Última revisión
10/01/2022
Sentencia SOCIAL Nº 179/2021, Juzgado de lo Social - Cartagena, Sección 2, Rec 191/2020 de 24 de Mayo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 24 de Mayo de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Cartagena
Ponente: JOAQUIN TORRO ENGUIX
Nº de sentencia: 179/2021
Núm. Cendoj: 30016440022021100114
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:4591
Núm. Roj: SJSO 4591:2021
Encabezamiento
DIRECCION001
-
CALLE000, nº NUM000- NUM001 NUM002
Equipo/usuario: CEV
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Juzgado de lo Social 2 de DIRECCION001.
Procedimiento: 0191-20
En la ciudad de DIRECCION001 a 24 de mayo de 2021
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
Antecedentes
Hechos
(no controvertido)
(no controvertido)
a) Salario Base del Convenio. Se determina en el ANEXO II (Columna 1)
b) Plus de Convenio. Se determina en el Anexo II (columna 2)
c) Antigüedad
e) (sic) pluses especiales.
Se acompaña la carta como documento 1 a la demanda inicial, dándose íntegramente por reproducida.
(no discutido el abono de importes)
a) en el informe de auditoria de 2017 consta, en cuanto a la evolución del negocio, el siguiente resultado
(pag. 49 informe de auditoria 2017, folio 56 del documento integrado en el acontecimiento procesal 50)
b) en el informe de auditoria de 2018 consta en cuanto a evolución del negocio, el siguiente resultado
(FOLIO 118 del documento integrado en el acontecimiento procesal 50)
c) en el informe de auditoria de 2018 consta en cuanto a la evolución del negocio, el siguiente resultado
(folio 184 del documento integrado en el acontecimiento procesal 50)
-año 2018, importe de -3.866.298,85 (folio 97 del llamado bloque 2 de documentos incorporado en el acontecimiento procesal 52 del expediente digital)
-año 2019, importe de -1146.455,04 (folio 71 del llamado bloque 2 de documentos incorporado en el acontecimiento procesal 52 del expediente digital)
(no controvertido)
(Acta acompañada a la demanda)
Fundamentos
En el presente caso, esencialmente, la parte actora niega los hechos (causas) alegadas por la empresa en su carta de despido, tal y como se desprende del hecho tercero y sexto de su demanda rectora. Al propio tiempo, señala que la indemnización pagada adolece de error inexcusable, sosteniendo que debió abonarle la empresa el importe de 19405.57 euros, frente a los 18490.28 euros, ambas circunstancias determinarían a su entender la calificación de improcedencia. Ahora bien, al amparo de lo dispuesto en el art. 53.4 b) del ET señala que debe ser calificado el despido como nulo, dado que estaba en situación de reducción de jornada por guarda legal.
Por su parte, la empresa sostuvo la concurrencia de las causas alegadas, el correcto calculo de la indemnización.
Para dar adecuada respuesta es necesario tener en cuenta el régimen legal del despido por causas objetivas ETOP.
Del cumplimiento o no de los requisitos que deben concurrir para la producción de un despido objetivo, dependerá la calificación judicial del mismo (procedente, improcedente o nulo). Por ello, teniendo en cuenta los arts. 52 y 53 del ET, sintéticamente pueden enumerarse los siguientes requisitos:
-comunicación escrita al trabajador con expresión de la causa
-puesta a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la carta (comunicación escrita) de la indemnización exacta, con excepciones cuando a la simultaneidad cuando se invocan causas económicas
-preaviso de 15 días desde la entrega de la carta hasta la fecha de efectividad del despido o su abono
-envío de copia del preaviso a la Representación Legal de los Trabajadores (RLT), cuando es por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
La precedente enumeración (sintética) no es de carácter meramente formal. En especial respecto de la expresión de la causa. Dicho requisito tiene un contenido integrado por los hechos, circunstancias, datos, ... que configuran la concreta causa que se haya podido invocar (económica, técnica, organizativa, de producción... ) y que siendo negados, exige de la empresa su acreditación e idoneidad para la decisión extintiva como solución adecuada a la concurrencia de dicha causa afectando (extinguiendo) la relación laboral.
En el presente caso no hay que olvidar que nos encontramos ante un proceso por despido, y hay que estar a las reglas que rigen en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, conforme a los artículos 104 y 105 de la LRJS, que brevemente pasamos a recordar.
