Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1829/2021
NIG PV 48.04.4-20/010287
NIG CGPJ48020.44.4-2020/0010287
SENTENCIA N.º: 1791/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a dieciseis de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicacióninterpuestos por DON Pedro Enrique y por 'CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U.', contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 7 de los de Bilbao de fecha 31 de marzo de 2021, dictada en proceso sobre DESPIDO, y entablado por Pedro Enrique frente a las - Empresas- 'CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U.', 'ALTEL S.L.U.- COMUNICACIONES'y 'ZENER COMUNICACIONES, S.A.'y el - Organismo- FONDO DE GARANTIA SALARIAL('FOGASA'), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:
1º.-) 'El actor D. Pedro Enrique, mayor de edad, con DNI Nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SAU con antigüedad del 2/9/2005, categoría de Oficial de 3ª a tiempo completo y vinculación indefinida siendo su salario de 78,82 euros día.
2º.-)La citada empresa COTRONIC SA mantenía con IBERDROLA SA un contrato de arrendamiento de servicios de mantenimiento e Instalaciòn de cableados y Equipos en las Redes de Voz y datos de Iberdrola e instalación y mantenimiento de los GIR ( Grupos de Intervenciòn Rápida) excepto Parques eólicos y todo ello, en la Zona Norte que comprendía País Vasco, Navarra y La Rioja.
El actor ha venido desarrollando su actividad en trabajos propios de dicho servicio en la contrata de IBERDROLA desde al menos 13 años, radicando su centro de actividad principal en Bizkaia. Se le impartían las órdenes diarias de servicio en un centro radicado en Larrasquitu desde donde se desplazaba al lugar de la intervención dentro de la zona geográfica indicada, si bien porcentualmente era en Bizkaia donde mayor número de intervenciones se realizaban. En su contrato de trabajo figuraba como centro de trabajo el sito en Bilbao 48020.
3º.-)Mediante comunicación fechada el 27/7/2020 IBERDROLA ESPAÑA comunica a COTRONIC SA su intención de no prorrogar el Acuerdo Marco una vez finalizada la prórroga actual por lo que el día 19 de octubre de 2020 el acuerdo marco quedaría resuelto.
4º.-)Mediante carta de 23/9/2020 COTRONIC SA solicita a IBERDROLA ESPAÑA información de la nueva adjudicataria del servicio con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia 2019/2021 .
5º.-)Mediante carta fechada el 9/10/2020 IBERDROLA contesta a COTRONIC SA en los siguientes términos:
'Madrid, a 9 de octubre de 2020
Att. De Cosme
Acusamos recibo de su comunicación de fecha 1 de octubre mediante la que nos requieren para subroguemos en los contratos de trabajo de cuatro trabajadores de su empresa, con motivo de la finalización del contrato de Operaciones de Red de Telecomunicaciones y Telecontrol de IBERDROLA ESPAÑA S.A.
A la vista de la comunicación y de la documentación aportada con la misma, debemos poner de manifiesto, lo siguiente:
I) El contrato que ha sido adjudicado a ZENER COMUNICACIONES S.A. no tiene el mismo objeto que el Uds. tenían suscrito con IBERDROLA DE ESPAÑA S.A.ya que el objeto del nuevo contrato no incluye trabajos de mantenimiento. Por lo que el art. 30f) del convenio colectivo provincial para la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia que preve la subrogación convencional de los trabajadores a la finalización de un contrato de mantenimiento no es de aplicación a nuestra empresa.
II) En consecuencia no podemos atender su solicitud de subrogación de trabajdor alguno.
Sin otro particular , aprovechamos la ocasión para saludarles muy cordialmente'
6º.-)Mediante cartas fechadas el 1 de octubre de 2020 COTRONIC SA informa a la empresa ZENER COMUNICACIONES SA y ALTEL SL en aplicación de lo dispuesto en el artículo 30 f) del Cco de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia dentro del plazo de 15 días de antelación los siguientes datos: Relaciòn de personal afectado, copia de la tarjeta profesional acreditativa de la prestación del servicio para el cliente, contrato de trabajo, últimas 12 nóminas, y documentos de cotización de los últimos 12 meses.
Ambas mercantiles contestaron manifestando su negativa a proceder a la subrogación del personal de COTRONIC SA adscrito a dicha contrata con IBERDROLA.
7º.-)Ambas mercantiles, ZENER COMUNICACIONES SA y ALTEL SL, suscribieron sendos Acuerdos marcos con Iberdrola de 22/6/2020 cuyos contenidos se dan por transcritos.
8º.-)- La empresa COTRONIC SA con fecha 1/10/2020 remitió al actor comunicación escrita en la que le informaba de lo siguiente:
' D. Pedro Enrique
En Bilbao, a 1 de octubre de 2020.
Muy Sr. Nuestro,
Como sin duda será de su conocimiento, con fecha 19 de octubre finaliza el contrato de prestación de servicio de nuestro cliente IBERDROLA ESPAÑA, SA que la empresa CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A. (en adelante, COTRONIC) tenía adjudicado y donde Vd. prestaba servicio.
