IPT con derecho a cobrar el 75% de la base reguladora de la prestación y efectos económicos del día 24 de octubre de 2006. El día 10 de julio de 2007 el INSS formaliza recurso de suplicación en el que interesa la revocación total de la sentencia y la confirmación de la resolución desestimatoria del INSS. Con fecha 18 de julio de 2008 se emite certificación por la subdirectora general adjunta de gestión de recursos del INEM que refiere que el demandado presta sus servicios en el INEM desde el día 27 de noviembre de 2006, circunstancia que el trabajador no participó al INSS. Por providencia de 9 de enero de 2008 la Sala del TSJ de Extremadura fija la fecha de votación y fallo y ello para el día 21 de febrero de 2008. Con fecha 29 de abril de 2008 se ha dictado sentencia firme por el TSJ de Extremadura.- SEGUNDO: Se tiene aquí por reproducido el testimonio de los autos 134/2007 el cual obra unido."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por EL INSS y TGSS contra Luis Angel y en virtud de lo que antecede, revoco el incremento del 20% de la pensión de IPT que viene percibiendo el demandado a partir de la fecha de esta sentencia, con todas las consecuencias legales inherentes a este pronunciamiento."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17-2-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia del Juzgado núm. 1 de Cáceres que estimando en parte la demanda interpuesta por el INSS y la TGSS revoca el incremento del 20% de la pensión de IPT que viene percibiendo D. Luis Angel , recurren en suplicación las Entidades Gestoras de la SS y el beneficiario. El recurso de las Gestoras comprende dos motivos. En el primero, articulado por el cauce del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la adición al hecho segundo que el beneficiario ha percibido "en concepto de incremento de IPT un total de 8.913,79 ? por el periodo comprendido entre el 27.11.2006 a 31.05.2008 más 443,32 ? cada mes durante el ejercicio del año 2008", que no hay inconveniente en estimar en cuanto complementa el relato fáctico, y así deriva del certificado del INSS de 13 de mayo 2008 (folio 58). En el siguiente motivo, destinado a la censura jurídica, se denuncia la infracción de los arts 139.2 de la Ley General de Seguridad Social y 6 del Decreto 1646/72. El recurso del beneficiario tiene por objeto denunciar la infracción de los arts. 207. 3 y 4 y 222, 1, 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto lo juzgado en la sentencia de instancia ya lo fue por la sentencia del mismo juzgado de 8 de junio 2007, confirmada por la núm. 190 de esta Sala, de 29 abril 2008 , y el art. 145.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo que exige comenzar por el recurso de éste último

SEGUNDO: Las sentencias citadas reconocen efectivamente al actor una incapacidad permanente total cualificada de mayores de 55 años con efectos desde el 24 de octubre de 2006 y derecho a percibir una pensión de un 75% de la base reguladora, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y a hacer efectiva la mencionada pensión en la cuantía y forma señaladas. Mediante Auto de 4 de diciembre de 2008 se requiere al ejecutado INSS y TGSS a que se cumpla dicha resolución judicial "firme en sus propios términos (...) y a que se cumpla su obligación de pago" (folio 59, documento adjunto al recurso admitido por la Sala).

El mismo Juzgado con fecha 11 de noviembre de 2008 dicta la sentencia que ahora se recurre estimando parcialmente la demanda interpuesta por el INSS y la TGSS y revocando el incremento del 20% de la pensión de IPT que venía percibiendo el demandado a partir de la fecha de esta segunda sentencia.

Origina la demanda interpuesta por las Gestoras el conocimiento por éstas de que el demandado estaba de alta en el régimen general desde el 27 de noviembre de 2006 desempeñando una actividad laboral para el SPEE, a través de un certificado emitido por la Subdirectora General Adjunta de Gestión de Recursos el 18.07.2007. Las Gestoras, que habían formalizado el recurso de suplicación contra la sentencia inicial el 10 junio de 2007, interponen demanda el 18 junio 2008 instando la revocación del derecho al porcentaje, alegando un error involuntario de la Gestora, la correcta información suministrada por el INEM y la falta de comunicación del trabajador del reinicio de la actividad laboral, toda vez que en la solicitud de IPT de fecha 11/10/2006 había declarado estar en desempleo.

En el primer procedimiento se dilucidaba, pues, si el demandante debía ser declarado en situación de IPT cualificada (y la subsiguiente condena de las Gestoras) al reunirse los requisitos de la IPT y del art. 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social . En el momento de la solicitud, 11 octubre 2006, estaba en desempleo (aunque no lo estaba cuando interpuso la demanda, y nada dijo). Puede resultar extraño que las Gestoras no detecten la situación de activo del trabajador hasta el momento de ejecución de sentencia, máxime en este caso en el que el beneficiario pasó a trabajar para la propia Administración Pública, pero eso no es obstáculo para reconocer que a la sentencia firme se llegó con incumplimiento por el beneficiario de su obligación de comunicar que había encontrado otro trabajo a la Entidad Gestora competente, conducta considerada falta sancionable, con independencia de la obligación de devolver los importes indebidamente percibidos. Con todo, la sentencia firme declarando la situación de IPT y el derecho al percibo del 75% de la base se dicta sobre la base de la concurrencia de los presupuestos legales. Es firme y no se puede alterar lo en ella dispuesto.

Ahora bien, lo que no tiene en cuenta el recurrente es que la causa de pedir que determina el procedimiento actual es, como se dice al inicio de los FJ de la sentencia recurrida, la supresión del incremento del 20% y la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, y que en la sentencia se sitúa esa supresión y obligación de devolver en la fecha de la misma (aunque las demandantes lo pidieran con efectos desde el momento en que empezó a trabajar). La demanda se sustenta en un hecho desconocido en el anterior procedimiento que determina la suspensión del incremento conforme a la normativa vigente. El art. 141 de la Ley General de la Seguridad Social dispone que en caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, con el alcance y en las condiciones que se determinen reglamentariamente. De igual forma podrá determinarse la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto en el párrafo segundo del apartado 2 del art. 139 y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social. El Artículo 6. 4 del Decreto 1646/1972 establece "El incremento quedará en suspenso durante el periodo en que el trabajador obtenga un empleo"

La intangibilidad de la sentencia firme por tanto quedó a salvo porque esta sentencia no afecta a la IPT cualificada reconocida en la misma, toda vez que los derechos inherentes a la misma surtieron sus efectos hasta la fecha de la actual sentencia, en la que se suspende el derecho al cobro del 20% al partirse de un hecho y unas normas habilitantes diferentes. Sabido es que el incremento del 20% se reconoce al pensionista de IPT una vez cumplidos los 55 años y que se funda en la presunción legal de su dificultad para acceder a un nuevo empleo, debido a la edad, la falta de preparación general o especializada y las circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia. Tiene dicho el TS que el complemento puede ser incluso reconocido por el Órgano Judicial aunque no haya sido solicitado expresamente, si concurren las circunstancias del artículo 139.2 LGSS. (STS 4. En el momento de dictarse la sentencia ahora firme así era, y así se declaró con los efectos inherentes a la misma.

Pero también tiene dicho el TS, entre otras, en la Sentencia de 11 de mayo de 2006 , que la incapacidad permanente total cualificada no constituye un grado en sentido propio, sino un complemento de la referida incapacidad, al que se puede acceder cuando se cumplen los requisitos legalmente establecidos, recordándose en la de 9 octubre 2008 que dicho incremento goza de una cierta autonomía en su tratamiento legal "pues aunque no se trata de un grado de invalidez ni de una prestación independiente, lo cierto es que en los requisitos de acceso a la protección y en la propia dinámica de ésta tiene caracteres específicos que aproximan su régimen jurídico al que es propio de una prestación que por ello hacen posible que en algunos aspectos sean aplicables al mismo las normas aplicables a una auténtica prestación de la Seguridad Social".

Por ello, con independencia del mayor o menor acierto de las Gestoras en el modo de redactar el suplico de la demanda, estamos ante una nueva causa de pedir, ya que detectado el incumplimiento de los requisitos para el percibo del incremento, lo que se insta al Juzgado es la suspensión de dicho porcentaje mientras el beneficiario esté de alta y la devolución de lo indebidamente cobrado. Y se insta ante el Juzgado de lo Social mediante la oportuna demanda contra el beneficiario reconocido, al no poder ser revisadas de oficio, conforme al art. 145 de Ley de Procedimiento Laboral (en relación con los arts. 45 y 227 Ley General de la Seguridad Social ). (El hecho de haber sido declarado el derecho mediante sentencia firme explica que las Gestoras no consideraran la autotutela al amparo del art. 145.2 al entremezclarse inexactitud u omisión en las declaraciones del beneficiario, la existencia de hechos sobrevenidos con posterioridad y norma habilitante).

