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08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 179/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 611/2020 de 15 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 15 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MOLINA GUTIERREZ, SUSANA MARIA
Nº de sentencia: 179/2021
Núm. Cendoj: 28079340062021100175
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:3408
Núm. Roj: STSJ M 3408:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34001360
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 22 de MADRID
Autos de Origen: 154/2020
RECURRENTE/S: D. Gumersindo
En MADRID, a quince de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as.
la siguiente
En el recurso de suplicación nº 611/20 interpuesto por el Letrado D. CESAR DOMINGO MESEGUER GÓMEZ, en nombre y representación de
Antecedentes
'
'PRIMERO.- El demandante, DON Gumersindo ha venido prestando para la Comunidad de Madrid, con categoría profesional de Titulado Superior, nivel 9, en virtud de contrato de trabajo de relevo a tiempo parcial, de 26 de septiembre de 2017, en relación al trabajador don Efrain.
Fundamentos
Se opone a la estimación del motivo el Letrado de la Comunidad de Madrid argumentando que la discrepancia de bases se corresponde con la circunstancia de encontrarse el trabajador relevado en una categoría profesional a extinguir percibiendo un concreto concepto salarial reconocido por resolución judicial a título personal, más su correspondiente antigüedad, lo que justifica la discrepancia en la base de cotización, debiendo ser tales partidas descontadas.
Planteado el debate en estos términos hemos de recordar que el artículo 12.7 del ET dispone que el contrato de relevo se ajustará a las siguientes reglas:
a) Se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.
b) Salvo lo establecido en los dos párrafos siguientes, la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o, como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo con las partes por periodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el periodo correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.
En el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo deberá alcanzar al menos una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme al texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante.
En el caso del trabajador jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación ordinaria prevista en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la duración del contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podrá ser indefinida o anual. En este segundo supuesto, el contrato se prorrogará automáticamente por periodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el periodo correspondiente al año en que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.
c) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él.
d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido. En todo caso, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
e) En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo.
Por su parte el artículo 215 de la LGSS dispone que los trabajadores que hayan cumplido la edad a que se refiere el artículo 205.1.a) y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo del 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.
2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:
a) Tener cumplida en la fecha del hecho causante una edad de sesenta y cinco años, o de sesenta y tres cuando se acrediten treinta y seis años y seis meses de cotización, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.
b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o en empresas pertenecientes al mismo grupo.
c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento, o del 75 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida, siempre que se acrediten el resto de los requisitos. Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.
d) Acreditar un período de cotización de treinta y tres años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, sin que a estos efectos se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.
En el supuesto de personas con discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento, el período de cotización exigido será de veinticinco años.
e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.
Sentado lo anterior, en el singular caso que nos ocupa resulta acreditado que Don Gumersindo ha venido prestando servicios para la Comunidad de Madrid con la categoría profesional de Titulado Superior nivel 9 en virtud de contrato de relevo a tiempo parcial suscrito el día 26 de septiembre de 2017 en relación con el trabajador Don Efrain, que reducía su jornada ordinaria de trabajo y su salario en un 75% por acceder a la situación de jubilado parcial (hecho probado primero).
En la cláusula segunda del contrato se establecía una jornada parcial de 1.237 horas 30 minutos anuales siendo inferior a la jornada anual de 1.650 hora (75%) (hecho probado primero).
Respecto de la duración se disponía que: 'la duración del presente contrato se extenderá desde el 2 de octubre de 2017 hasta la fecha en que el trabajador jubilado parcial cumpla la edad ordinaria de jubilación, o hasta que se produzca la jubilación total anticipada de éste a los 64 años, suscribiéndose en su caso nuevo contrato al amparo de lo dispuesto en el RD 1194/1985 de 18 de julio... en ningún caso este contrato dará lugar a una relación laboral de carácter indefinido' (hecho probado primero).
Don Efrain con anterioridad al 4 de diciembre de 2015 suscribió contrato de trabajo a tiempo parcial con jornada de 412 horas y 30 minutos, inferior a la jornada a anual de 1.650 horas (25% y categoría profesional de Titulado superior Especialista IMADE (hecho probado segundo).
En dicho contrato se establecía una cláusula específica para la jubilación parcial, con una reducción de jornada y salario del 75% por reunir las condiciones para poder acceder a la pensión contributiva de jubilación y una duración del contrato entre el 13 de enero de 2016 y el 12 de enero de 2020 (hecho probado segundo).
El día 2 de diciembre de 2019 se comunicó a Don Gumersindo la finalización de su relación laboral con fecha de 12 de enero de 2020 de conformidad con lo estipulado en las cláusulas específicas de su contrato y de acuerdo con lo previsto en el artículo 8.1c) del RD 2720/1998 de 18 de diciembre (hecho probado tercero).
