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Última revisión
07/09/2018
Sentencia SOCIAL Nº 179/2018, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 2, Rec 569/2017 de 30 de Mayo de 2018
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Orden: Social
Fecha: 30 de Mayo de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Gijón
Ponente: MONTE RODRIGUEZ, SOLEDAD
Nº de sentencia: 179/2018
Núm. Cendoj: 33024440022018100028
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:2455
Núm. Roj: SJSO 2455:2018
Encabezamiento
En Gijón, a treinta de mayo de dos mil dieciocho
Vistos por doña Soledad Monte Rodríguez, Juez en sustitución del Juzgado de lo Social Nº 2 de Gijón, los presentes autos nº 569/17 sobre cantidad, seguidos a instancia de don Nicanor , representado por la letrada doña Naiara Rodríguez-Escudero de Busturia, contra la empresa Telecable de Asturias, S.A., representada por el procurador don Javier Castro Eduarte y asistida por la letrada doña Elbire Corral Fernández de Zuazo, y contra la empresa Zegona Communications PLC, representada por la letrada doña Eva Diez-Ordas Berciano.
Antecedentes
Tercero.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Hechos
1º.- Don Nicanor , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Telecable Asturias S.A, con una antigüedad de 22 de diciembre de 2009.
2º.- El actor vino ejerciendo funciones de Administrador y Consejero Delegado de Telecable, en las que cesó, pasando a desempeñar las propias de un director general de la sociedad, con sujeción a las instrucciones y directrices del órgano de administración. A tal efecto las partes firmaron un contrato laboral de alta dirección en fecha 14 de agosto de 2015, que se acompaña como documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora, que se da por enteramente reproducido.
3º.- Entre las cláusulas del contrato la octava se ocupaba de la remuneración del trabajador con el siguiente tenor:
'Remuneración
A modo de contraprestación por los servicios prestados a la Sociedad durante la vigencia de la relación laboral especial, el Directivo percibirá los siguientes importes:
8.1 Una remuneración fija anual por importe de 180.000 (ciento ochenta mil) Euros brutos (el 'Salario Fijo'), distribuidos en doce pagas iguales a abonar a mes vencido, dentro de los últimos cinco (5) días hábiles de cada mes natural, y en dos pagas extraordinarias de idéntica cuantía pagaderas los meses de julio y diciembre. El Salario Fijo será objeto de revisión anual sobre la base del rendimiento del Sr. Nicanor y de la situación financiera de la Sociedad (y su grupo, tal y como éste se define en el artículo 42 del Código de Comercio ), sin que ello haya necesariamente de derivar en un incremento del mismo.
8.2 Un bono anual (el 'Bono Anual') en función de la consecución de los objetivos comerciales y financieros (incluyendo, entre otros, los relativos al EBITDA, al Flujo de Caja Operativo y a la Deuda Neta) fijados por la Sociedad con carácter anual. El cumplimiento del 100% de los objetivos que, en su caso, determine la Sociedad conllevará la percepción de un Bonus Anual del 75 % del Salario Fijo, mientras que el cumplimiento del 150 % de dichos objetivos conllevará la percepción de un Bonus Anual del 112,5 % del Salario Fijo. Los objetivos anuales fijados para el 2015 son los previstos en el Anexo I adjunto. Tales objetivos serán objeto de actualización anual por parte del órgano de administración de la Sociedad, debiendo ser confirmados por escrito.
El Bono Anual se devengará, en su caso, en la fecha en que se formulen las cuentas anuales del ejercicio anterior por parte del órgano de administración de la Sociedad y se abonará, como máximo, dentro del mes siguiente a tal fecha, siempre y cuando el Sr. Nicanor continúe prestando servicios para la Sociedad a la fecha en la que dicho Bono Anual hubiera de ser satisfecho.
Para evitar cualquier duda, el Sr. Nicanor no tendrá derecho a percibir dicho Bono Anual en el supuesto de resolución del presente Contrato por cualquier causa y en cualquier momento anterior al plazo de abono establecido en el párrafo anterior, o si el Sr. Nicanor hubiera comunicado o se le hubiera notificado la resolución de su Contrato por cualquier motivo con carácter anterior a dicha fecha.
8.3 Adicionalmente a lo anterior, las Partes acuerdan que el Directivo tenga derecho a participar en el Plan de Incentivos ('MIP') que implemente la Sociedad en cada momento, y cuya versión actual figura adjunta al presente Contrato como Anexo II.
No obstante, las partes manifiestan expresamente que el derecho de suscripción preferente previsto en el apartado 6.1 del MIP no resultará aplicable en ninguno de los siguientes supuestos:
(I) Ampliación de capital cuya finalidad sea la emisión de acciones para su suscripción bajo cualquier tipo de plan de incentivos para empleados y directivos, incluido el MIP.
(II) Ampliación de capital cuya finalidad sea la emisión de acciones para su entrega como contraprestación en el marco de una adquisición corporativa o reestructuración societaria.