Como consecuencia de ello el contrato de prestación de servicio donde Vd. ha venido prestando sus servicios pasará a ser desarrollado por las empresas ALTEL,SL Y ZENER COMUNICACIONES, SA a partir del próximo 20 de octubre.
En virtud de lo anteriormente expuesto, de acuerdo con la normativa vigente y con lo establecido en el artículo 30 apartado f) del Convenio Colectivo provincial para la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia, Vd. pasará a prestar servicios para las empresas adjudicatarias quienes quedarán subrogadas en todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de su anterior empleadora CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, SAU.
Asimismo, en este acto se le hace entrega de la copia de la comunicación realizada a las empresas adjudicatarias del servicio, así como la documentación requerida por el convenio para su eficaz cumplimiento.
Y a los efectos de dar por cumplida la obligación de información que se nos impone de acuerdo con la normativa vigente, le rogamos acuse recibo de la presente notificación.
Atentamente
CONOTRIC
Fdo. D. Cosme
Director RRHH '
La empresa COTRONIC SA procedió a dar de baja al trabajador con efectos del día 19/10/2020 procediendo a abonar la liquidación correspondiente.
9º.-)La empresa COTRONIC SA tenían asignados a la realizaciòn de los servicios de la contrata de IBEDROLA antes reseñada en la Zona Norte a unos 5 empleados que no han sido subrogados por ninguna de las dos empresas ZENER COMUNICACIONES SA o ALTEL SL .
10º.-)COTRONIC SA no ha transmitido ni a ZENER COMUNICACIONES SA ni a ALTEL SL infraestructura o medios materiales con los que efectuar el servicio en el que se utilizan herramientas de mano, piezas y material específico, escaleras de mano, vehículos , epis etc.
11º.-)El actor no ha ostentado cargo representativo de los trabajadores.
12º.-)Con fecha 5/11/2020 se interpuso papeleta de conciliación previa, certificándose imposibilidad de celebración por motivos sanitarios con fecha'.
SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:
'Estimando la demanda interpuesta por D Pedro Enrique frente a CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR S.A.U, ZENER COMUNICACIONES S.A. , ALTEL S.L. y FOGASA por Despido, declaro el impugnado como improcedente, condenando a la empresa CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR S.A.U, a que, en el plazo de cinco dias, a partir de la notificación de esta resolución, opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido, o a indemnizarle en cuantía de 23.054,85 euros, así como al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución en caso de opciòn readmisoria, absolviendo a las empresas ZENER COMUNICACIONES S.A. y ALTEL S.L. de las pretensiones contra ella deducidas en el presente procedimiento'.
TERCERO.- En fecha 16 de Abril de 2021, y a instancia de la parte actora, fue emitidoAUTO DE ACLARACION DE SENTENCIA, cuya Parte Dispositiva, es del tenor literal siguiente:
PARTE DISPOSITIVA
'Que debía estimar la solicitud de aclaración de sentencia presentada por la parte actora en los siguientes términos:se rectifica el importe fijado en el fallo como indemnización por despido, debiendo transcribirse, donde aparece la cifra de '23.054,85 euros', la suma de '45.814,12 euros' quedando el resto en sus mismos términos'.
CUARTO.-Frente a dicha Sentenciase interpusieron los Recursos de Suplicaciónanteriormente reseñados, siendo impugnado, el Recurso del demandante, DON Pedro Enrique, por las - Empresas- 'ZENER COMUNICACIONES, S.A.' y 'ALTEL, S.L.U.'; y respecto al Recurso planteado por la Mercantil 'CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.', éste fue impugnado por 'ALTEL, S.L.U.' y 'ZENER COMUNICACIONES, S.A.', respectivamente.
QUINTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 22 de Septiembre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
SEXTO.-Mediante Providenciaque data del 5 de Octubre, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 5 de Noviembre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.
Fundamentos
PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado la demanda interpuesta por D. Pedro Enrique frente a las empresas 'CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U.' - en adelante, 'COTRONIC' -, 'ZENER COMUNICACIONES, S.A.' y 'ALTEL, S.L.' y el FOGASA, en reclamación por despido, y ha declarado improcedente el despido del demandante y condenado a la empresa 'CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U.' en las consecuencias legales de tal declaración, absolviendo a las restantes demandadas.
Frente a esta sentencia se alzan en suplicación el demandante, D. Pedro Enrique, y la empresa condenada 'COTRONIC'.
Ambas partes lo hacen con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:
a.- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b .- )Que el error sea evidente;
c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;
d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,
e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
A.-LA REVISIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS PRETENDIDA POR EL TRABAJADOR DEMANDANTE.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:
a)la modificación del hecho tercero para que se recoja la literalidad de la carta remitida por 'IBERDROLA' a 'COTRONIC' el 27 de julio de 2020, lo que basa e el documento VII de su propio ramo de prueba. Pretensión que se rechaza, por resultar innecesaria tal adición, dado que la instancia ya se refiere a dicho documento y lo valora ampliamente en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia impugnada.
b)la modificación del hecho probado décimo para darle otra redacción alternativa, con base en prueba testifical practicada en el juicio oral en la persona del testigo propuesto por la mercantil ZENER. Pretensión que, por lo anteriormente expuesto, se desestima, pues se basa en prueba inhábil a este fin, como lo es la testifical.
