Sentencia SOCIAL Nº 179/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1198/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0001627
Procedimiento Recurso de Suplicación 1198/2017
MATERIA: RESOLUCIÓN CONTRATO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 29 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 89/17
RECURRENTE/S: Dª Ángeles
RECURRIDO/S: ATRIAN SUPPLY CHAIN SA
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 179
En el recurso de suplicación nº 1198/17 interpuesto por el Letrado Dª Mª DEL CARMEN MARTÍNEZ
REVUELTA en nombre y representación de Dª Ángeles , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nº 29 de los de MADRID, de fecha 27 DE MARZO DE 2017 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS
LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 89/17 del Juzgado de lo Social nº 29 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Ángeles contra, ATRIAN SUPPLY CHAIN SA en reclamación de RESOLUCIÓN CONTRATO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 27 DE MARZO DE 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la excepción de falta de acción y, entrando en el fondo, desestimando la demanda presentada por Dña. Ángeles contra ATRIAN SUPPLY CHAIN S.A.U.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil demandada de la pretensión formulada en demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO: La demandante, Dña. Ángeles , presta servicios para la mercantil demandada, ATRIAN SUPPLY CHAIN S.A.U., con antigüedad de 21.4.2008, categoría profesional de Oficial 2ª Administrativo y salario mensual de 1465,66€ con inclusión de la parte proporcional de pagas extras (documento 4 demandante y 3 empresa)

SEGUNDO: Con fecha 15.12.2016 la empresa comunica a la actora, al amparo del art.5c ) y 20.1 ET que por razones organizativas ha decidido su incorporación con fecha de efectos 19.12.2016 al centro de trabajo de Camarca de Esteruelas como consecuencia de la integración de la mayor parte del personal que prestaba servicios para el cliente Finanzauto en Rivas Vaciamadrid en el área de Operaciones de Transporte, Comercial o Finanzas ubicadas en las oficinas centrales de la mercantil. En el nuevo centro de trabajo la actora deberá prestar servicios en horario único de 9,00 a 18,00 horas con una hora para comer de lunes a viernes (documento 1 parte actora y 12 empresa)

TERCERO: La trabajadora solicitó a la empresa la rescisión de su contrato al entender que se trataba de una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo al amparo del art. 41 ET (documento 3 parte actora y 14 empresa)

CUARTO: La actora hasta diciembre de 2016 prestaba servicios en las instalaciones del cliente Fianazauto realizando su jornada laboral dos días a la semana en horario de 8,00 a 18,30 y tres días de 8,00 a 15,00 alternándose con su compañera Dña Catalina (documento 8, 9 y 16 empresa y prueba testifical)

QUINTO: Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el 12 de enero de 2017, con fecha 30 de enero de 2017 se celebró con la asistencia de ambas partes y sin avenencia. He dicho acto la trabajadora que daba por extinguido con dicha fecha su contrato de trabajo conforme al art.41.3 ET por motivos de salud y según había solicitado a la misma con fecha 15.12.2016 y solicitando igualmente el abono de la indemnización legalmente establecida. La empresa manifiesta su oposición y advierte que no existe derecho que ampare la resolución de su contrato siendo su obligación acudir al puesto de trabajo recordándole que el incumplimiento de dicha obligación podrá suponer la adopción de medidas disciplinarias por parte de la empresa, incluido el despido (documento 15 empresa)

SEXTO: Con fecha 9.2.2017 la trabajadora recibe vía burofax comunicación de la empresa fechada el día 3 de febrero en la que le indica que está dispuesta a que mantenga libres las tardes que tuviera que acudir al psicólogo a la piscina terapéutica en los mismo términos que venía haciendo con anterioridad a su cambio de centro de trabajo y durante el tiempo que durara su tratamiento, interesando la comunicación de su decisión en el plazo de 48 horas al haber dejado de asistir a su trabajo desde el acto de conciliación (documento 16 empresa) SEPTIMO: La actora con fecha 9 de febrero dirige e mail a la empresa en contestación al anterior escrito indicando que se ratifica en lo manifestado en el SMAC (documento 17 empresa).