El trabajador relevado pasó a prestar servicios para la Comunidad de Madrid procedente del IMADE. La Comisión Paritaria de Vigilancia, Interpretación y Desarrollo del Convenio acordó que los trabajadores con categoría de Titulados Superior Especialista en IMADE se integrarían en la Comunidad de Madrid en la categoría a extinguir de Titulados Superior Especialista IMADE de conformidad con lo dispuesto en el hecho probado cuarto de la sentencia 262/2016 de la Sentencia de 2 de junio de 2016 del Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid (hecho probado cuarto).
Don Efrain percibía en nómina los siguientes conceptos:
Salario base: 3.725,51 euros.
Antigüedad: 287,36 euros.
Salario 2.238,09 euros.
Nueva antigüedad: 323,28 euros.
Complemento transitorio absorbible IMADE 1.636,68 euros (hecho probado cuarto).
Por la referida Sentencia se condenó a la Comunidad de Madrid a abonar al actor la cantidad de 1.222,42 euros como diferencias adeudadas por el periodo marzo 2014 a febrero 2015... y se declaró que 'al ser la retribución superior a la del nivel a la que está adscrito, se mantiene esta retribución a título personal y percibirá el incremento que se pacte con carácter general' (hecho probado cuarto).
Por Resolución de 30 de noviembre de 2016 la Secretaría General Técnica de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de Comunidad de Madrid reconoció a Don Efrain el concepto 'diferencia salario Imade'. Hasta esa fecha el trabajador venía percibiendo el concepto 'complemento personal transitorio absorbible Imade' (hecho probado quinto).
En el año 2017 Don Efrain percibía un salario conforme a la reducción de jornada del 25%. Si hubiera trabajador el 100% de la jornada hubiera percibido:
Salario: 2.283,07 euros en 12 pagas.
Nueva antigüedad: 366,40 euros en 12 pagas.
Diferencia salario IMADE: 1.517,32 euros en 14 pagas
Paga extraordinaria: 2.649,47 euros en 2 pagas
Paga extra adicional: 591,52 euros en 2 pagas (hecho probado sexto).
Don Gumersindo, si hubiera trabajado el 100% de la jornada en 2017 hubiera percibido:
Salario: 2.099,37 euros en 12 pagas
Nueva antigüedad: 0,00 euros
Paga extraordinaria: 2.099,37 euros en 2 pagas
Paga adicional: 591,52 en 2 pagas (hecho probado sexto).
La base de cotización de Don Efrain hasta diciembre de 2015 fue la de 3.606 euros (hecho probado séptimo).
La base de cotización de Don Gumersindo era la de 2.004,80 euros en octubre de 2017, en noviembre y diciembre de 2017 la de 2.071,63 euros y de enero a junio de 2018 la de 2.102,72 euros (hecho probado séptimo).
2.- Por su parte nuestra doctrina siempre ha insistido en la correspondencia entre las bases de cotización. Así, nuestra STS de 23 de noviembre de 2011 (Rcud. 3988/2010) estableció, en relación a la cuestión que nos ocupa, en un supuesto en el que el trabajo del relevista no era similar, lo siguiente: 'En definitiva, el legislador ha pretendido -y sobre esto no parece haber discusión- dos objetivos. Uno, coherente con la política de empleo, que la jubilación anticipada, aunque sea parcial, no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo: de ahí la exigencia de celebrar simultáneamente un contrato de relevo con al menos la misma duración que el tiempo que reste hasta la jubilación definitiva del relevado y con una jornada al menos igual al tiempo de reducción experimentada por la jornada de éste. Y el segundo objetivo es que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados. Para ello exigió, en una primera versión de la norma, que los trabajos fueran iguales o similares lo que, implícitamente, suponía que tendrían parecidos salarios y, por ello, similares bases de cotización, que es lo realmente importante, desde este segundo punto de vista. Posteriormente, a raíz de la reforma introducida por la Ley 40/2007, abrió una doble vía para alcanzar la finalidad de la no merma en la recaudación: junto a la vía indirecta del trabajo igual o similar, la vía directa de la correspondencia de cotización, si bien parcial: de al menos el 65 por 100 y con esa redacción un tanto confusa acerca de los 'requerimientos específicos' para obviar la igualdad o similitud de los trabajos y que quedaban a la espera de desarrollo reglamentario. Y, posterior y finalmente, la Ley 27/2011-que, aunque no aplicable a nuestro caso, clarifica el panorama interpretativo- prescinde de la vía indirecta y se queda solamente con la directa: elimina de la letra e) del artículo 166.2 de la LGSS toda referencia al trabajo igual o similar o bien a los 'requerimientos específicos' que impidan esa igualdad o similitud -así como la referencia a un futuro reglamento sobre esa cuestión- y mantiene exclusivamente la exigencia de la correspondencia de las bases de cotización al menos en el 65 por 100'. Razonamiento que se reitera en las SSTS de 24 de abril de 2012 (Rcud. 1548/2011) y de 5 de noviembre de 2012 (Rcud. 4475/2011) que se pronuncian sobre la cuestión en supuestos en los que el INSS había denegado la jubilación parcial por no ocupar los trabajadores relevista y relevado puestos de trabajo similares. La Sala consideró que en estos casos bastaba la correspondencia entre las bases de cotización; lo que implica a senso contrario que la correspondencia entre las bases de cotización se convierte en requisito principal para la regularidad del contrato de relevo, tal como se desprende de la doctrina jurisprudencial reseñada y, de manera específica, de la legislación aplicable' (así Sentencia de 13 de febrero de 2019, recud. 1219/2017).