B.-LA REVISIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS PRETENDIDA POR LA EMPRESA CONDENADA COTRONIC.
Por su parte, la empresa 'COTRONIC' pretende también la revisión del relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:
a)la modificación del hecho probado segundo para darle una redacción alternativa para introducir, en esencia, que el demandante realizaba trabajos propios del servicio de mantenimiento de referencia, con carácter permanente, continuado y exclusivamente en la contrata de 'IBERDROLA'. Pretensión que basa en la documental que invoca. Pretensión que se desestima, por ser manifiestamente innecesaria la revisión propuesta, toda vez que la instancia, en el Fundamento de Derecho Tercero ya argumenta en tal sentido, reseñando que ' como antes se ha visto se venían realizando por el actor con carácter permanente, continuado y exclusivamente para la empresa principal 'IBERDROLA' desde al menos 13 años', por lo que nada nuevo aporta tal revisión.
b)la modificación del hecho probado séptimo para darle otra redacción alternativa para que se recoja, en esencia, que en los Acuerdos marco suscritos por las codemandadas con 'IBERDROLA' se incluía el Servicio de Mantenimiento. Pretensión que basa en la documental que invoca y que no va a ser estimada. En efecto, la instancia argumenta suficientemente en tal sentido en el Fundamento de Derecho Tercero, en los siguientes términos: ' ha de tenerse en cuenta que en los contratos aportados ( denominados Acuerdos Marcos) se incluyen entre otros servicios, los propios de mantenimiento, siendo por lo demás, determinante la propia comunicaciòn verificada por 'IBERDROLA' a 'COTRONIC, S.A.' (Doc 9 empresa ) en la que se certifica que ambas empresas codemandadas 'ALTEL, S.L.U.' y 'ZENER COMUNICACIONES, S.A.' como nuevas adjudicatarias del servicio realizado por 'COTRONIC, S.A.', servicio que como se ha visto incluía el de mantenimiento', por lo que la revisión pretendida resulta totalmente innecesaria pues nada nuevo aporta a lo que ya consta en la Sentencia recurrida.
c)la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal séptimo bis, en el que se recogería, en esencia, el contenido del Acuerdo suscrito entre 'IBERDROLA' y 'ZENER'. Pretensión que basa en la documental invocada y que nada aporta sobre lo ya acreditado en la instancia, por lo que se desestima.
d)la adición de un nuevo hecho con el ordinal decimotercero, en el que se recogería que 'ALTEL' ha realizado ofertas de trabajo para cubrir los puestos de servicio de mantenimiento para el proyecto 'IBERDROLA' Zona Norte. Pretensión que basa en los documentos n.º 10 y 11 del ramo de prueba del trabajador demandante y que se desestima, pues nada aporta al debate, habiendo quedado acreditado el objeto del contrato entre 'ALTEL' e 'IBERDROLA'.
SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
Antes de entrar a analizar los recursos, recordaremos los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la Sentencia recurrida, tanto en el estricto apartado de hechos probados como en la fundamentación jurídica, con idéntico valor fáctico, en relato que la Sala no ha alterado pese a las pretensiones revisoras de ambas partes recurrentes. Son los siguientes: el demandante ha prestado servicios para 'COTRONIC' desde 2005 con categoría de Oficial de 3ª a tiempo completo y contrato indefinido; 'COTRONIC' mantenía con 'IBERDROLA' un contrato de arrendamiento de servicios de mantenimiento e instalación de cableados y equipos en las Redes de Voz y datos de 'IBERDROLA' e instalación y mantenimiento de los GIR (Grupos de Intervenciòn Rápida) excepto Parques eólicos y todo ello en la Zona Norte que comprendía País Vasco, Navarra y La Rioja; el actor ha venido desarrollando su actividad en trabajos propios de dicho servicio en la contrata de 'IBERDROLA' desde al menos 13 años, radicando su centro de actividad principal en Bizkaia; al demandante se le impartían las órdenes diarias de servicio en un centro radicado en Larrasquitu desde donde se desplazaba al lugar de la intervención dentro de la zona geográfica indicada, si bien porcentualmente era en Bizkaia donde mayor número de intervenciones se realizaban; no consta que los trabajos de mantenimiento fueran los realizados por el actor con carácter prevalente o prioritario, abarcando la contrata diversos servicios, entre los que se encontraba el de mantenimiento pero también el de instalación, no evidenciándose de lo actuado que fuera la actividad de mantenimiento la prevalente en el caso del actor; no consta tampoco ni en su contrato de trabajo ni en el contrato entre 'IBERDROLA' y 'COTRONIC' que el demandante hubiera sido contratado para realizar trabajos de mantenimiento; mediante comunicación de 27 de julio de 2020 'IBERDROLA' comunica a 'COTRONIC' su intención de no prorrogar el Acuerdo Marco una vez finalizada la prórroga actual por lo que el día 19 de octubre de 2020 quedaría resuelto; mediante carta de 23 de septiembre de 2020 'COTRONIC' solicita a 'IBERDROLA' información de la nueva adjudicataria del