No obstante, esta genérica afirmación ha de ponerse en relación con la posición que adopte el demandado, pues, como es sabido la prueba solamente puede recaer sobre hechos inciertos o discutidos, de lo que es buen exponente el artículo 87.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , al establecer que 'Se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad', afirmación ésta que viene íntimamente relacionada con la literalidad del artículo 85.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , al establecer que 'El demandado contestará afirmando o negando concretamente los hechos de la demanda, y alegando cuantas excepciones estime procedentes', pues al momento de contestar la demanda, de constituirse el denominado contrato de
Y aquí es donde deben aplicarse las denominadas reglas de juicio y de la atribución de la carga de la prueba, que se concretan de acuerdo con la pretensión deducida en juicio. Y siguiendo el hilo del razonamiento, si al actor se le encomienda la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, en lo que sean, desde luego, negados por la contraparte, al demandado se le atribuye la carga de probar todos los hechos que constituyen su contra derecho, le incumbe, en resumen, la prueba de los denominados hechos extintivos, impeditivos o excluyentes de la pretensión en su contra deducida
Y ello siempre entendido en términos generales, pues existen excepciones que la Ley prevé tales como determinados hechos que están sustentados en presunciones legales, hechos exonerados de prueba, o supuestos de inversión de la carga de la misma, como el apuntado en el despido disciplinario o el que prevé el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que consagra positivamente la doctrina constitucional del principio de la facilidad de acceso a las fuentes de prueba.
Que el despido es un hecho que ha de probar el trabajador, en cuanto 'constitutivo' en sentido técnico-procesal de la acción que ejercita, ha de entenderse, sin embargo, con una cierta dosis de flexibilidad teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso concreto.
Conforme a lo anterior, a los fines del presente procedimiento, es necesario señalar la posición y actividad de las partes respecto de las dos cuestiones centrales, a saber, salario mensual a efectos del despido (en cuanto a la existencia o no de error inexcusable), y en cuanto a las causas del despido objetivo.
Se trata de determinar si el calculo satisfecho por 18490,28 es correcto. Y si no lo es, valorar la trascendencia de dicha diferencia, sosteniendo el actor que debía ser su importe de 19405.57 euros
Conforme consta en acta de grabación, la empresa al realizar su contestación sostuvo que el importe mensual que le correspondía a la actora era de 1569.90 euros. Dicho importe señaló que se obtenía del resumen anual de nóminas satisfechas entre enero 2019 y diciembre 2019, (documento 9, al ramo de prueba de la actora), que daba un resultado de 1090.13 euros mensuales, y teniendo en cuenta la reducción de jornada de la que disfrutaba el importe mensual ascendería a a 1569.90 euros. Requerida la parte por este Juzgador, señaló la estructura salarial mensual (que se corresponde con el folio 2 del citado documento 9), indicando que en nómina se venía a diferenciar los conceptos de salario base, plus desplazamiento, beneficios, complemento personal absorbible, actividad, complemento por categoría, incremento a cuenta de convenio.
Del mismo modo, teniendo en cuenta la previsión de la LRJS (art 87.5) cuando establece que si el juzgador 'no se considerase suficientemente ilustrado sobre las cuestiones de cualquier género objeto del debate, concederá a ambas partes el tiempo que crea conveniente, para que informen o den explicaciones sobre los particulares que les designe', aportando nota en la que señalaba la empresa que en una jornada anual de 68.80 por 100, le correspondería 1341.12 euros mensuales; y si fuese del 100 por 100, serían 19100.46 euros anuales, por lo que indicaba que 'la base reguladora mensual a efectos de indemnización' era la de 1569.90 euros (tal y como sostuvo al tiempo de su contestación)
El TS ha venido señalando que la valoración de ese tipo de error debe realizarse desde la perspectiva de las exigencias de la buena fe (sentencia 24 de abril de 2000), y que debe atenderse a si se trata de un mero calculo aritmético o si han incidido factores para su determinación (como pueden ser los de antigüedad, o categoría, o convenio de aplicación...), ... llegando a valorar el importe de la divergencia (la llamada trascendencia cuantitativa)
Así en STS, sala Cuarta, de 1 del 30 de junio de 2020 ( ROJ: STS 2569/2020 ) señala (tras un análisis de distintos pronunciamientos sobre la materia) que 'ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de
En definitiva, hay que estar al caso concreto, en el presente resulta claro que los conceptos determinantes de la retribución son clarísimos en el Convenio, no es así en la estructura salarial aplicada por la empresa, lo que dificulta ya el conocimiento concreto de la verdadera retribución que debe percibir el trabajador.