8.4 Es intención de las Partes que, salvo acuerdo en otro sentido por parte de la Sociedad, los importes que procedan a favor del Sr. Nicanor en virtud de la presente Cláusula 8 constituyan el total de la retribución del Sr. Nicanor por los servicios prestados de conformidad con el presente Contrato, con independencia de que dicha retribución pudiera ser satisfecha por la Sociedad o por cualquiera de las sociedades del Grupo, incluyendo, en su caso, la retribución por el cargo de administrador.
Cualesquiera otros importes que pudiera percibir o fueran efectivamente percibidos por el Sr. Nicanor y satisfechos por cualquier tercero en relación con o como resultado del cumplimiento de las obligaciones del Sr. Nicanor previstas en el presente contrato corresponderán, salvo decisión en otro sentido de la Sociedad, a la propia Sociedad, viniendo el Sr. Nicanor obligado a comunicar y entregar tales importes a la misma'.
4º El contrato de trabajo del actor se extinguió el 25 de julio de 2017 por desistimiento de la relación laboral de alta dirección. Con tal motivo las partes alcanzaron un acuerdo que documentaron con fecha 17 de noviembre de 2017 con el siguiente contenido:
'Manifiestan
I. Las partes suscribieron un contrato de Alta Dirección con fecha 14 de agosto 2015.
II. Que con fecha 25 de julio de 2017 la Compañía notificó al Sr. Nicanor el desistimiento en la relación laboral al amparo del artículo 11.1 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto por el que se regula la Relación Laboral Especial del Personal de Alta Dirección.
III. Que en virtud de dicho desistimiento la Compañía puso a disposición del Sr. Nicanor , mediante transferencia bancaria, junto con la liquidación salarial final, la cantidad de veintisiete mil cuatrocientos setenta y tres con setenta y cinco euros (27.473,75 €) en concepto de indemnización por desistimiento para cuyo cálculo únicamente se tuvo en cuenta el salario fijo que el Sr. Nicanor percibía al momento de producirse la extinción de su contrato.
IV. Adicionalmente la Compañía puso a disposición del Sr. Nicanor la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS VEINTE euros (45.720 €) para compensar la falta de preaviso.
V. Que el Sr. Nicanor tiene interpuestas sendas demandas judiciales ante los Juzgados de lo Social de Gijón, en procedimientos de despido y cantidades que se siguen ante el Juzgado de lo Social nº1 (autos 581/2017) y Juzgado de lo Social n°2 (autos 569/2017), respectivamente, siendo que, en el primer procedimiento referenciado el Sr. Nicanor discute la naturaleza jurídica de la relación laboral que mantuvo con la Compañía, y en el segundo se reclama el bono anual 2016 y la parte proporcional del 2017, amén de solicitar la nulidad del pacto de no competencia post contractual que las partes suscribieron en el contrato de alta dirección.
VI. Que, aun no habiendo sido objeto de reclamación judicial por parte del Sr. Nicanor , ambas partes mantienen una discrepancia acerca del salario regulador que se tendría que haber tenido en cuenta a la hora de liquidar la indemnización por desistimiento.
VII. Que, a los efectos de evitar cualquier judicialización derivada de la extinción de su contrato de trabajo y al objeto de clarificar la naturaleza jurídica de la relación laboral que mantuvieron, así como sobre la validez del pacto de no competencia post contractual, ambas partes han alcanzado un acuerdo.
VIII. Que, sin perjuicio de lo anterior, aún mantienen una discrepancia en cuanto a la reclamación del bono anual 2016 y el 2017, respecto de los cuales el Sr. Nicanor desea realizar expresa reserva de acciones para reclamar los mismos.
IX. Ambas partes, reconociéndose mutuamente la capacidad necesaria para celebrar el presente acuerdo, lo someten a las siguientes
III CLÁUSULAS
PRIMERA. - NATURALEZA DE LA RELACIÓN LABORAL
Ambas partes aceptan que la naturaleza de la relación laboral, extinguida con efectos al 25 de julio de 2017, lo fue de naturaleza especial de alta dirección, por tanto, con sujeción al Real Decreto 1382/1985.
SEGUNDA. - INDEMNIZACIÓN ADICIONAL POR DESISTIMIENTO EMPRESARIAL
La Compañía abona al Sr. Nicanor , con carácter adicional a la indemnización que ya puso a su disposición a la extinción del contrato de alta dirección vía desistimiento, la cantidad bruta de TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE euros (396.927 €).
El pago de la cantidad neta correspondiente, cuyo importe asciende a DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS NUEVE EUROS, CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (218, 309,85 €), se efectúa en el día de hoy mediante transferencia bancaria a la cuenta del Sr. Nicanor , nº NUM000 .