servicio con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia 2019/2021; en carta de 9 de octubre de 2020 'IBERDROLA' contesta a 'COTRONIC', en esencia, que el contrato adjudicado a 'ZENER COMUNICACIONES, S.A.' no tiene el mismo objeto ya que no incluye trabajos de mantenimiento, por lo que no pueden atender su solicitud de subrogación de trabajador alguno; mediante cartas de 1 de octubre de 2020 'COTRONIC' comunica a la empresa 'ZENER COMUNICACIONES, S.A.' y 'ALTEL, S.L.' en aplicación de lo dispuesto en el artículo 30 f) del Cco de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia dentro del plazo de 15 días de antelación los datos necesarios para la subrogación; ambas mercantiles contestaron manifestando su negativa a proceder a la subrogación del personal de 'COTRONIC' adscrito a dicha contrata con 'IBERDROLA'; las codemandadas 'ZENER COMUNICACIONES, S.A.' y 'ALTEL, S.L.' suscribieron sendos Acuerdos Marco con Iberdrola de fecha 22 de junio de 2020 en los que se incluyen entre otros servicios, los propios de mantenimiento; el 1 de octubre de 2020 'COTRONIC' remitió al actor comunicación informándole de la pérdida del contrato con 'IBERDROLA' y de la adjudicación a las codemandadas, así como que las mismas quedarán subrogadas en todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de 'COTRONIC'; 'COTRONIC' dio de baja al trabajador con efectos del 19 de octubre de 2020; 'COTRONIC' tenía asignados a la realización de los servicios de la contrata de 'IBERDROLA' en la Zona Norte a unos 5 empleados que no han sido subrogados por ninguna de las dos empresas codemandadas; 'COTRONIC' no ha transmitido ni a 'ZENER COMUNICACIONES, S.A.' ni a 'ALTEL, S.L.' infraestructura o medios materiales con los que efectuar el servicio en el que se utilizan herramientas de mano, piezas y material específico, escaleras de mano, vehículos, EPIs etc.; el servicio contratado con las codemandadas es un servicio complejo y amplio para cuya realización no solo se vendría a precisar mano de obra, sino que conlleva necesariamente el empleo de una serie de herramientas y equipos y materiales, piezas y componentes, vehículos para trasladarse a las diferentes obras, etc. que en el caso concreto no han sido objeto de transmisión alguna entre las diferentes contratistas potencialmente cedente y cesionarias, sino que el material empleado o bien pertenece a la propia 'IBERDROLA' o bien ha sido aportado por las nuevas adjudicatarias; no ha habido incorporación de toda o de parte importante de la plantilla de la empresa 'COTRONIC'.
TERCERO.-EL RECURSO DE SUPLICACIÓN DE LA EMPRESA 'COTRONIC'.
Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente 'COTRONIC' la Sentencia de instancia, alegando la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 30.f) del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia y doctrina jurisprudencial aplicable. Argumenta la empresa 'COTRONIC', en esencia, que el demandante ha estado adscrito al contrato entre 'COTRONIC' e 'IBERDROLA' más de seis meses y que la ahora recurrente ha cumplido con todos los requisitos convencionales para la subrogación por las codemandadas; que el servicio de mantenimiento de 'IBERDROLA' al que estaba adscrito de manera continuada y exclusiva el trabajador demandante ha sido adjudicado a las codemandadas, por lo que estas debieron asumir la obligación de subrogación prevista en el Convenio.
En primer lugar reseñaremos que, a diferencia de lo ocurrido en la instancia, no se discute ya la aplicación del Convenio de referencia, por lo que a él estaremos.
Así, el artículo 30 del citado Convenio Colectivo de aplicación, de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia - B.O.B. de 28 de febrero de 2020 -, bajo el rótulo de ' Contratación', en su apartado f) prevé lo siguiente: ' Subcontratación:
A la finalización de un contrato de mantenimiento, entendiendo como tal el conjunto de operaciones y cuidados necesarios para que maquinaria e instalaciones puedan seguir funcionando adecuadamente, ejecutado por una empresa a la que le sea de aplicación el presente Convenio Colectivo, las personas trabajadoras que vinieran realizando los citados trabajos de mantenimiento con carácter permanente, continuado y exclusivamente para la empresa principal, ya sea pública o privada, tendrán derecho a pasar a la nueva adjudicataria, subrogándose, siempre que se den los siguientes requisitos y condiciones:
1)Solo serán objeto de subrogación las personas trabajadoras que hayan sido contratadas para realizar trabajos de mantenimiento, que figuren en los con-tratos entre la contrata y la empresa principal, o que así venga expresado en los contratos de las personas trabajadoras con la empresa subcontratista, o las personas trabajadoras que realmente realicen funciones de mantenimiento con carácter prioritario.
2)No se podrán subrogar las personas trabajadoras que lleven menos de 6 meses afectos al servicio de mantenimiento objeto de la contrata en el centro de trabajo, en el momento de producirse el cambio de empresas subcontratadas.