OCTAVO: Con fecha 13.2.2017 la empresa comunica ala actora que no habiendo cumplido el requerimiento de incorporación que se le efectuó con fecha 3 de febrero y no considerando justificadas sus ausencias al trabajo desde el día 30 de enero se ven en la obligación de adoptar medidas disciplinarias recordándole que cada día de ausencia a su puesto de trabajo es una nueva falta injustificada de asistencia y una desobediencia a las órdenes de la empresa (documento 18 empresa).

NOVENO: Con fecha 23 de febrero de 2017 la empresa notifica mediante burofax a la trabajadora su despido disciplinario al amparo del art.54.2 a) B9 y D) ET teniéndose por reproducido íntegramente el contenido de dicha carta (documento 20 empresa) DECIMO: La actora no ha presentado demanda impugnando el despido disciplinario (hecho no controvertido) UNDECIMO: Como documento 2 de la actora se presenta informe de su médico de atención primaria que indica con fecha 1.2.2017 que presenta patología que requiere realización de tratamiento de psicoterapia semanal.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 21 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO. - La parte actora Recurre en suplicación sentencia dictada en procedimiento sobre resolución de contrato por modificación sustancial de condiciones de trabajo, a través de un motivo, amparado en el art. 193, c) de la LRJS , en el que se alega infracción del art. 41.3 del ET , y de la jurisprudencia que entiende como aplicable al caso enjuiciado.

Inalterada la narración fáctica, son antecedentes de interés los siguientes: 1.- Hasta diciembre de 2016, la actora prestaba servicios como oficial de 2ªadministrativa en las instalaciones del cliente Finanzauto, con jornada laboral de 8 a 18,30 horas dos días a la semana y de 8 a 15 horas, tres días, alternándose con una compañera de trabajo.

2.- La empresa demandada comunicó a la actora que a partir del 19-12-2016 debía de incorporarse al centro de trabajo de Camara de Esteruelas por razones organizativas, como consecuencia de la integración de la mayor parte del personal que prestaba servicios para el cliente Finazauto en Rivas Vaciamadrid, en el área de operaciones de transporte, comercial o finanzas ubicadas en las oficinas centrales de la mercantil.

3.- El cambio de centro de trabajo conllevaba el de horario, que pasaría a ser de 9 a 18 horas de lunes a viernes, con una hora para comer.

4.- En conciliación celebrada entre las partes el día 30-1-2017 en virtud de reclamación formulada por la actora solicitando la rescisión del contrato ex art. 41 del ET , esta manifestó que por motivos de salud daba por extinguida la relación laboral, según lo había solicitado así el 15-12-2015, manifestando su oposición la empresa y recordando a la demandante su obligación de acudir al puesto de trabajo, con las medidas disciplinarias correspondientes de no hacerlo así.

5.- La demandada comunicó a la actora en burofax, recibido el 9-2-2017, que podría librar en las tardes que tuviera que acudir a recibir tratamiento psicológico, escrito que fue contestado por la demandante en esa misma fecha, ratificándose en lo manifestado en la conciliación ante el SMAC. Consta que según informe médico de 1-2-2017, la actora precisa de tratamiento de psicoterapia semanal.

6.- EL 13-2-2017 la empresa comunica a la actora que si no cumplía con el requerimiento que se le hizo de acudir al trabajo, y siendo injustificadas sus ausencias desde el día 30 de enero, se adoptarían medidas disciplinarias por tal causa.

7.- La actora fue despedida el 23-2-2017 por tal causa, despido contra el que no ha presentado reclamación.



SEGUNDO .- El examen del recurso se ha de ceñir al enjuiciamiento de la medida modificativa empresarial acordada en diciembre de 2016, pese a que la relación laboral entre las partes ya se haya extinguido por despido, no impugnado, una semana después de haberse interpuesto la demanda. La sentencia ha rechazado la excepción de falta de acción articulada por la empresa, y por ello la cuestión a resolver es si concurre o no causa para indemnizar la aludida modificación.

Propiamente, la razón en que se funda la demanda radica en el nuevo horario que la actora debía de realizar como consecuencia del cambio de centro de trabajo, que pasaba a ser de 8 a 18 horas de lunes a viernes, sin haberse demostrado perjuicio respecto del que se aduce como derivado de tal cambio, concretado en que aquella hubo de interrumpir el tratamiento de psicoterapia semanal que se le dispensaba, y que ya no podría realizarse con dicho horario.

