Sentencia SOCIAL Nº 1792/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2160/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2160/17-C, sentencia nº 1792/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a siete de Junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1792/18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Manuel , representado por el Sr. Letrado D.
Manuel Domínguez Correa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva en sus autos
núm. 0853/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado,
quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandant contra ENCE ENERGÍA Y CELULOSA S.A., en demanda de cantidad, se celebró el juicio y el 29 de octubre de 2015 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. D. Abelardo , con DNI NUM000 prestó servicios bajo la dependencia de ENCE Energía y Celulosa SA desde el 18.04.05 con categoría profesional de Contramaestre de 1ª.



SEGUNDO. La empresa demandada se vio inmersa en proceso de despido colectivo, y en fecha 19.10.14 suscribió Acta de Acuerdo de despido colectivo, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, movilidad geográfica y suspensión temporal de los contratos de trabajo.



TERCERO. La demandada entregó a D. Camilo carta de fecha 21.10.14 de traslado por movilidad geográfica acordado en el seno acuerdo antes expuesto.



CUARTO. Por D. Camilo se optó por una extinción indemnizada de la relación laboral.



QUINTO. Con fecha 07.11.14 la empresa aceptó la opción por la extinción, procediendo a extinguir la relación laboral con fecha de efectos 07.11.14, percibiendo el actor en concepto de indemnización 79.097,93€ brutos, y como liquidación de haberes a 07.11.14 5.120,30€ brutos.



SEXTO. La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del Complejo Industrial para la fábrica de ENCE de Huelva 2006-2012, prorrogado hasta la actualidad, conteniendo su Anexo XIV la cuantía individualizada de complemento ad personam.

SÉPTIMO. La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 26 de marzo de 2015, que fue intentada sin efecto el día 16 de abril de 2015, por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento. '

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de abono de diferencias salariales en concepto de derechos adquiridos por antigüedad, sobrante del antiguo fondo, dos trienios, se alza el demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 1º y el 6º; como la infracción del art. art. 14 CE por ser contraria al principio de igualdad la existencia de una doble escala salarial justificada exclusivamente en la fecha de ingreso en la empresa.



SEGUNDO.- El recurrente pretende el que se revise el HP 1º para que adicione un párrafo que diga que conforme a las nóminas en el 2014 no percibió cantidad alguna en concepto de complemento ad personam, a lo que no se accede al ser ello una conclusión jurídica y no un hecho.

El recurrente pretende el que se adicione al HP 6º el contenido del art. 5.4 del citado Convenio, a lo que no se accede al ser ello una norma y no un hecho.



TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 14 de la Constitución Española , por ser contraria al principio de igualdad la existencia de una doble escala salarial justificada exclusivamente en la fecha de ingreso en la empresa.

Resolvemos conforme a precedente STSJA Sevilla nº 1.423/18 de 10 de mayo, rec 1.002/17.



CUARTO.- En primer lugar examinaremos los motivos alegados por 'Ence Energía y Celulosa S.A.', que denuncia la existencia de un defecto legal en el modo de proponer la demanda, por no especificar las causas en las que justifica su petición de antigüedad, excepción procesal que aparece regulada en el artículo 416.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como una de las posibles excepciones dilatorias, que tiene un escaso campo de aplicación en el ámbito de la jurisdicción laboral, ya que el artículo 81.1 de su Ley Procesal prevé para estos casos el deber del Letrado o Letrada de la Administración de Justicia de advertir a la parte de los defectos u omisiones en que se haya incurrido al redactar la demanda, con el fin de que los subsane dentro del plazo de cuatro días, deber de subsanación que no se trata de una mera facultad sino de una auténtica obligación legal y que también incumbe al Magistrado o Magistrada si aprecia defectos en la demanda en el acto del juicio, con la finalidad de que la litis pueda quedar constituida de un modo adecuado y eficaz.

En este caso es cierto que no fue advertida la parte demandante por el Letrado de la Administración de Justicia de la insuficiencia de datos en la demanda, para que se especificara la antigüedad que solicitaba a efectos del complemento 'ad personam', es decir los trienios, pero celebrado el acto del juicio el día 14 de octubre de 2.015, la empresa tuvo tiempo suficiente para proponer una cuantificación de la antigüedad alternativa, sobre todo teniendo en cuenta que conoce el dato de la fecha de ingreso de la parte actora en la empresa y los avatares previos de los que se da cumplida cuenta en el relato histórico de la sentencia, lo que nos conduce a desestimar este motivo de inadmisión.