3)La empresa cesante deberá acreditar con 15 días de antelación a la nueva empresa adjudicataria la relación de las personas trabajadoras afectadas, aportando sus contratos individuales debidamente diligenciados, así como las nóminas y documentos de cotización a la Seguridad Social de los últimos 12 meses.
4)La persona trabajadora percibirá con cargo exclusivo a la empresa cesante los haberes de salarios, partes proporcionales de pagas extras, vacaciones, etc. que le pudieran corresponder hasta la fecha en que dicha empresa dejó de prestar servicios siendo la única re responsable de dichos pagos.
El presente artículo entrará en vigor a dos meses a contar desde el último día del mes en que se publique el presente Convenio en el «Boletín Oficial de Bizkaia» (BOB), no siendo aplicable a cualquier cambio de contratas anterior a tal fecha.'.
Pues bien, atendiendo a las previsiones de la norma convencional referenciada, hemos de concluir, con la instancia, que en el caso analizado no concurre la obligación de subrogación en ella prevista.
En efecto, ha razonado la instancia, con indudable valor fáctico y jurídico, que a las codemandadas 'ZENER COMUNICACIONES, S.A.' y 'ALTEL, S.L.' les fue adjudicado por 'IBERDROLA', en contratos denominados Acuerdos Marco, el servicio de mantenimiento que hasta entonces había venido prestando la recurrente 'COTRONIC', todo ello en los términos que más arriba se han expuesto. Adjudicación del servicio de mantenimiento que no es exclusiva, sino que se realizó junto con otros servicios distintos.
Servicio de mantenimiento que, como también la instancia razona, había sido prestado por el trabajador demandante para 'IBERDROLA' por cuenta de 'COTRONIC' en los últimos 13 años, si bien no existe constancia de que tales trabajos de mantenimiento fueran los realizados por el actor con carácter prevalente o prioritario, ya que la contrata abarcaba diversos servicios, entre los que se encontraba el de mantenimiento junto con el de instalación, sin que se haya acreditado que la actividad de mantenimiento fuera la prevalente en el caso del demandante y sin que ni en su contrato de trabajo ni en el contrato entre 'IBERDROLA' y 'COTRONIC' conste que el demandante hubiera sido contratado para realizar tales trabajos de mantenimiento.
Así, no se cumplen todos los requisitos que para la subrogación al finalizar un contrato de mantenimiento se contienen en el anteriormente referido y transcrito artículo 30.f) del Convenio de aplicación, pues es claro que no concurren los de que el demandante viniera realizando los citados trabajos de mantenimiento con carácter permanente, continuado y exclusivo para la empresa principal, pues, como se ha dicho, no consta que la actividad de mantenimiento fuera la prevalente en el caso del demandante, que también realizaba otros trabajos de la contrata, ni consta que el actor hubiera sido contratado para realizar tales trabajos de mantenimiento ya que ello no figura ni en los contratos entre la contratista 'IBERDROLA' y la empresa principal 'COTRONIC' ni se contiene tampoco en el contrato de trabajo del demandante con 'COTRONIC'.
En consecuencia, hemos de desestimar el recurso de la empresa recurrente.
CUARTO.-EL RECURSO DE SUPLICACIÓN DEL TRABAJADOR DEMANDANTE.
Por su parte, D. Pedro Enrique denuncia la infracción del artículo 30.f) del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia y el artículo 44ET y la Directiva 2001/23/CE. Argumenta, en esencia, el demandante que se cumplen todos los requisitos para la aplicación de la previsión convencional de subrogación, pues llevaba más de seis meses afecto al servicio de mantenimiento objeto de la contrata cuando se produjo el cambio de empresas subcontratadas y que 'COTRONIC' activó correctamente el mecanismo de la subrogación; que se ha producido la transmisión de una unidad productiva y que los elementos patrimoniales eran de bajo perfil, descansando el servicio esencialmente en la mano de obra.
Sobre la denuncia de infracción del artículo 30.f) del Convenio de aplicación, coincidente con la denuncia realizada por la empresa 'COTRONIC', reproducimos aquí los argumentos que acabamos de expresar al respecto, desestimando igualmente en este punto el recurso del trabajador demandante.
Resta por analizar el recurso de D. Pedro Enrique acerca de la infracción del artículo 44ET y la Directiva 2001/23/CE.
Sabido es que se trata de la adjudicación de la actividad propia a otra empresa mediante el mecanismo de la contrata regulada en el art. 42ET o mediante la concesión administrativa. Fenómenos que, a priori, no hacen entrar en juego, per se, la regulación, garantías y consecuencias previstas en el art. 44ET.