En todo caso, la empresa no discutió directamente el calculo realizado por el actor conforme a convenio, sino que vino a dar explicación del calculo que la propia empresa hacía en los pagos mensuales de la ultima anualidad.
La Sala Cuarta del TS, en sentencia de 09 de diciembre de 2020 ( ROJ: STS 4433/2020 ) ante la cuestión de cómo debe calificarse el
En el presente caso hay que estar a la estructura salarial fijada en el Convenio, para determinar el posible error inexcusable. Si existiese el referido error, determinaría la consideración de improcedencia del despido, sin perjuicio de que en el presente caso, existiendo un régimen de reducción de jornada por razones de guarda legal determinaría la nulidad del despido - el TS, sala Cuarta, en sentencia de 11 de enero de 2018, ampliamente citada con posterioridad ( rec. 726/2016
Por tanto, es necesario volver al Convenio de aplicación, publicado el 13 de mayo de 2020 en B.O.R.M., y tener en cuenta lo dispuesto en su art. 27
Dispone el art. 27 '
Es decir, las tablas que aporta el Convenio en la publicación en BORM de 13 de mayo de 2020, como Anexo II (y que el actor acompañaba con su demanda rectora), no son las de aplicación, sino que las mismas regirán para el calculo del salario de 2020.
Por ello, hay que atender al BORM de 29 de noviembre de 2018, que señala que las tablas que se incluyen servirán para determinar las retribuciones de 2019 (que son las que indica dicha tabla incrementadas en un 2 por 100). A partir de dicha consideración se puede realizar el siguiente cuadro comparativo, teniendo en cuenta el ordinal TERCERO de HP (es decir, la estructura del Salario según los conceptos retributivos del art. 26).
(según tablas BORM 29/11/2018, incrementadas en el 2 por 100)
(según BORM de 13 de mayo 2020 y tablas anexo II)
Concepto Importe Incremento 2 % TOTAL Concepto Importe
Total
Plus conv.
Columna 2 236.78 4.73 241.51
Antigüedad
(5 % S.B x quinquenios) 147.21
(49.07 x 3) 147.21
(50.74 x 3)
152.24
(1370.12 x 2 /12) 238.35 2 pagas extras prorrateadas 236.16
(1416.99 x 2 /12) 236.16
TOTAL 1598.47 TOTAL 1653.15
A la vista de lo anterior, habiendo calculado la empresa un salario mensual de 1569,90 euros, hay que concluir necesariamente que no se produce en modo alguno un error inexcusable, sino más bien mínimo de 28.57 euros. El verdadero error lo ha cometido la parte actora que se ha servido para el calculo de unas tablas que no estaban vigentes, casi como un intento de confusión, que aleja su posición procesal de la realidad.
Así mismo, se refuerza la falta de error inexcusable teniendo en cuenta la Disposición Derogatoria del Convenio publicado en el BORM de 13 de mayo de 2020. La misma dispone que 'El presente acuerdo deroga el anterior suscrito con fecha 16 de noviembre de 2016, y publicado en el Boletín Oficial de la Región de Murcia de fecha 24 de febrero de 2017 del mismo año cuya inscripción y publicación fue ordenada por la Dirección General de Trabajo con fecha 6 de febrero del expresado año.' Y el artículo 27 de ese anterior convenio señalaba 'El salario base del convenio es el que corresponde a cada categoría profesional y que queda recogido en la columna 1 del anexo de retribuciones. Para el año 2016, las tablas salariales del convenio colectivo serán las publicadas en el Anexo II y resultantes de incrementar un 1,2% a las tablas de 2015 que fueron publicadas en el BORM número 182, de 8 de agosto de 2014. Para el año 2017, las tablas salariales del convenio colectivo será serán las resultantes de incrementar un 1,5% a las tablas salariales de 2016 y publicadas en el Anexo II.', por lo que todavía cabría revisar a la baja el anterior calculo(ya que la norma fue publicada en mayo 2020). En todo caso, el salario de 1569.90 resultaría todavía más ajustado.
Por tanto, no procede estimar la improcedencia por esa nimia diferencia, incluso cabría que el salario calculado por la empresa (por las nóminas de todo año 2019, según consta en el ramo de prueba de la empresa) superase al convencional.