No es tema debatido la medida organizativa acordada, que afecta a la mayoría de los trabajadores traslados a las oficinas centrales de la empresa, en las que el horario único para todos es de 9 a 18 horas, con una hora para comer. Por otro lado, es significativo que la empresa ofreció de modo expreso a la actora que podía mantener las tardes libres (antes del cambio de centro no las tenía todas, pues su horario era de 8 a 18,30 dos días y de 8 a 15 tres días con alternancia con otra trabajadora) que necesitara para acudir al tratamiento psicoterapeútico que recibía, propuesta que la actora rechazó (ordinal séptimo). La sentencia de instancia valora de modo especial esta circunstancia y la Sala comparte tal criterio, conclusión que debe conjugarse en todo caso con la falta de prueba del perjuicio causado, condición inexcusable, que la demandante ha de probar, para que proceda la extinción indemnizada.

Dice la STS de 18-10-2016 (rec. 494/2015 ) que: (...) El recurso denuncia la infracción del artículo 41-3 del ET (RCL 2015, 1654) , al entender que la existencia del perjuicio debe probarse y no se puede presumir. El recurso debe prosperar, como ha informado el Ministerio Fiscal, por las siguientes razones: Primera.- Porque la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de marzo y 18 de julio de 1996 (RJ 1996 , 6165) ( Rcud. 2468/1995 y 767/1996 ) así lo ha venido entendiendo. Es cierto, que esta jurisprudencia se sentó antes de la reforma del año 2012 que, a la modificación del sistema de remuneración que establecía el artículo 41-1 del ET (RCL 2015, 1654) como modificación sustancial añadió la posibilidad de reducir la cuantía salarial, pero no es menos cierto que el tratamiento que da el art. 41-3 del ET (RCL 2015, 1654) es igual a todas las modificaciones, lo que supone que para que proceda la rescisión indemnizada del contrato debe acreditarse la existencia de un perjuicio, prueba cuya carga incumbe a quien lo sufre por ser el elemento constitutivo de su pretensión y por ser la parte que mejor conoce el daño y puede probarlo ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ), sin que pueda presumirse su existencia al no existir ninguna disposición legal que lo permita.

Segunda.- Porque así se deriva de una interpretación lógica, sistemática y finalista del art. 41 del ET en relación con el art. 40-1 del mismo texto legal . En efecto, el legislador en los supuestos de modificaciones sustanciales a las condiciones de trabajo, condiciona la rescisión indemnizada del contrato a la existencia de un perjuicio, lo que no hace en los supuestos de traslados forzosos, lo que evidencia que en estos casos si da por probado el perjuicio. Además, el hecho de que la modificación de las condiciones deba ser sustancial evidencia que el perjuicio debe ser relevante, pues en otro caso no se establecería la posibilidad de rescisión contractual que la ley reserva para los graves incumplimientos contractuales ( art. 50 ET ), supuesto que, aunque no es el que nos ocupa, evidencia que la indemnización del art. 41-3 se reconoce por los perjuicios que causa la modificación de las condiciones del contrato, perjuicios cuya realidad y entidad debe probarse, pues no sería razonable, ni proporcional, sancionar con la rescisión contractual indemnizada, cualquier modificación que ocasionara un perjuicio mínimo, al ser ello contrario al espíritu de la norma que persigue la supervivencia de la empresa en dificultades, económicas en este caso, que se agravarían si todos los afectados rescindiesen sus contratos'.

En el supuesto enjuiciado, la atención psicológica que la actora recibe no se cuestiona en ningún momento, pero, como indica la sentencia de instancia, no hay prueba del número de días ni horario en que se dispensa el tratamiento, ni de la posibilidad de cambios en el mismo si fuera necesario, figurado como único medio probatorio un certificado en el que se expresa el que aquella recibe en el centro de salud. Si no se evidencia el requisito de un perjuicio debidamente probado, la norma estatutaria no se aplica, desestimándose en consecuencia el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto contra sentencia dictada el 27-03-2017 por el Juzgado de lo Social número 29 de Madrid , en autos 89/2017, que se confirma en su integridad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1198/17 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1198/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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