En todo caso, es preciso que exista transmisión empresa como organización productiva ( STJCE 11-3-1997, Asunto Süzen, entre otras)
Sin transmisión de empresa, la subrogación de la plantilla no puede ser impuesta, sino que precisa la aceptación expresa o tácita de cada persona trabajadora, sin que pueda sustituirse por un acuerdo colectivo - STS 30-4-2002 y otras, distinguiendo entre 'cesión de empresa' y 'cesión de contratos') / en estos supuestos, la subrogación sin aceptación de las personas trabajadoras constituye un acto anulable. En este sentido, la STS 29-2-2000, Rcud. 4949/1998 y otras posteriores han declarado, en un supuesto de traspaso de la actividad de handling - atención viajeros y carga-descarga aviones de empresas de aviación a especializadas, sin traspaso de los elementos materiales, importantes en este caso para el desarrollo de la actividad -: que no había transmisión empresa del art. 44.1ET y que no podía imponerse el traspaso de la plantilla a la empresa cesionaria. El TS razonó en dicha ocasión que no resultaba aplicable el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores, pues no se trataba de una sucesión de empresas encuadrable en el precepto y por ello el pliego de condiciones impuesto al nuevo adjudicatario no obligaba a los trabajadores que estaban al servicio de aquella empleadora que continuaba prestando la misma actividad en concurrencia con la nueva, '(...) porque el tratar de imponerles el paso de una empresa a otra -se dice en ella literalmente- supone una novación de contrato por cambio de empleador (deudor en cuanto a las obligaciones legalmente impuestas a todo empresario), y ello no puede hacerse sin el consentimiento de los acreedores en dichas obligaciones ( art. 1205 del Código Civil), siendo por ello de acoger la tesis de los recurrentes, que invocan como infringidos el precepto últimamente citado, y los arts. 1257y 1091 del Código Civil, por inaplicación, y de la Jurisprudencia interpretadora del art. 44 del ET, por aplicación indebida(...)'.
Para averiguar si en un supuesto de sucesión de contratas de obras o servicios han de operar las exigencias y garantías que, para los supuestos de sucesión de empresa, contempla el art. 44ET, ha de analizarse, en primer lugar, si en tal sucesión de contratas se ha producido o no una real transmisión de empresa.
A tal fin, se ha construido por el TJUE el criterio del trasvase de personas trabajadoras, o transmisión de mano de obra o asunción de plantillas.
Así, se pueden invocar la STJCE 11-3-1997, Asunto Süzen y otras, rectificando el criterio de la STJCE 14-4-1994, Asunto Schmidt, según el cual la sucesión de contratas equivale a transmisión empresa, ha previsto la apreciación de una doble dimensión: cuantitativa y cualitativa.
Con claridad, la posterior STJUE 24-1-2002, Caso TEMCO, razonó que: ' en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea' .
La STJUE 20-1-2011, Caso CLECE, en su apartado 37, razonó así: ' poco importa que la asunción de una parte esencial del personal se realice en el marco de la cesión convencional negociada entre el cedente y el cesionario o que resulte de una decisión unilateral del antiguo empresario de rescindir los contratos de trabajo del personal cedido, seguida de una decisión unilateral del nuevo empresario de contratar a la mayor parte de la plantilla para cumplir las mismas tareas' y en su apartado 38: ' En efecto, si, en caso de asumir una parte esencial de la plantilla, la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23 se supeditara a que tal asunción tenga un origen puramente contractual, la protección de los trabajadores que constituye el objetivo de esta Directiva quedaría en manos del empresario, el cual, absteniéndose de celebrar tal contrato, podría eludir la aplicación de dicha Directiva, en perjuicio de los derechos de los trabajadores cedidos que, sin embargo, están garantizados por el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/23 ?
En definitiva, para TJUE, la asunción de parte esencial de la plantilla de la empresa saliente o cesante es requisito de resultados y no de medios y es indiferente cómo la empresa entrante ha asumido grupo relevante cuantitativa y cualitativamente de la plantilla de la saliente.
Por su parte, hemos también de recordar la doctrina del TS y, concretamente, las SSTS 4 de abril 2005, Rcud. 2423/03, 17-6-08, Rcud. 4426/06; 28-4-09, Rcud. 4614/07; 12-7-10, Rcud. 2300/09; 7-12-11, Rcud. 4665/10; 28-2-13, Rcud. 542/12; 5-3-13, Rcud. 3984/11; 5-4-13, Rcud. 1435/12, entre otras: asumen la doctrina del TJUE, pero no delimitan entre dimensión cuantitativa y cualitativa de la asunción de plantilla, en cuanto que ' la sucesión procede, no sólo cuando hay transmisión de activos patrimoniales, sino también en aquellos otros supuestos en los que el cesionario de una actividad se hace cargo en términos significativos de calidad y número de parte de personal del cedente', o que 'en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario' o que 'se produce sucesión empresarial cuando, aunque no exista relación jurídica alguna entre la anterior contratista y la nueva adjudicataria, quien no recibe de la saliente de la contrata los elementos patrimoniales necesarios para el desempeño de la actividad, pero se hace cargo de la actividad por la otra desempeñada y emplea en la misma a un número de trabajadores relevante, tanto a nivel cuantitativo como cualitativo, de la empresa cesante'.
Las SSTS 7-12-11, Rcud. 4665/10, 27-2-12, Rcud. 202/10: admiten sucesión de plantilla cuando la entrante emplea a 36 de los 46 trabajadores que ocupaba en la actividad la contratista anterior, siendo uno de los contratados el encargado general de control de personal y distribución de trabajos (80% de la plantilla).