TERCERA - PACTO DE NO COMPETENCIA POSTCONTRACTUAL
Ambas partes aceptan la validez y vigencia del pacto de no competencia post contractual que se incorporó al contrato de alta dirección suscrito en fecha 14 de agosto de 2015, asumiendo igualmente como adecuada la compensación establecida para dicho pacto, la cual se hizo efectiva durante la vigencia del contrato, y que ambas partes, conforme a cuanto se dispone en la cláusula 18.3 del mismo, fijan en SETENTA MIL CIENTO VEINTISEIS euros (70.126 €)
Sin perjuicio de lo anterior, el Sr. Nicanor se reserva el derecho a dejar sin efecto con anterioridad a la finalización de la vigencia del mismo, la cual está prevista para el 25 de julio de 2018. En el caso de que el Sr. Nicanor quisiera dejar sin efecto el pacto tendrá que comunicarlo fehacientemente a la Compañía al menos con un mes de antelación a su incorporación a cualquier otra empresa cuya actividad o negocio pudiera resultar concurrente con la de la propia Compañía. De forma simultánea a dicha comunicación, el Sr. Nicanor tendrá que reintegrar a la Compañía la cantidad que, como compensación al pacto, ambas partes han fijado en la presente cláusula.
CUARTA. - SALDO Y FINIQUITO. DESISTIMIENTO DEMANDA JUDICIAL. RESERVA DE ACCIONES.
El Sr. Nicanor declara expresamente que, como consecuencia de su vinculación laboral con la Compañía, y en lo que a la extinción de la misma se refiere, tiene derecho a percibir la cantidad pactada en la cláusula segunda del presente acuerdo.
Por ello, toda vez que se produzca el percibo efectivo de dicho importe, el Sr. Nicanor carecerá de facultad para formular ninguna reclamación futura contra la Compañía u otras sociedades vinculadas, en relación con la extinción del vínculo contractual como de reclamaciones de cantidad, conceptos retributivos, planes de incentivos, hipotéticos daños y perjuicios, excepto en lo que a la reclamación del bono 2016 y 2017 se refiere, respecto de los cuales seguirá manteniendo su reclamación vía demanda ante el Juzgado de lo Social N° 2 de Gijon (Autos 569/2017). Asimismo, el Sr. Nicanor realiza expresa reserva de su derecho a reclamar frente a Zegona Communications PLC, Zegona Limited o cualesquiera otras sociedades vinculadas (en adelante, conjuntamente, 'Zegona' ) cualesquiera cantidades pendientes derivadas de la liquidación del 2017 Management Incentive Plan, obligación que fue cedida por la Compañía a Zegona en virtud de la carta remitida al Sr. Nicanor por Zegona y la Compañía en fecha 26 de julio de 2017, liberando a la Compañía del pago de cualquier cantidad derivada del mismo.
A su vez, la Compañía reconoce y acepta que, con la firma y ejecución del presente documento, la relación contractual mantenida con el Sr. Nicanor se encuentra saldada y finiquitada en los términos que él mismo acepta, renunciando tanto ella como sus sociedades vinculadas, en la forma que más amplia en derecho sea posible, a cualquier derecho, acción o pretensión, pasada presente o futura, que pudiera ostentar frente al Sr. Nicanor por razón de la relación laboral mantenida entre las partes.
Como consecuencia de lo anterior, y respecto de los procedimientos judiciales en curso, el Sr. Nicanor viene obligado a desistir del procedimiento que se sigue ante el Juzgado de lo Social n°1 de Gijón (autos 581/2017), o de cualquier otro que habiendo podido ser iniciado con anterioridad a la fecha del presente acuerdo, aún no haya sido notificado a la Compañía, no así respecto del procedimiento que se sigue ante el Juzgado de lo Social n°2 de Gijón (autos 569/2017), respecto del cual, en lo que la reclamación del bono 2016 y 2017 se refiere, el Sr. Nicanor mantendrá su reclamación. Asimismo, tal y como indicado anteriormente, el Sr. Nicanor mantiene la acción judicial para reclamar frente a Zegona las cantidades correspondientes a la liquidación del 2017 Management Incentive Plan, liberando a la Compañía del pago de cualquier cantidad derivada del mismo...'
5º Zegona Comunications PLC es una compañía constituida en Inglaterra y Gales y su actividad fundamental es la compra de empresas del sector de las telecomunicaciones. A través de Zegona Limited y Parselaya, S.L. de la que era propietario de la totalidad de sus participaciones sociales, fue propietario de la totalidad de las participaciones de Telecable Capital Holdings SL, que a su vez lo era de Telecable de Asturias, SA hasta el 31 de julio de 2017. Así el grupo estaba integrado, entre otros, por:
-Sociedad Zegona limited (constituida en Jersey) 100% propiedad Zegona Comunications PLC
-Sociedad Parselaya S.L. (constituida en España )100% propiedad de Zegona Limited.
-Telecable Capital Holdings S.L. (constituida en España) 100% propiedad de Parselaya S.L.
-Telecable de Asturias S.A. 100% perteneciente a Telecable Capital Holdings S.L.
