Sentencia SOCIAL Nº 1790/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7424/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2016 - 8019004
F.S.
Recurso de Suplicación: 7424/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
En Barcelona a 16 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1790/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Ismael frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Girona (UPSD social 1) de fecha 28 de junio de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 356/2016 y
siendo recurrido/a MUTUAL MIDAT CYCLOPS, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS),
TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (ICS). Ha
actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23-5-16 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Mutual Midat Cyclops y desestimando la presentada por Ismael , revoco la resolución administrativa impugnada por la que se reconocía al actor afecto de una incapacidad permanente total y, en su lugar, declaro que no se ha producido agravación suficiente de las secuelas por las que le fue reconocida la incapacidad permanente parcial, por lo que procede confirmar dicho grado.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, Ismael , nacido el NUM000 /1955,se encuentra afiliado a la Seguridad Social adscrito al Régimen General. Su profesión habitual es la de médico especialista en atención primaria (expediente administrativo).

El referido actor fue declarado por el INSS, por resolución de fecha 24/08/2012, en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de médico derivada de accidente de trabajo in itinere padecido en 2010 sobre la base del siguiente cuadro residual: 'Politraumastismo. Fractura C7. Fractura arcos costales primero derecho e izquierdo. Fractura aplastamiento T4. Fractura esternal. Contusión pulmonar. FX apófisis transversas de T1-T6. Fractura peñasco. Fractura distal radio derecho. Artrodesis T2-T6. Secuelas dorsalgia. Alteración cordones posteriores con leve déficit propioceptivo'. Formulada reclamación previa por Mutual Midat Cyclops con fecha 26/11/2012, el INSS dicto nueva resolución estimando la reclamación y declarando al Sr. Ismael en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de médico de atención primaria. Por sentencia de 12/05/2014 del Juzgado de lo Social nº 2 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya fue desestimada la demanda presentada por el Sr. Ismael contra dicha resolución ( sentencia del TSJ de Catalunya de 22/12/2014, rec. 5067/2014 (folios 21 a 23).



SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo de revisión de grado, fue valorado nuevamente el estado secuelar del actor, emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha 18/12/2015 con el siguiente resultado: 'Seqüel les politraumatisme. Dolor neuropàtic cronic. Deteriorament cognitiu'. Concluye dicho dictamen con propuesta de agravamiento de grado (dictamen del ICAM obrante en el expediente administrativo).



TERCERO.- Por resolución del INSS de fecha 14/01/2016 se declaró que las lesiones que afectan al actor derivadas de accidente de trabajo (expediente administrativo)

CUARTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna recla¬mación en vía previa por parte de la mutua, que fue estimada parcialmente, de modo que se declaró que el Sr. Ismael se hallaba en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para la profesión de médico especialista.

Asimismo se declaró el derecho a percibir una pensión mensual de 1.758,90 € más las revalorizaciones correspondientes a partir del 1/06/2016 con cargo a MC mutual (folios 232 y 233 y expediente administrativo).



QUINTO.- El demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación.

La base reguladora de la IPA asciende a la cantidad de 3.198 euros, con fecha de efectos del 1/06/2016 (expediente administrativo).



SEXTO.- El demandante como consecuencia del referido accidente de trabajo in itinere acaecido en 2010 presenta artrodesis T2-T6 con la consiguiente limitación de la columna en la región afectada; dolor neuropático a nivel dorsal; facultades cognitivas preservadas (dictamen del ICAM; periciales de parte; y documental médica complementaria,, singularmente, informe de valoración neuropsicológica de 6/04/2016 emitido por el Centro ITAE, folios 199 a 33).



TERCERO .- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (Mutual Midat Cyclops), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero. - Recurre en suplicación el demandante, Don Ismael , frente al desfavorable pronunciamiento de la sentencia de instancia, y con invocación del amparo procesal del apartado b.) del artículo 193 de la LRJS , interesa la revisión de los hechos probados segundo , tercero y sexto de la sentencia, en base a la documental que expresamente cita en el escrito de formalización del recurso y con el redactado alternativo que es de ver en el mismo, así como la incorporación de un nuevo hecho probado séptimo en el que se refleje el reconocimiento por el ICASS de un grado de discapacidad del 65%.

En relación con el contenido del ordinal fáctico segundo, en el que se deja constancia por el Juez 'a quo' del informe emitido por el ICAM, sostiene el actor que se ha omitido consignar el diagnóstico SAHS, reseñado en dicho informe; al folio 194 de las actuaciones obra la resolución administrativa del INSS de 11 de enero de 2016, en cuyo hecho 5º se refiere el contenido del dictamen del ICAM constando efectivamente el referido diagnóstico, por lo que nada obsta a corregir la omisión en que ha incurrido el juzgador en dicho aspecto.