La STS 9-4-13, Rcud. 1435/12: empresa saliente venía prestando a través de 7/8 personas, de las que la entrante asume a tres, número de personas que no representa meramente un 50% o menos, sino que en realidad es parte esencial para el desempeño de la contrata si nos atenemos a las condiciones en que la misma se lleva a cabo.
Por todas las anteriores, podemos citar expresamente la STS 5-3-2013, Rcud. 3984/2011, que nos proporciona un muy amplio y fundado razonamiento, que trasnscribimos por su claridad:
'(...) TERCERO .- El precepto de derecho interno cuya aplicación o inaplicación determina la decisión del caso es, como ya se ha dicho, el artículo 44 ET, cuya redacción vigente data de la Ley 12/2001, de 9 de julio.
El supuesto de hecho legal, descrito de forma bastante abstracta, es en los términos del apartado 1 de esta disposición el 'cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma'. La consecuencia jurídica imputada a este supuesto de hecho legal es que 'el nuevo empresario 'queda en principio' subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior', sin que por tanto el referido cambio de titularidad genere ' por sí mismo' la extinción de la relación laboral; el propio título o rúbrica del artículo 44ET(' Sucesión de empresa') se refiere con una fórmula ya tradicional a este supuesto de hecho y a este efecto de subrogación en las relaciones de trabajo.
El apartado 2 del artículo 44ETha procurado aclarar el genérico supuesto de hecho de la norma mediante dos precisiones, una relativa al acto o hecho en que consiste (y que genera) la sucesión de empresa, y otra relativa al objeto de la misma. El cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva consiste en el hecho o acto de ' transmisión' de 'unas entidad económica que mantenga su identidad'. La entidad económica objeto de transmisión ha de ser ' entendida como un conjunto de bienes organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.
La redacción actual (del año 2001) del artículo 44ETtiene su principal razón de ser en los cambios normativos derivados de las Directivas europeas en esta materia. Estas disposiciones de Derecho comunitario han sido tres; la primera es la Directiva 77/187 CEE, la segunda la Directiva 98/50 CE, y la tercera actualmente en vigor la Directiva CE 2001/23. Tales cambios normativos en el Derecho comunitario, determinantes a su vez de la modificación del artículo 44ETacaecida en julio de 2001, se han debido en buena medida a la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, contenida en una multitud de sentencias procedentes algunas de ellas de cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales de justicia españoles.
La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo establecida para la anterior redacción del artículo 44EThabía mantenido que para que existiera transmisión de empresa era necesario que se hubiera producido una transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación. Pero esta doctrina jurisprudencial ha sido modificada en parte, a raíz de la entrada en vigor de la nueva redacción del repetidamente citado artículo 44ET, para adaptarse a la ampliación del supuesto de hecho legal que dicha redacción ha traído consigo.
Exponentes recientes de esta línea jurisprudencial, cuyo arranque se remonta a varias sentencias del año 2004, son entre otras las sentencias de 28 de abril de 2009 (rcud 4614/2007 ) y de 7 de diciembre de 2011 (rcud 4665/2010 ), en las que se citan abundantes precedentes tanto de la jurisprudencia comunitaria como de nuestra jurisprudencia.
En estas dos sentencias de la Sala se ha inspirado el resumen de la doctrina jurisprudencial comunitaria y española que se expone a continuación, resumen en el que, en aras a la claridad de una exposición ya de por sí bastante compleja, se omiten las referencias a las sentencias precedentes.
CUARTO .- La doctrina general sobre la subrogación en las relaciones de trabajo establecida en el artículo 44ETse puede resumir distinguiendo de un lado los puntos que se refieren al hecho o acto de la transmisión de empresa y de otro lado los relativos al objeto de dicha transmisión.
En cuanto al objeto de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa, deben destacarse aquí los siguientes puntos de nuestra doctrina jurisprudencial:
1)el objeto de la transmisión ha de ser 'un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio';
2)dicho objeto 'no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial' reduciéndose 'en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia' 'a su mínima expresión', en tanto en cuanto 'la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra';
3)de lo anterior se desprende que 'un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica [objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa] cuando no existen otros factores de producción';
4)por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa 'si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior';
5)el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida 'continúe efectivamente' o que luego 'se reanude'.
En cuanto a los hechos o actos de transmisión los puntos doctrinales a destacar para la decisión del caso son los siguientes:
6)La expresión del artículo 44.1ET'transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva' es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad';
7)el acto o hecho de 'transmisión de un conjunto de medios organizados' no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario;
8)tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa;
9)puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra.
Dos puntos doctrinales más de carácter general conviene reseñar de la jurisprudencia en la materia, que se desprenden en realidad de los anteriores, pero que no está de más resaltar para la solución del caso controvertido o de otros semejantes:
10)para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva 'han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate', entre ellos 'el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate', 'el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles', 'el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión', 'el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores', 'el que se haya transmitido o no la clientela', 'el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión' y 'la duración de una eventual suspensión de dichas actividades';
11)la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ('sucesión de empresa') generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44ETopera por imperativo de la ley ( ope legis ), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo.