La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa determina la estimación del recurso examinado, pues efectivamente resulta elemento determinante para la validez del contrato del relevo la correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y relevado, siendo intrascendente el puesto efectivamente ocupado por aquéllos. Correspondiéndose el 65% de la base de cotización de Don Efrain anterior al momento de acceder a su jubilación parcial a 2.343,9 euros se comprueba como la base de cotización del actor en todo momento resultó ser inferior a tal cuantía.
No estableciendo las normas antes trascritas excepción alguna en relación con la forma de cómputo de la base de cotización del trabajador relevista, y quedando un margen (el del 65%) para poder fijar la empresa la base de cotización del trabajador relevista, no cabe acoger la posición de la juzgadora relativa a que resulta admisible el descuesto operado por la empleadora respecto de ciertos conceptos retributivos que a título personal venía percibiendo Don Efrain al tiempo de fijar la compañía el salario de Don Gumersindo si con ello la base de cotización de Don Gumersindo no respetara los límites previstos en el artículo 215 de la LGSS, pues repetimos la redacción de la norma no deja lugar a dudas en cuanto a que la legalidad del contrato de relevo queda condicionado, tal y como señala de manera unívoca la doctrina jurisprudencial, a la existencia de una correspondencia entre las bases de cotización de los trabajadores relevista y relvado. Esta realidad no concurre en el caso que nos ocupa, con lo que el recurso ha de ser estimado declarando el carácter fraudulento de la relación laboral que une a las partes.
Y llegados a este punto, proclama el artículo 15.3 del ET que se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley, no obstante, tratándose la empleadora de una Administración Pública cuyo acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad de conformidad con lo prevenido en el artículo 103 de la Constitución Española no cabe declarar el carácter fijo de la relación laboral que une a las partes, sino el carácter indefinido no fijo en consonancia con lo dispuesto por la doctrina unificada de la Sala Cuarta, entre otras en STS 27/11/1989 (núm. 1246) en cuya virtud 'las irregularidades que puedan cometer las Administraciones Públicas en la contratación temporal de personal a su servicio no pueden determinar, por la simple inobservancia de alguna de las formalidades del contrato, del término o de los requisitos aplicables a las prórrogas, la atribución con carácter indefinido', que debe proveerse de acuerdo con los principios de publicidad y mérito' La irregularidad en la modalidad contractual temporal aplicada no debe determinar la transformación del contrato en indefinido, pero que esa contratación irregular pone normalmente de relieve que existe un puesto de trabajo laboral cuya provisión no ha sido objeto de cobertura reglamentaria y, en consecuencia, el contrato temporal se orienta en realidad a la finalidad de permitir, también con carácter temporal, el desempeño de esa plaza hasta que pueda cubrirse de forma definitiva, en lo que puede calificarse como interinidad de hecho' Sentencias de la Sala Cuarta 7/2/1990 (núm. 152); 24/4/1990 (núm. 632); y 18/7/1990 (núm. 1127). Por consiguiente, la relación que une a las partes ha de ser calificada indefinida no fija.
Lo dicho 'no supone que el trabajador consolide su plaza, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas'.
De modo que el organismo público empleador 'está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular' del correspondiente puesto de trabajo, lo cual significa que dicho organismo tiene la obligación de llevar a cabo la cobertura reglamentaria de esa plaza vacante ( Sentencia de Pleno de enero 1998 (rec. 317/1997) y luego añade que esta cobertura reglamentaria, esta 'provisión en la forma legalmente procedente' de la referida plaza, determina la existencia de 'causa lícita para extinguir el contrato'.
Declarado el carácter indefinido no fijo de la relación laboral, no resulta ser justa causa para su extinción el acceso a la jubilación definitiva del jubilado parcial, con lo que se desencadenarían los efectos contenidos en el artículo 56 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores debiendo calificar su cese de improcedente, debiendo condenar a la Administración empleadora a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre readmitir al trabajador con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha de su cese hasta el de su efectiva reincorporación a razón de 65,65 euros diarios; o a que le indemnice en la cuantía de 5.054,28 euros.
Habiendo prosperado el primer motivo de recurso no procede entrar a examinar el segundo por carecer ya de interés.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.