6º.- En fecha 14 de marzo de 2017 se celebró contrato entre Euskaltel, como compradora, Zegona Limited como vendedora y Zegona Communications, Plc. como garante, por el que la primera adquiría el control total sobre Telecable de Asturias, S.A.U. mediante la compra a Zegona del 100% del capital social de Parselaya, S.L.U. La citada operación estaba sujeta a unas condiciones suspensivas, por lo que se perfeccionó la adquisición con fecha 26 de julio de 2017.
7º El demandante percibió el incentivo variable correspondiente a los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, así como, ya con el contrato de alta dirección, en el año 2015
8º La empleadora no fijó los objetivos comerciales y financieros para los años 2016 y 2017 a que se refiere la estipulación octava del contrato.
9º El demandante, así como otros directivos, suscribió con Telecable el día quince de febrero de 2017 un MIP (Management Incentive Plan, Plan de incentivos de Directivos) en los términos que constan en el documento nº 7 de los aportados por Telecable. En su aplicación el demandante percibió un bonus extraordinario de 2.500.000 euros en la nómina correspondiente a junio de 2017 10º El veintiocho de abril de dos mil diecisiete el demandante remitió a don Pedro , administrador único de Telecable, el siguiente correo electrónico:
'Como sabéis, expuse la propuesta de Zegona en la reunión de nuestro Comité Ejecutivo de este lunes. Dicha propuesta consiste en utilizar el devengo contable (aprox. 550 000 EUR) para pagar el salario variable a los empleados en función del rendimiento de cada uno de ellos. Después de varias conversaciones y de algunas reuniones con directivos de nivel medio para proceder a la evaluación, los administradores han declinado hacer dicha evaluación individual debido al ruido indebido que podría generarse. En caso de que retribuyamos al mejor 20 % de los empleados, ello supone que como mínimo el 50 % de los empleados percibiría un salario variable mínimo y eso, incluso desde el punto de vista jurídico, crearía problemas.
Como consecuencia de las conversaciones de esta semana, estimamos que el mejor procedimiento es enviaros esta presentación con las distintas alternativas (que incluye nuestra propuesta) para que la comentéis en el Consejo de Zegona o en el Comité de Remuneración. Una vez que hayáis celebrado la junta del Consejo o del Comité, actuaremos en consecuencia'
11º La dirección de recursos humanos de Telecable remitió a todo el personal de la empresa el día 12 de mayo de 2017, entre los que no consta que figurara el demandante, la siguiente comunicación:
'Estimados todos:
Como bien conocéis, desde un punto de vista competitivo, el ejercicio 2016 ha sido el más difícil desde la creación de la Compañía. El despliegue y comercialización de fibra por parte de nuestros competidores ha cambiado definitivamente la composición del mercado de telecomunicaciones fijas de nuestra región. De este modo, una de nuestras mayores ventajas competitivas, nuestra red fija, se ha visto recortada de manera notable. Si bien aún mantenemos un diferencial positivo en términos de cobertura, esta nueva realidad nos obliga a potenciar otras áreas dónde somos especialmente fuertes (como por ejemplo nuestro modelo de atención y servicio) o mejorar aquéllas dónde no contábamos con tanta robustez (siendo la oferta móvil el mejor exponente).
En este difícil entorno competitivo el desempeño del ejercicio 2016 muestra dos caras:
Por un lado, en términos de crecimiento en clientes (fijos y móviles), así como en consecución de los objetivos financieros planteados, los resultados alcanzados están lejos de los planteamientos con los que afrontamos el pasado ejercicio. Sin embargo, cuando analizamos con mayor amplitud el ejercicio, también es cierto que los parámetros financieros de la Compañía tienen un mejor desempeño que la mayor parte de nuestros competidores y operadores homólogos. En este sentido, los ingresos crecieron al 3% en un mercado que se mantuvo plano, siendo éste el segundo mejor comportamiento entre todos los operadores convergentes. Asimismo, el Flujo de Caja operativo creció en un 10%, mejorando por tanto, significativamente, el nivel de eficiencia de la Compañía
Otro tema a reseñar, de especial relevancia, es el plan comercial y de inversiones que, definido en la segunda parte del ejercicio pasado, estamos ejecutando este 2017 desde todas las áreas. Como bien sabéis, en la parte comercial hemos lanzado la nueva app de Telecable en Marzo y una muy robusta oferta convergente y móvil. Desde el lado de la infraestructura y los servicios, la inminente migración a la red 4G de Telefónica, el lanzamiento del nuevo decodificador 4K en verano y el inicio de los trabajos de migración a Docsis 3.1 que nos permitirán ofrecer 1Gbps de velocidad a final de año, están marcando nuestro actual día a día. Somos conscientes del esfuerzo que se está realizando y de los resultados obtenidos, que nos permiten ser mucho más optimista en cuanto al mantenimiento de nuestra base de clientes fijos y crecimiento de la penetración móvil.
Es necesario tener presente lo anterior a la hora de contextualizar adecuadamente la situación actual y, en este caso concreto, la evaluación de los objetivos sobre los que se basa la Retribución Variable del ejercicio 2016. En este sentido, a la hora de evaluar los objetivos de empresa correspondientes al variable (y que suponen el 80% sobre el total) nos encontramos con que no se alcanzan los niveles mínimos de cumplimiento exigidos. Es por ello que, en una estricta aplicación de los criterios establecidos, el cálculo de dicha Retribución Variable debería acotarse al 20% restante, basado en criterios cualitativos fijados en relación al desempeño individual.
Por este motivo, la dirección y accionistas de Telecable reconocen la contribución y el esfuerzo realizado por todos para la consecución de los resultados de 2016. También valora la dedicación y la importante labor que se viene realizando a lo largo de 2017. Especialmente desde el anuncio de las negociaciones con Euskaltel. A la luz de esto, sólo para este año, hemos decidido establecer un pago incremental extraordinario hasta completar el 80% de la base de retribución variable individual de cada empleado. El abono de esta retribución se llevará a cabo coincidiendo con la nómina del mes de Mayo, por lo que os pedimos también disculpas por la demora tanto en la comunicación como en el pago.
Por último, en relación a la retribución variable de 2017, comunicaros que durante el mes de Junio os haremos traslado del modelo de cálculo de dicha retribución y de los objetivos correspondientes.'
12º La dirección de Telecable envió a todo el personal de la empresa el 15 de marzo de 2018 la siguiente comunicación:
'Han pasado ya 7 meses desde que Telecable se integró en el Grupo Euskaltel, tiempo en el que se han producido muchos cambios, tanto en lo que a forma de trabajo se refiere, como con las personas con las que nos relacionamos. Es justo decir que estamos cumpliendo los plazos que nos fijamos para llevar a cabo los procesos de integración: las responsabilidades relativas a las áreas corporativas (Finanzas, Compras, Jurídico, Red, Sistemas, Marketing, ...) ya están integradas en la visión global del Grupo y las áreas de Negocio continúan liderando las operaciones locales, ahora con la colaboración y coordinación de las áreas corporativas y los otros negocios (Galicia y Euskadi).
Sin embargo, los resultados del negocio de Telecable de 2017 no han sido satisfactorios. En general han sido peores que los obtenidos en 2016 y que cualquiera de los presupuestos manejados durante el año 2017, y los datos así lo evidencian. Hemos perdido más de 5.000 clientes Residenciales y más de 1.000 en Negocio, lo que ha supuesto una pérdida de un 5,5% de todos los clientes Residenciales de red fija y un 7,6% en Negocios. Solamente una política muy agresiva en ARPU ha permitido que igualemos los ingresos del 2016, de manera que hemos facturado €144,7m frente a los 144,6m del año pasado. Sin embargo, en EBITDA nos hemos quedado en €59,3m, muy por debajo de los €65,1m del año 2016.
Gracias al esfuerzo de todos, el 2018 está empezando con mejores perspectivas ya que en enero y febrero estamos creciendo en clientes Residenciales y los de Negocio parecen estabilizar su evolución. Asimismo, los ingresos de Telecable en enero han estado en línea con los presupuestados. Obviamente nos queda mucho trabajo por delante para conseguir la evolución de clientes, los ingresos y el EBITDA presupuestados, pero con el trabajo ya iniciado y con el esfuerzo de todos está a nuestro alcance lograrlo.
Expuesto cuanto antecede, conviene tenerlo presente de cara a la materialización de la retribución variable correspondiente al 2017. Así, y tras examinar que no se han alcanzado los niveles mínimos de cumplimiento de resultados conforme a los mismos parámetros que se fijaron para el 2016, lo que nos llevaría a una situación de falta de devengo de dicha retribución variable, sin embargo, a partir de un año 2017 atípico como consecuencia del proceso de negociación y adquisición de la Compañía, y a la vista del enorme esfuerzo y dedicación que ha mostrado la plantilla en aras a facilitar la mejor y más rápida integración de TeleCable en el grupo Euskaltel, desde la Dirección se ha acordado, de forma coyuntural, establecer un pago extraordinario para completar, conforme a los resultados del Grupo en 2017, el 76,10% de la base de la retribución variable de cada empleado, pago que se efectuará mañana viernes, día 16 de marzo.
Respecto de la retribución variable correspondiente al 2018, os informamos que próximamente se os trasladará la definición del bonus anual 2018 así como la propuesta de objetivos.
Para cualquier duda o aclaración estoy a vuestra disposición.
Un saludo'
13º El salario fijo del demandante en el año 2016 ascendió a 182.879,93 euros.
14º No consta que el demandante hubiera realizado cometido alguno para Zegona al margen del cometido propio de su cargo en Telecable.
15º El demandante no es representante de los trabajadores, ni ostenta cargo sindical.
16º El 5 de septiembre de dos mil diecisiete se celebró el acto de conciliación, que concluyó sin avenencia de respecto a Telecable Asturias S.A. e intentado sin efecto respecto de Zegona Communications PLC.
Fundamentos
En la resolución de la controversia debe partirse de dos presupuestos, a saber: en primer lugar, debe señalarse que la relación entre las partes es de carácter especial, sujeta a lo establecido en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. En la demanda se omitía tal extremo, que, sin embargo, se evidencia en el mismo contrato que aporta y en el previo y expreso reconocimiento efectuado por el demandante en los acuerdos transaccionales alcanzados para poner fin a los restantes extremos producidos por el fin de la relación laboral, del que se excluyó expresamente el que aquí nos ocupa.
La configuración de la relación laboral como de carácter especial obliga a sujetar la controversia a lo normado por las partes en su contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 3.1 del R.D. 1382/1985 , que determina que 'los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral del personal de alta dirección se regularán por la voluntad de las partes, con sujeción a las normas de este Real Decreto y a las demás que sean de aplicación'. Correlativamente, como se contiene en el apartado segundo del mismo artículo, las normas de la legislación laboral común, incluido el Estatuto de los Trabajadores, sólo serán aplicables cuando el propio Reglamento así lo disponga expresamente o cuando lo pacten específicamente los contratantes. Ello remite a la cláusula vigésimo primera del contrato en cuanto que establece que éste se 'rige por lo previsto en el Real Decreto 1382/1985 siempre y cuando las partes no excluyan expresamente su aplicación. Sin perjuicio de lo anterior, en relación con los términos y condiciones no reguladas expresamente por el mencionado Real Decreto, se aplicará de forma subsidiaria el Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo)'. Por tanto, ha de estarse a lo normado en el contrato que vincula a las partes, en tanto no contradice el citado RD, y solamente se aplicará el ET en las materias no reguladas en aquel y ello por remisión de las partes.
En segundo lugar, como criterio interpretativo ha de tenerse en consideración que el Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia de 1 de julio de 2014 : 'el hecho de que no haya fijado objetivos no supone que no tenga que abonar los mismos, tal y como se ha señalado en un asunto similar en sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2012 , en la que, con cita de la de 15 de diciembre de 2011, recurso 1203/11 , se ha señalado: 'En tales condiciones el hecho de que el contrato establezca que el trabajador podrá acceder a un incentivo condicionándolo a la fijación de los objetivos por la empresa, utilizando una terminología -el 'bonus'- que en el argot empresarial es conocido por su fijación unilateral por el empresario, y cuando los objetivos de los que dependía la percepción del complemento no se conoce si eran los que había de alcanzar cada trabajador o los objetivos fijados para la empresa en su conjunto, permite interpretar la realidad de un contrato con un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes contrariando lo prohibido por el art. 1256 del Código Civil , y por lo tanto, de un pacto de incentivos realmente no condicionado, y por lo tanto exigible en la cuantía prometida. En cualquier caso, como señala el recurrente, se trata de un pacto que, ante su falta de claridad y su falta de desarrollo posterior por no haberlo ni siquiera intentado la empresa, no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que los mismos puedan causar efecto - art. 1284 CC - y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa - art. 1288 CC -. 3.- En este mismo sentido cabe señalar que esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 14 de noviembre de 2007 (rec. 616/2007 ) , con cita de la de 19/11/2001 (rec.- 3083/2000 ), recuerda que: 'contemplando un supuesto semejante en el que se había acordado una retribución por objetivos a fijar por la empresa y en el que tampoco se había concretado cuáles ni de qué naturaleza eran los objetivos a tener en cuenta llegó a la misma conclusión al señalar que al no haberse fijado los 'objetivos de cuyo cumplimento se hiciera depender el devengo', a la vista de que ante la 'ambigüedad de los términos de la cláusula contractual, se ignora si la referencia a objetivos se hace a los del actor o a los de la empresa en su conjunto', y de que 'así las cosas el complemento tiene más características del denominado en el argot empresarial ' bonus', entendiendo por tal aquel complemento cuya concreción final queda en manos del empresario'.
En el argumento de la falta de cumplimiento de los objetivos marcados, la demandada evita concretar cuáles fueron éstos, limitándose a señalar que así se había comunicado al resto de la plantilla, indeterminación que sería suficiente para rechazar aquella postura. Pero, además, puede observarse las comunicaciones que mediaron entre el demandante y el Administrador Social con carácter previo a la adopción del acuerdo, de donde se descubre que el régimen del complemento variable de la plantilla tenía un contenido diverso a la del demandante. Así se especifica que la empresa desistía de realizar una valoración individualizada de los objetivos de cada trabajador porque ello podría suponer una conflictividad desaconsejable en un momento en el que se trataba de transmitir la empresa a otra sociedad y, además, que el 50% de la plantilla recibiría, no obstante ello, una cantidad como variable de menor cuantía. Es contradictoria aquella postura con la ahora mantenida por la demandada, que se escuda en la falta de cumplimiento de unos objetivos que no identifica, pero tampoco valora en relación con el demandante. No se trata, pues, de una falta de notificación escrita de los objetivos que integraban el parámetro para determinar el derecho del actor, sino de una previa y clara determinación de los mismos y comunicación al interesado, que en este caso no se ha producido en modo alguno. Pero, en segundo lugar, puede observarse de aquellas comunicaciones que no era el demandante el encargado de establecer los objetivos, por lo que el segundo motivo de oposición debe decaer igualmente, dado que se limitaba a presentar propuestas al Administrador Social o al Comité Ejecutivo, sin que se aprecia la unilateralidad en su determinación a que alude la demandada.
Tampoco puede tener relevancia el hecho de que otros directivos no hubieran percibido el complemento variable o que con el MIT renunciaran al percibo del bonus. Antes al contrario, la argumentación vertida por los demandados avala el derecho del demandante a su percibo. Así, se desconoce los contratos de los restantes directivos, que no se han aportado en este juicio, pero en lo que se refiere al demandante expresamente se regulaba la compatibilidad del percibo de los MIT y de los Bonus, por lo que llama la atención que la demandada haga hincapié en la regulación prevista sobre el devengo del complemento para rechazar la procedencia del reclamado por el ejercicio del año 2017 y omita el párrafo siguiente del contrato, que comienza con la explícita frase siguiente: 'adicionalmente a lo anterior, las Partes acuerdan que el Directivo tenga derecho a participar en el Plan de Incentivos ('MIP') que implemente la Sociedad en cada momento'. Por tanto, las partes convinieron expresamente la compatibilidad del complemento variable o bonus y del plan de incentivos, en regulación que no deja tampoco lugar a dudas. Y ello exige, para que prosperara la tesis de la demandada, que acreditara la renuncia del demandante al percibo de los dos complementos, como parece que ocurrió con otros directivos. Y este mismo hecho, que se aporten los documentos por los que éstos renuncian al bonus o se dan por satisfechos con lo reconocido como MIT y no se haga con el demandante, es significativo de que éste no realizó aquella renuncia. Y los elementos para rechazarla son contundentes: 1º Las renuncias no se presumen y debe acreditarlas quien la aduce, según principio general del derecho; 2º En todos los documentos en los que intervino el demandante hizo reserva de su derecho al percibo del complemento reclamado en este juicio; y 3º La misma existencia de los documentos referidos a otros directivos revela que no se trató de un descuido en la formalización de la renuncia o en su documentación, difícilmente concebible cuando se refiere a las cantidades que nos ocupan, sino que la demandada se cuidó de dejar constancia indubitada de aquella renuncia cuando se producía, de lo que se sigue que en los casos en que no se documentó es que no se produjo la renuncia del trabajador o la transacción sobre el derecho al complemento pactado en el contrato.
Los argumentos expuestos conducen a entender procedente el complemento que se reclama en su primer tramo, sin que exista razón alguna para su reducción a un porcentaje no contemplado en el contrato y que la empresa aplicó a otros trabajadores.
«2.- Nuestra doctrina sobre el «grupo de empresas» como empleador.- Antes de referir nuestra más reciente jurisprudencia sobre la responsabilidad solidaria en el grupo de empresas, nos parece conveniente efectuar una matización terminológica.
Hasta la fecha siempre hemos afirmado que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- «grupo de sociedades» y el trascendente -hablamos de responsabilidad- «grupo patológico de empresas». Sin embargo, el transcurso del tiempo y la progresiva evidencia de un cierto desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades mercantiles y la variada realidad ofrecida por el mundo económico en materia de grupos de sociedades [dominicales, contractuales y personales], en muchas ocasiones absolutamente exteriorizadas y aún mantenidas por iniciativa propia en sede judicial por las propias empresas [incluso con oposición de la parte social], nos ha llevado a la conclusión de que la expresión «grupo patológico» ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de «empresa de grupo» o «empresa-grupo», que resultaría algo así como el género del que aquél - el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros.
Dicho esto pasemos a referir nuestra vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27/05/13 -rco 78/12-, asunto «Aserpal »; ...; 28/01/14 -rco 16/13-, asunto «Jtekt Corporation »; 04/04/14 - rco 132/13-, asunto «Iberia Expréss »; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto «Condesa »; 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto «Automoción del Oeste »;...; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto «Super Olé » ; ...; - 24/02/15 -rco 124/14-, asunto «Rotoencuadernación »; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto «Iberkake »], que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a la figura de que tratamos y que puede ser resumida -ya que en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración- en las siguientes indicaciones:
a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- «grupo de sociedades» y la trascendente -hablamos de responsabilidad- «empresa de grupo»;
b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son».
c).- Que «la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores».
d).- Que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad».
Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:
a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de «prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores»; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las «personas físicas y jurídicas» y también a las «comunidades de bienes» que reciban la prestación de servicios de los trabajadores».
b).- Confusión patrimonial.- Este elemento «no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso»; y «ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación'».
c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable», lo que no es identificable con las novedosas situaciones de «cash pooling» entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.
d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la «creación de empresa aparente» -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo», en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de «pantalla» para aquélla.
e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.'.