QUINTO .- Sobre la base de la compleja doctrina sobre la sucesión de empresa resumida en los puntos anteriores se ha construido la teoría denominada de la 'sucesión de plantillas', de acuerdo con la cual se da el supuesto de hecho legal de la sucesión de empresa en los casos de sucesión de contratas o concesiones de servicios en que concurren determinadas circunstancias o requisitos.
El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con 'sucesión de plantillas' se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A)una empresa contratista o adjudicataria de servicios ('empresa entrante') sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ('empresa saliente') por cuenta o a favor de un tercero (empresa 'principal' o entidad 'comitente');B)la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la 'empresa saliente', encargando a la 'empresa entrante' servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C)la 'empresa entrante' ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la 'empresa saliente'; y D)el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la 'mano de obra' organizada u organización de trabajo.
SEXTO .- Una vez sentadas las premisas normativas anteriores, la solución con arreglo a derecho del asunto controvertido impone verificar si concurren en él las relaciones y circunstancias señaladas. El resultado de esta comprobación o test de la 'sucesión de plantillas' obliga en el caso a una respuesta positiva.
La transmisión de actividad, en el sentido amplio en que se define en la jurisprudencia comunitaria y española resumida en el fundamento cuarto, se ha producido sin lugar a dudas. Y también hemos consignado en el fundamento primero, en el extracto de los hechos probados, que la empresa entrante ha asumido una parte cuantitativamente importante de la mano de obra de la anterior (catorce de diecinueve trabajadores), sin que la empresa recurrente haya acreditado que la organización de trabajo experimentara una variación cualitativa sustancial más allá de lo que supone la incardinación en una empresa distinta. A ello hay que añadir, en contra de lo que afirma la sentencia recurrida, que tampoco se ha acreditado en suplicación, mediante el correspondiente motivo de revisión fáctica, que los 'servicios auxiliares' contratados con Eulen fueran sustancialmente distintos a los concertados con la contratista anterior Securitas. Ciertamente, tal como aparecen descritos en las versiones judiciales de los hechos de las sentencias comparadas, lo decisivo en la prestación de los 'servicios auxiliares' (limpieza, vigilancia, información a los clientes de los centros comerciales, etcétera) objeto de transmisión es la cualificación y experiencia en el trabajo de la mano de obra, y no los elementos materiales puestos a disposición de la misma para la realización de las funciones encomendadas.
En fin, el hecho de que Eulen hubiera llevado a cabo un proceso de selección tras el rechazo de la subrogación propuesta por la 'empresa saliente' tampoco puede ser determinante de la inaplicación del artículo 44ET. Como se desprende del tenor literal de este precepto, y como se ha dicho y repetido por la doctrina jurisprudencial desde los años treinta del siglo pasado en que se implanta en nuestro ordenamiento una norma de esta clase, la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo surge, una vez comprobado el supuesto de hecho legal, por imperativo de la ley y no por voluntaria asunción de la empresa sucesora.(...)'.
Pues bien, en el presente caso, siguiendo la STS de 9 de abril de 2013, Rcud. 1435/12, habremos de desestimar el recurso, entendiendo que la empresa entrante en el servicio no ha asumido ninguna persona trabajadora de la plantilla de la saliente 'COTRONIC' y que, como la instancia pone de relieve al argumentar jurídicamente, el servicio adjudicado anteriormente a la recurrente 'COTRONIC' y más tarde a las codemandadas 'ZENER COMUNICACIONES, S.A.' y 'ALTEL, S.L.' es un servicio complejo y amplio para cuya realización se requiere no solo el elemento personal o mano de obra sino que también requiere de manera imprescindible el empleo de herramientas y equipos y materiales, piezas y componentes, vehículos para trasladarse a las diferentes obras, etc... que en el caso analizado no han sido objeto de transmisión entre las diferentes contratistas potencialmente cedente y cesionarias. Así, se razona en tal sentido que el material empleado o bien pertenece a la empresa principal 'IBERDROLA' o bien ha sido aportado por las nuevas adjudicatarias, tal como consta en los Acuerdos Marco de adjudicación del servicio.
En consecuencia, no concurren los elementos necesarios para entender que concurra la sucesión de empresa del artículo 44ET en la interpretación jurisprudencial indicada, por lo que también ha de desestimarse este motivo del recurso.
En definitiva, se desestiman los dos recursos de suplicación y se confirma la Sentencia de la instancia.
QUINTO.-No procede hacer declaración sobre costas en el recurso del trabajador demandante por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).
Por el contrario, procede condenar en costas a la recurrente 'CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U.' - 'COTRONIC' -, por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 600 euros - sin incluir el IVA -, para cada una de las partes impugnantes del recurso, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.
Fallo
Que desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por DON Pedro Enrique y la empresa 'CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U.' - 'COTRONIC' -, frente a la Sentencia de 31 de Marzo de 2021 del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, en autos n.º 945/20, confirmando la misma en su integridad.
Se condena en costas a la parte recurrente 'CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U.' - 'COTRONIC' - incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 600 euros - sin incluir el IVA -, para cada una de las partes impugnantes del recurso.
Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1829-21.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1829-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