En este caso la demanda pormenoriza en su hecho 4º, las diferencias económicas en concepto de antigüedad que solicitaba por no haber percibido el complemento 'ad personam', es decir, dos trienios, por lo que no se aprecia la falta de cuantificación de la cantidad reclamada en la demanda que se alega, lo que nos conduce a desestimar este motivo de inadmisión.



QUINTO.- La doctrina del Tribunal Supremo en relación con la doble escala salarial en razón de la fecha de ingreso en la empresa contenida en la sentencia del Tribunal Supremo nº 208/2017 de 9 marzo (RJ 2017979), citando las sentencias del Tribunal Constitucional n.º 171/1989 (RTC 1989 , 171 ), 119/2002 (RTC 2002 , 119 ) y 27/2004 (RTC 2004, 27), declara que 'la jurisprudencia de esta Sala IV del Tribunal ha mantenido una postura contraria a admitir que el convenio colectivo pueda establecer diferencias retributivas entre los trabajadores basadas exclusivamente en la circunstancia de la fecha de ingreso en la empresa, «...a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas».

El convenio colectivo, como instrumento de regulación insertado en el Ordenamiento jurídico, está facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, pero, en principio, está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 septiembre 2007 (RJ 2007, 8608) -rec. 37/2006 -, 18 junio y 11 noviembre 2010 (RJ 2010 , 8834) -rec. 152/2009 y 153/2009 , respectivamente-, 12 noviembre 2013 (RJ 2014, 1215) -rcud.

62/2013 -, 21 octubre 2014 (RJ 2014, 6136) -rec. 308/2013 -, 29 noviembre 2015 -rec. 304/2014 - y 11 julio 2016 (RJ 2016, 4216) -rec. 193/2015 -).

En congruencia con ello, hemos rechazado que existiera un trato desigual contrario a Derecho en aquellos supuestos en que la desigualdad retributiva era paralela a diferencias en otras condiciones, características o aspectos de la prestación de los trabajadores comparados (así, sentencias del Tribunal Supremo de 17 enero 2002 (RJ 2002, 2510) -rcud. 1204/2001 -, 13 octubre 2004 (RJ 2004, 7083) -rec.

132/2003 -, 11 octubre 2011 (RJ 2011, 7709) -rec. 146/2010 - y 17 julio 2012 (RJ 2012, 9602) -rec. 36/2011 -).

3. Respecto de la justificación de la diferencia retributiva, hemos aceptado que pueda estar constituida por la garantía de los derechos adquiridos para los trabajadores que, de acuerdo con el régimen convencional aplicable con anterioridad, tuvieran reconocidos o en curso de reconocimiento los correspondientes conceptos.

Sin embargo, esa garantía de los derechos adquiridos no se concibe de forma dinámica, como mantenimiento de un régimen jurídico que puede determinar la aplicación en el tiempo de cantidades variables o actualizadas, sino de forma estática; lo que implica que «tiene que limitarse a conservar los derechos ya reconocidos a los trabajadores en el momento en que se produce el cambio normativo, sin que se establezcan 'dos regímenes de antigüedad diferentes y abiertos al futuro» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 noviembre 2010 (RJ 2010, 8821) -rec. 140/2009 -).

Como resumíamos en la Sentencia del Tribunal Supremo 4ª de 21 diciembre 2007 (RJ 2008, 2771) (rec. 1/2007 ), cabría admitir que a quienes ingresaron antes se les reconozca «un complemento único y no compensable por la cantidad hasta entonces cobrada y que, a partir de ese día, cobrasen igual plus de antigüedad que los de nuevo ingreso, pero lo que no es aceptable es que, a partir de determinada fecha, unos generen un plus de antigüedad por cuantía muy superior al que generan otros trabajando el mismo número de años». Y añadíamos que «es rechazable una cláusula de diferenciación que no se limita a conservar una determinada cuantía retributiva ya percibida, sino que instaura, sin que -se insiste- conste justificación, un cuadro doble de complemento de antigüedad con elementos de cálculo dinámicos en cada uno de sus componentes, destinados por tanto a perpetuar diferencias retributivas por el mero hecho de la fecha de ingreso en la empresa».'.

En el presente caso deben distinguirse dos períodos distintos, el vigente a partir del 1 de enero de 1.992, como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo convenio colectivo, que sí estableció un complemento personal de antigüedad, regulado en el artículo 5.4 del convenio, precepto que se transcribe en el hecho probado 4º de la sentencia, y que permitía a los trabajadores que ingresaron en la fábrica con anterioridad al 1 de enero de 1.995, consolidar un número máximo de dos trienios y 4 quinquenios, complemento que se incrementaría anualmente, en igual medida que los demás complementos salariales, consagrando una doble escala retributiva de conformidad con la fecha de ingreso en la empresa que sería contraria a la Constitución Española, pero que no fue impugnada en la fecha de su entrada en vigor.

Esta regulación se mantuvo en vigor en los sucesivos convenios publicados en el BOP de 26 de septiembre de 1.998 y 20 de abril de 2.002, que estuvo vigente hasta 2.005, normativas convencionales que tampoco han sido impugnadas, por lo que los devengos realizados por los trabajadores en aplicación de dichos convenios no pueden considerarse ni ilegales, ni ilegítimos, al no ejercitarse acción alguna para dejar sin efecto el percibo del citado complemento salarial, ni colectiva, ni individualmente.

Con la entrada en vigor del último convenio colectivo publicado en el BOP de 31 de mayo de 2.007, con vigencia desde el 1 de enero de 2.006, desapareció el complemento personal de antigüedad siendo sustituido por un complemento 'ad personam', que sigue retribuyendo la antigüedad, conforme a la fecha de ingreso en la empresa, como así se reconoce en el Anexo XIV del Convenio, que identificando por el D.N.I. a cada trabajador, establece el porcentaje de antigüedad que le corresponde y la antigüedad en el seguro de vida, y que tiene en cuenta este complemento para incrementar el complemento del pago de la prestación por incapacidad temporal a cargo de la empresa, para la aportación al Plan de Pensiones y para la paga de Cash Flow, preveyendo incluso incrementos salariales por cambio de nivel, lo que supone que la antigüedad en la empresa sigue siendo retribuida, no encontrándonos ante una simple compensación por los derechos que los trabajadores tuvieran consolidados, sino ante el pago de un complemento que tiene en cuenta los años de prestación de servicios en la empresa, en palabras del Tribunal Supremo 'no estamos ante un supuesto de mantenimiento y consolidación de condiciones previas, reconocidas o adquiridas antes de determinada fecha, sino del establecimiento de una mejora salarial revalorizable con el paso del tiempo', lo que constituye una doble escala salarial fundada en la fecha de ingreso en la empresa, que no está permitida en nuestro ordenamiento, por ello procede la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto ya que el actor tiene derecho a dos trienios como cuantifica en su demanda, por haber ingresado en la empresa el 18 de abril de 2.005 y cesado el 7 de noviembre de 2.014, pero no tiene derecho a cantidad alguna sobre los derechos adquiridos por antigüedad, ni el sobrante del antiguo fondo, ya que estas cantidades fueron generadas por los trabajadores que ingresaron en la empresa con anterioridad al 1 de enero de 1.995, reduciendo, del importe de la cantidad reclamada en concepto de trienios, la cantidad solicitada por los derechos adquiridos por antigüedad, que los reclama por duplicado en la demanda, por lo que la cantidad a percibir ha de ser 754,00€, debiendo aportar la empresa por este concepto en el plan de pensiones la cantidad de 39,59€.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Manuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva en sus autos núm. 0853/15, en los que el recurrente fue demandante contra ENCE ENERGÍA Y CELULOSA S.A., en demanda de cantidad, y como consecuencia revocamos parcialmente dicha sentencia condenando a ENCE ENERGÍA Y CELULOSA S.A. a que abone al actor en concepto de trienios, la cantidad de 754,00€, debiendo aportar la empresa por este concepto en el plan de pensiones la cantidad de 39,59€.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco de Santander oficina urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital Avda. de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 4052 0000 65 2160 17, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente n0 4052-0000-35-2160-17, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.