En el presente caso, pese lo afirmado en la demanda, no se ha probado que el actor hubiera realizado una prestación de servicios indiferenciada para Zegona y Telecable, sino que las gestiones a las que hace alusión, cuya extensión o alcance no ha sido concretado, no puede entenderse que fuera ajena al alto cometido que tenía encomendado como Director General de Telecable. Tampoco resulta relevante que en aquel momento el grupo Zegona fuera titular, por una sociedad interpuesta, de la totalidad del capital social de la codemandada. En este sentido, la STS de 25 de septiembre de 2013 la inocuidad de la participación en el capital de una empresa en otra de las integrantes del grupo 'en tanto que respectivamente se hallan dotadas de personalidad jurídica individual'. La anteriormente citada sentencia de 10 de noviembre de 2017 aborda esta cuestión y razona: 'Finalmente el dato de que una sociedad sea la titular de la totalidad del accionariado de otra, tras complejas operaciones de compraventa a través de distintas sociedades -tal y como consta en los ordinales tercero a quinto del apartado 3, del fundamento de derecho tercero de la sentencia- no significa que exista confusión patrimonial. Tal y como pone de relieve la precitada sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2015, casación 172/2014 , 'el elemento no va referido a la propiedad del capital, sino a la propiedad común y al uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso» ( STS 04/04/14 - rco 132/13-, asunto «Iberia Expréss »). -inocuidad de la participación en el capital- « en tanto que respectivamente se hallan dotadas de personalidad jurídica individual» y aunque «esa participación de una de las empresas en la otra llegue a alcanzar porcentajes ciertamente llamativos [como el 99,97% que la correspondía a la empresa dominante en la STS SG 25/09/13 -rco 3/13-, asunto «Mafecco »; o del 100% de la STS 28/01/14 -rco 16/13-, asunto «Jtekt Corporation »]» ( STS 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto «Automoción del Oeste »), porque «ese simple dato de participación económica, por llamativo que pueda parecer, una vez descartada cualquier conducta fraudulenta ... carece de relevancia a los efectos que aquí interesan. Dicha participación económica ... no tiene efectos ni para provocar por sí misma una extensión de la responsabilidad, ni para atribuir una posición empresarial plural a las sociedades del grupo» ( STS SG 25/09/13 -rco 3/13-, asunto «Mafecco »)'.
No se aduce tampoco la existencia de una unidad de caja, ni la confusión societaria o el uso fraudulento de la distinta personalidad de las sociedades. Y, por último, no se ha probado la existencia de una dirección unitaria fraudulenta, pues el hecho de que haya una empresa dominante que a su vez es la Administradora del resto de las empresas del grupo no dota al mismo la condición de patológico, ya que como indica la sentencia del T.S. de 20 de octubre de 2015 , '... esta línea se refuerza con la jurisprudencia comunitaria, que en interpretación del art. 2 de la Directiva 98/59 niega la cualidad de empresario a la empresa matriz en los grupos de empresa, aún para el caso de que la decisión extintiva fuese decidida por aquélla [ STJCE 10/Septiembre/2009 ), Asunto AEK y otros, apartados 57 y 58] ( SSTS -todas ellas de Pleno- 27/05/13 -rco 78/12 111894/2013 ) -, FJ 9.4 , asunto «Aserpal »; 19/12/13 -rco 37/13-, FJ 7, asunto «Gesclinic »; 26/03/14 -rco 158/13 - FJ 8.2 , asunto «Telemadrid » ; 04/04/14 -rco 132/13 -, FJ 2.3 , asunto «Iberia Express »; 20/05/14 - rco 276/13-, asunto «Muebles Vallés »; y 21/05/14 -rco 182/13-, asunto «CONDESA »'.
Por tanto, con los elementos de prueba de que se disponen no existe base para declarar la existencia del grupo de empresa, lo que determina la desestimación de la demanda frente a Zegona.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Estimando parcialmente la demanda formulada por don Nicanor contra Telecable de Asturias S.A, debo condenar a la demandada a abonar al actor la suma de ciento treinta y siete mil ciento cincuenta y nueve euros con noventa y tres céntimos de euro, que se incrementará en el interés del art. 29.3 ET .
Desestimando la demanda frente a Zegona Communications PLC debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas en la demanda.
Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión de la original en el libro de Sentencias.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, con advertencia de no ser firme, porque contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso, anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de Cinco Días siguientes a la notificación de esta sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen publico de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 Euros en la cuenta abierta en el Banco Santander, a nombre de este juzgado con el número 3295000065056917 acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Santander, a nombre de este juzgado, la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración alguna, y se procederá al archivo de los autos.
Para el supuesto de efectuar transferencia bancaria, deberá indicar IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274, y en el campo observaciones o concepto de la transferencia, se consignarán los 16 dígitos indicados anteriormente que corresponden al procedimiento consignados en un solo bloque
Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando, firmo.