Son aquellas que afectan a la rentabilidad de la empresa, al resultado de la explotación del negocio en su conjunto. Es decir, a diferencia del resto de causas que se pueden proyectar sobre ámbitos menores al de la empresa (p.e. un centro de trabajo), las económicas exigen tener en cuenta la totalidad (el conjunto) de la empresa (del empleador).
La definición legal de las mismas no supone una lista cerrada ('en casos tales como...').
La existencia de beneficios no impide la apreciación de causas económicas (p.e. en situaciones de disminución continuada de ingresos), lo mismo ocurre cuando existe una previsión de pérdidas aún cuando hubiere beneficios (Sent Sala social A.Nacional de 10 de diciembre de 2013 y TS 25-06-2014).
Es ya doctrina reiterada que no corresponde a los jueces fiscalizar si la gestión de la empresa ha sido o es la adecuada, lo que queda fuera de su ámbito de control, ni sustituir las medidas decididas por el empresario en el ejercicio de la libertad económica - Const art.38
Del mismo modo, el
- 1 - el llamado juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada. En el presente caso, la causa económica invocada es una causa legal, su existencia se desprende de la propia documental aportada por la demandada y como han quedado fijados en los ordinales SEXTO y SEPTIMO de los hechos probados.
El TS se ha manifestado sobre el valor probatorio de los informes elaborados por los auditores señalando que el hecho de que las cuentas anuales estén verificadas por auditor y que su informe no contenga salvedades no añade valor probatorio a los libros de contabilidad, dado que el objeto de la auditoría de cuentas es verificar si las mismas ofrecen la imagen fiel y no la verificación de la corrección de los registros contables (TS 24-5-10, Rec 2053/05; 3-6-10, Rec 2585/04), por lo que resulta incluso más adecuada que la propia contabilidad (alegaba la actora que la no aportación de la contabilidad de la empresa al pleito impedía apreciar la causa económica) y la valoración efectuada por los auditores no ofrece duda de dicha disminución, al igual que el resultado de la cuenta de perdidas y ganancias que refleja la liquidación del impuesto de sociedades de los años 2018 y 2019 (ordinal SEPTIMO de HP).
En este contexto, también destaca el informe de viabilidad de la empresa (documentos 5 y 6 del aportados por la empresa en acontecimiento procesal 50 -en el llamado bloque 1 de documentos).
Del mismo modo, la existencia de un Contrato Marco refinanciación entre la empresa y entidades financieras que ha sido HOMOLOGADO judicialmente por el Juzgado de lo mercantil 1 de Madrid, publicado en BOE de 31 de diciembre de 2019 (folio 57 dentro del bloque documental del acontecimiento procesal digital núm. 52), sigue las pautas y criterio advertidos en el informe de auditoria en orden a la superación de la situación de la empresas y planes de viabilidad elaborados.
- 2 - y, verificada la existencia, comprobar que se da una adecuación entre la causa acreditada y la medida adoptada. Ahora bien, el juicio o test de razonabilidad no ha de entenderse como exigencia de que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella (lo que es privativo de la dirección empresarial), sino como
Antes se ha resuelto que la indemnización satisfecha no sufría de un error inexcusable, y que el calculo realizado por el actor es el verdaderamente erroneo y significativo, por lo que no puede tenerse en cuenta dicha circunstancia a los efectos de calificar el despido como improcedente.
Del mismo modo, ha quedado acreditada la concurrencia de causa para el despido objetivo ex art. 51 del ET, y no existe el mínimo indicio de discriminación en la decisión empresarial, por lo que debe considerarse ajustada la decisión empresarial.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, procede dictar el siguiente
Fallo
Se desestima la demanda interpuesta por la parte actora D/Da. Noemi, contra el empleador ' DIRECCION000.' y, en su consecuencia, se declara ajustado a derecho el despido producido en fecha 3 de febrero de 2020, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidas hasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partes y de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
MEDIO DE IMPUGNACIÓN.- Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, por medio de este Juzgado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco SANTANDER a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta el anuncio del recurso, así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad
a) para efectuar el ingreso directo en la oficina del BANCO DE SANTANDER, el núm. de cuenta del presente expediente es 3139-0000-65-0191-20 (debiéndose realizar un ingreso por el importe de 300 euros, y otro por el importe de la condena)
b) para el caso de que se haga por transferencia el número de cuenta es IBAN ES55-0049-3569-9200-0500-1274, haciendo constar en observaciones el número del expediente 3139-0000-65-0191-20 (debiéndose realizar un ingreso por el importe de 300 euros, y otro por el importe de la condena)
Así, por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo
