Sentencia Social Nº 1791/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9800/2004 de 27 de Febrero de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 27 de febrero de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1791/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua S.A.T. frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 16 de julio de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 345/2004 y siendo recurrido Serafin , Frank Font Construcciones, S.A. - T.G.S.S. (Tesoreria General de la Seguridad Social) y -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de mayo de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de julio de 2004 que contenía el siguiente Fallo: " Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la MUTUA SAT frente al INSS, TGSS, trabajador Serafin y empresa FRANK FONT CONSTRUCCIONES, S.A. en materia de impugnación de la resolución del INSS que declaró al Sr. Serafin en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL CUALIFICADA PARA SU PROFESION HABITUAL DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO y debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de la peticiones formuladas en su contra " .

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- El trabajador y codemandado D. Serafin , nacido el 5 de septiembre de 1948 y con D.N.I. nº NUM000 se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con profesión habitual de PEON ALBAÑIL.

2º.- El trabajador sufrió accidente de trabajo el 28 de mayo de 2002 al caerle unas planchas sobre la extremidad inferior izquierda y como consecuencia del mismo sufrió fractura abierta grado II de tibia y peroné izquierdos. Es intervenido quirúrgicamente el 3 de junio de 2002 y el 27 de julio de 2002.

3º.- El Centre de Reconeixements i Avalució Mèdics - CRAM - emitió dictamen médico de las siguientes lesiones:

Fractura abierta grado II tibia y peroné izquierdo. Clavoencerrojado NE tibia izquierda, RHB . Limitación a la movilidad tobillo izquierdo superior al 50% y deambulación con cojera.

4º.- Se inició la via administrativa ante la Dirección Provincial del I.N.S.S. quién en resolución de fecha 16 de enero de 2004 se pronunció en el sentido de declarar a la actora en situación de Invalidez Permanente en grado de total cualificada derivada de accidente de trabajo con efectos de 23 de julio de 2003 siendo responsable del pago la Mutua demandante y responsabilidades legales de INSS y TGSS.

5º.- Fue formulada Reclamación Previa por la Mutua en periodo de LESIONES PERMANENTES NO INCAPACITANTES, quedando agotada la via administrativa.

6º.- Las lesiones que padece la parte actora son:

Fractura abierta grado II Tibia y peroné izquierdo. Clavo encerrojado NE tibia izquierda RHB limitación a la movilidad tobillo izquierdo superior al 50% y deambulación con cojera.

7º.- La base reguladora de la prestación solicitada por la Mutua y para el trabajador asciende a 1.131,20 euros mensuales para el caso de la Parcial y en el supuesto de la Lesiones Permanentes No Incapacitantes, la indemnización ascenderia a 504,85 euros y todo ello para el supuesto de estimación de la demanda en cualquiera de las situaciones postuladas y con conformidad entre las partes sobre estos datos.

8º.- El trabajador al alta médica volvió a trabajar a la empresa mientras no se resolvia expediente de incapacidad permanente pero no lo hizo en tareas propias de peón construcción sino sucesivamente de almacenista, barriendo naves industriales, jardinero y llevando carretones y debido a la comprobación por la empresa de la imposibilidad fisica de realizar tareas de peón e incluso de las que se le iban asignando.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes del presente recurso consta que la resolución del INSS declaró el grado de incapacidad permanente total; la sentencia de instancia confirmó la resolución del INSS, y la Mutua recurrente solicita se declare que se halla en situación de incapacidad permanente parcial.

Dirige la Mutua recurrente el primero de los motivos del recurso contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente parcial al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 316.1 LEC sobre hechos admitidos, solicitando se modifique el hecho 8º de la sentencia en el sentido de que el trabajador se reincorporó a su trabajo de peón y continuó realizándolo hasta dos semanas antes de recibir la resolución administrativa en que prestó servicios como jardinero en su casa. Y al amparo del art. 137 de la ley General de la Seguridad Social LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis- de la misma norma .

SEGUNDO.- La recurrente confunde la admisión de hechos en el trámite de alegaciones, que relevan a los hechos admitidos de la necesidad de prueba, con las contestaciones realizadas en prueba de confesión, a preguntas de la contraparte, que precisamente constituye un medio de prueba, lo que muestra la inexistencia de admisión del hecho. En realidad a través de la denuncia de infracción de ley de no haber tenido por admitido la reincorporación al trabajo en los términos de la contestación a la pregunta de la Mutua efectuada en confesión, lo que pretende la recurrente es la modificación fáctica sin alegar documentos o pericias en los que basar la pretensión, pues como es sabido el acta de juicio no es documento hábil a estos efectos, en la medida en que documenta manifestaciones de las partes, y tampoco lo es la prueba de confesión. Pero es que además, el acta de juicio ha de contener por disposición de la ley un "resumen suficiente" de las manifestaciones de las partes (art. 89.1 LPL), y no la contestación completa, la cual por otro lado viene inducida por la forma de efectuarse la pregunta, que puede limitar el contenido de la contestación. La más amplia consideración efectuada por el juez de Instancia a la contestación efectuada en confesión, de un modo más extenso que el contenido del acta , no implica infracción alguna, sino resultado de la inmediación judicial, que permite apreciar todo el conjunto de matices en la declaración efectuada. Por todo ello no puede efectuarse la modificación pretendida.

TERCERO.- Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

En el caso que nos ocupa el trabajador, peón de la construcción padece en sustancia secuelas de fractura abierta de tibia y peroné izquierdo consistentes en limitación a la movilidad del tobillo izquierdo superior al 50% y deambulación con cojera. La frecuente imprecisión en las resoluciones sobre el grado de limitación, ya que puede alcanzar desde el 51% hasta el 100%, lo que matiza de forma importante la cuestión, se resuelve por la propia pericial del trabajador obrante al folio 107, según la que el grado de limitación es del 50% exactamente. La dedicación tras la reincorporación al finalizar la situación de incapacidad temporal a funciones de almacenista, barrer naves industriales, jardinero y llevando carretones , conforme al hecho probado 8º, demuestra que el trabajador puede realizar labores en bipedestación con fuerza, pues son de tal carácter todas las encomendadas, y que el trabajo de peón no añade nada fundamental a tal necesidad de bipedestación a lo que pueda exigir la labor de almacenero o de llevar carretillas, a no ser la eventual necesidad de deambular por terrenos irregulares, lo que no es inherente a tal trabajo de forma permanente, sino solo en determinados momento de la obra , lo que puede disminuir el rendimiento en forma apreciable, pero no incapacitar para el desarrollo de todas o las sustanciales funciones de la profesión habitual, que es lo que define la incapacidad total. Por tal motivo ha de entenderse que el trabajador no está incapacitado totalmente para su trabajo habitual sino que está afecto de incapacidad permanente parcial, lo que obliga a revocar la sentencia y condenar a la Mutua al abono de una indemnización de 24 mensualidades de la base reguladora mensual de 1.131,20 ¿, estimando en tal sentido el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA S.A.T. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de los de Barcelona en fecha 16 de julio de 2004, en los autos 345/2004 seguidos en dicho Juzgado a instancia de Mutua S.A.T. contra Serafin , FRANK FONT CONSTRUCCIONES S.A. - I.N.S.S. (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y T.G.S.S. (Tesoreria General de la Seguridad Social) debemos revocar y revocamos la sentencia dictada, declarando a D. Serafin en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión de peón de la construcción, y en consecuencia condenamos a la Mutua S.A.T. a abonar al trabajador una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora de 1.131,20 ¿ mensuales.

Procédase a la devolución de los depósitos y consignaciones o aseguramientos efectuados.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.