TERCERO: De ello se desprende que no hay infracción tampoco art. 145.1 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el art. 416.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como sostiene el recurrente al considerar que los demandantes carecían de acción porque no había resolución administrativa, sino sentencia firme, y que las actoras tenían otras vías para combatir la resolución judicial, habiéndose creado una situación insoportable toda vez que, por un lado, el Auto de 4 de diciembre requieren al INSS y a la TGSS para que cumpla la resolución judicial y para que cumpla con la obligación de pago, y, por otro, se revoca derecho al porcentaje.

La singularidad del caso está en que la declaración de IPT cualificada se efectúa por sentencia firme, porque, como se decía, de no haber sido así, posiblemente hubiera podido haberse recurrido a lo permitido en el art. 145.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Es indudable que, de conformidad con el art. 145.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de actos declarativos de Derecho en perjuicio de los beneficiarios sólo puede llevarse por el Juzgado de lo Social, fijando la resolución judicial los términos del reintegro, por lo que coincidimos plenamente con la instancia en que las Gestoras podían presentar la demanda en reclamación de lo indebidamente percibido. (También sabe el recurrente que poco podían hacer las recurrentes en la fase en que se encontraba el recurso de suplicación).

Todo ello conduce a la desestimación del recurso del beneficiario.

CUARTO: En relación con el recurso de las Gestoras, ya se anticipó que no había inconveniente en estimar el destinado a la revisión de hecho, pero cuanto se viene diciendo nos conduce a rechazar la infracción de los arts. 139.2 Ley General de la Seguridad Social y 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , que desarrolla la Ley 24/72, de 21 de junio , así como la jurisprudencia interpretativa de los requisitos para el acceso al incremento del 20% de la pensión de IPT contenida en las STS 22 noviembre 1999 y 22 mayo 1995 . Sostienen las Gestoras la procedencia de la devolución de todas las cantidades percibidas desde el momento de la incompatibilidad (27 noviembre 2007), que se trata de una acción independiente, y que entendido de otro modo se produce un enriquecimiento injusto del beneficiario y una situación de desigualdad injustificada respecto de otros beneficiarios que han accedido a otro empleo.

Así habría sido de no haber mediado sentencia firme, pero aquí la declaración judicial firme de la IPT cualificada se sustenta en la concurrencia del desempleo. Tan consciente de ello son las Gestoras que acuden al Juzgado de nuevo cuando detectan tarde que el beneficiario no ha comunicado haber accedido a otro trabajo. El periodo trabajado hasta esa fecha está bajo la intangibilidad de una sentencia firme que ampara una situación legal (pese al evidente error) al dictarse sobre la base fáctica de la concurrencia de los requisitos de la IPT cualificada.

No hemos de olvidar que las sentencias que contienen condena de futuro -frecuentísimas en materia de seguridad social- se entienden condicionadas a la no aparición de elementos nuevos que pueden determinar su modificación (al alza o a la baja) o su extinción. Un hecho nuevo o una nueva norma pueden crear una situación nueva que antes no existió o, como es nuestro caso, no pudo ser alegado en el primer proceso por las Gestoras. Por ello, el juzgador de instancia concluye que la sentencia firme de origen declara al actor en IPT y lo hace con efectos retroactivos pero no con efectos ultractivos definitivos; es con la sentencia que ahora se recurre, dice el Magistrado de instancia, y así lo entendemos nosotros también, cuando el demandado deja de tener derecho (o tiene el derecho suspendido) a cobrar el 20%, pues de otro modo sí que se estaría ante resoluciones incompatibles: una que declara el derecho a percibir ese porcentaje durante un periodo de tiempo, y otra que lo niega para prácticamente el mismo periodo.

Por ello, procede desestimar también el recurso de las Gestoras, y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Con desestimación de los recursos interpuestos por el INST. NAC. DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el interpuesto por D. Luis Angel , contra la sentencia de fecha 11-11-08, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en sus autos número 298 /2008, seguidos a instancia de el INST. NAC. DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a D. Luis Angel , en reclamación por OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL, confirmamos íntegramente dicha resolución judicial.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE, del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.