Por lo que respecta a la revisión del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, interesa el recurrente que se deje constancia del reconocimiento en vía administrativa, por la resolución del INSS anteriormente mencionada, de una incapacidad permanente absoluta por agravación, derivada de accidente de trabajo; efectivamente la sentencia de instancia ha omitido parte importante del contenido de dicha resolución, de 11 de enero de 2016, al no indicar que en la misma que se afirma la existencia de agravación relevante de las dolencias previas, reconociendo una incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, por lo que se accede a la rectificación solicitada a la vista de la citada resolución administrativa obrante al folio 194 de las actuaciones.

En relación con el contenido del ordinal fáctico sexto, en el que se reseñan por el juzgador de instancia las dolencias que considera probadas, interesa el recurrente que se sustituya la afirmación de facultades cognitivas preservadas por la indicación de que existe deterioro cognitivo o enlentecimiento cognitivo, añadiendo la existencia de SHAS, en base a la documental y pericial psicológica obrante a los folios 101 a 114 de las actuaciones.

No es posible acceder a la modificación interesada, por no concurrir los requisitos exigidos para ello por el artículo 193 b.) de la LRJS , al ser imprescindible la acreditación de un error de hecho evidente en la valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo', error que debe derivarse directamente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones, ni deducciones más o menos lógicas, de los concretos elementos de prueba invocados, que deben evidenciar por sí mismos lo contrario de lo afirmado o negado por el juzgador; dicho requisito no puede entenderse concurrente cuando, como ocurre en el presente caso, constan en las actuaciones informes médicos de signo divergente, puesto que correspondiendo al juzgador de instancia en exclusiva la facultad de libre valoración de la prueba, no puede desplazarse dicha valoración a una de las partes en litigio; asimismo, el juzgador razona adecuadamente sobre las causas que le llevan a otorgar mayor trascendencia probatoria al informe de valoración neuropsicológica emitido por el Centro ITAE el 6 de abril de 2016, en el que se afirma que las facultades cognitivas están preservadas, y que si se observan ligeros déficits derivan de una clínica psicopatológica magnificada por el demandante, añadiendo que los síntomas identificados, considerados inconsistentes con los patrones de deterioro producidos por daño cerebral, no son los típicos de una patología psicótica real; no es posible sustituir esa percepción imparcial y objetiva por la interesada por el recurrente, fundada en el informe psicológico aportado por el mismo, de modo que ha de mantenerse inalterado el contenido del ordinal sexto.

La adición solicitada, referida al grado de discapacidad reconocido al demandante por el ICASS, con independencia de que nula incidencia tiene en una eventual modificación del sentido del Fallo, al constituir un hecho no controvertido, acreditado documentalmente, como es de ver a los folios 126 y 127 de las actuaciones, puede ser incluido en el relato fáctico, a los solos efectos de dejar constancia de dicho grado de discapacidad del 65% y superación del baremo que determina la existencia de dificultades de movilidad en 7 puntos.

Segundo. - En sede de censura jurídica, por el correcto cauce procesal del apartado c.) del artículo 193 de la LRJS , denuncia el recurrente la infracción por la sentencia de instancia del apartado 5º y, subsidiariamente, 4º, del artículo 137 de la LGSS .

A tenor de los datos proporcionados por la exposición fáctica, con las modificaciones introducidas, al recurrente le fue reconocida inicialmente una incapacidad permanente parcial por resolución del INSS de 26 de noviembre de 2011, para su profesión habitual de médico de atención primaria, derivada de accidente de trabajo y por lesiones consistentes en secuelas de politraumatismo, fractura C7, fractura de arcos costales primero derecho e izquierdo, fractura aplastamiento de T4, fractura esternal, contusión pulmonar, FX apófisis transversas de T1 a T6, fractura peñasco, fractura distal radio derecho, artrodesis T2-T6, dorsalgias y alteración cordones posteriores con leve déficit propioceptivo; la corrección de tal calificación fue confirmada en vía judicial por sentencia firme de esta Sala nº 8499/2014, de 22 de diciembre, dictada en recurso de suplicación 5067/2014 .

En consecuencia, el punto de partida en el momento en que se insta la revisión por agravación es una incapacidad permanente parcial, apreciando el INSS inicialmente que dicha agravación se ha producido y reconociendo una incapacidad permanente absoluta en resolución inicial de enero de 2016, y que tras estimar parcialmente la reclamación previa formulada por la Mutua Midat Cyclops, acaba calificándose como incapacidad permanente total para la profesión habitual de médico de atención primaria en vía administrativa, estimando la sentencia de instancia que no existe agravación trascendente y manteniendo la calificación inicial de incapacidad permanente parcial.

Para determinar si ha existido o no agravación trascendente del grado de incapacidad inicialmente reconocido a raíz del accidente padecido por el trabajador, es indispensable efectuar la comparación de los cuadros de dolencias existentes al tiempo de dictarse la resolución de 2012 (anteriormente referidas) y la situación que actualmente se declara probada, contenida en el ordinal fáctico sexto de la sentencia de instancia, y que se concretan en la artrodesis T2-T6 con limitación funcional, dolor neuropático a nivel dorsal, síndrome de apnea-hipopnea del sueño, sin constancia de repercusión funcional y facultades cognitivas preservadas.

Dicho cuadro de dolencias no justifica la aplicación al caso de las previsiones del artículo 137.5 de la LGSS , en la medida en que la configuración que dicho precepto efectúa de la incapacidad permanente absoluta, como aquella que impide el desarrollo de todo tipo de actividad laboral, como consecuencia de las mermas funcionales, anatómicas, psíquicas o sensoriales, derivadas de las dolencias o lesiones del trabajador, exige la acreditación fehaciente de la imposibilidad de desempeño, de forma habitual, con rentabilidad y eficacia, de cualquiera de las múltiples actividades que el mercado laboral puede ofrecer, apareciendo como meramente utópica la posibilidad de reinserción en la vida laboral activa, requisitos que no concurren en el caso que examinamos, dado que la limitación funcional derivada de las secuelas del accidente de trabajo padecido únicamente pueden comportar una limitación o imposibilidad del desempeño de actividades que exijan esfuerzos físicos importantes, bipedestación o deambulación mantenidas o sobrecargas a nivel dorsal, restando capacidad laboral residual suficiente para el correcto desempeño de un amplio abanico de actividades laborales en las que tales requerimientos no estén presentes, como las denominadas sedentarias, en las que es posible la alternancia postural, combinando sedestación y bipedestación, y con nulo requerimiento de esfuerzo físico, por lo que debe rechazarse la pretensión principal.

Tampoco puede acogerse la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente en grado de total, al no concurrir los requisitos del artículo 137.4 de la LGSS , esto es, la existencia de limitaciones funcionales, anatómicas, psíquicas o sensoriales que impidan el desarrollo de todas o las principales actividades de la profesión habitual.

Teniendo en cuenta que el recurrente tiene como profesión habitual la de médico de atención primaria, acudiendo a las previsiones de la Guía de Valoración Profesional del INSS, tanto a la vista del Código CON-11 2111, referido a los médicos de familia, como el CON-11 2112 referido a otros médicos especialistas, ponen de manifiesto que los requerimientos de carga física son de 1 sobre 4, mientras que la carga biomecánica es de 2/4 a nivel de columna cervical, dorsolumbar, cadera, rodilla, tobillo/pie, alcanzando el nivel 3 sobre 4 a nivel de mano, situándose en un nivel 2 tanto la sedestación, como la bipedestación mecánica; es el apartado de carga mental el más relevante, al situarse en 4 sobre 4. Sus funciones se concretan en el diagnóstico, tratamiento y prevención de enfermedades, lesiones y otros trastornos, realizando la exploración física de los pacientes, encargar análisis, radiografías, etc. y analizar los resultados de tales pruebas, prescribir y administrar tratamientos, etc.

Comparte la Sala el criterio del juzgador de instancia en cuanto a la inexistencia de una agravación trascendente de las dolencias inicialmente valoradas como incapacidad permanente parcial, en la medida en que tampoco actualmente se acredita imposibilidad de desempeño de la totalidad de las actividades citadas o de las principales, sin perjuicio de que las limitaciones existentes, plenamente coincidentes con las valoradas en el procedimiento judicial anterior, determinen una mayor penosidad en el desarrollo de algunas de ellas o una merma en el rendimiento habitualmente exigible.

Por último, debemos señalar que ninguna incidencia tiene sobre la calificación de la incapacidad permanente contributiva, la valoración efectuada por el Departamento de Asuntos Sociales sobre el grado de discapacidad, al responder a criterios diferentes, no relacionados con la capacidad laboral en sentido propio.

Lo expuesto comporta la desestimación del recurso formulado y confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Don Ismael y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 1 de los de Girona, de 28 de junio de 2017 , en el procedimiento nº 356/2016. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.