Sentencia Social Nº 1793/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1755/2013 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2009 0002365

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001755 /2013 // MDM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000746 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE

Recurrente/s:ATLANTICA SAGA OURENSE SLU

Recurrido/s: Hilario

Abogado/a:JORGE MANUEL FERNANDEZ CHAO GONZALEZ DOPESO

Recurrido/s: Melisa

Abogado/a:MONICA VICTOR FORTES

Procurador/a:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiséis de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001755/2013, formalizado por el letrado don Jorge Fernández Chao González Dopeso, en nombre y representación de la empresa ATLÁNTICA SAGA OURENSE SLU, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000746/2009 y 648/2012 acumulados, seguidos a instancia, respectivamente, de Dª Melisa , y de la empresa ATLÁNTICA SAGA OURENSE SLU y D. Hilario , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª Melisa , D. Hilario y ATLÁNTICA SAGA OURENSE SLU, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Melisa , y de la empresa ATLÁNTICA SAGA OURENSE SLU y D. Hilario presentaron sendas demandas demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª Melisa , D. Hilario y ATLÁNTICA SAGA OURENSE SLU, siendo turnadas para su conocimiento y enjuiciamiento a los Juzgados de lo Social, y acumuladas se dictó la sentencia de fecha treinta y uno de Enero de dos mil trece.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' PRIMERO.-La demandada Dª. Melisa , prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada 'ATLÁNTICA SAGA OURENSE S.A.' antigüedad del 13-11-2007 y con la categoría profesional de ayudante de dependienta consistiendo su trabajo en la venta y manipulación de productos cárnicos. Dichos servicios los prestó en el centro de trabajo que la empresa tiene en Camiño do Bao-Ourense, C. Comercial Ponte Vella, dedicada a la actividad de hipermercado.- SEGUNDO.-En fecha 3-7-2008 sobre las 21.10 horas cuando prestaba servicios para la citada empresa sufrió un accidente de trabajo, que se produjo de la siguiente manera: La trabajadora se encontraba sola en el obrador de la sección de carnicería picando carne fresca utilizando al efecto una máquina picadora por cuyo orificio introducía con la mano la carne. Realizando esta operación la máquina le atrapo la mano, siendo traslada al hospital junto con la máquina al no ser posible liberarle en el lugar del accidente, donde solo se pudieron desmontar algunas piezas. La máquina utilizada era el modelo Brher P-32 (n° de serle 476802), adquirida por la empresa en el año 2001. Dispone de una bandeja donde se deposita la carne con un orificio por donde se introduce hacia la boca, que es donde se produce el proceso de picado. En la sección de carnicería, existía una 'maza' de plástico o 'empujador' para ayudar a introducir la carne por el orificio de la bandeja. En el tiempo en que la trabajadora llevaba prestando sus servicios en el citado puesto, no utilizaba habitualmente dicho dispositivo. La máquina carecía de dispositivo de protección (rejilla) en la boca de entrada de la carne.- TERCERO.-Como consecuencia del accidente de trabajo, la trabajadora demandada permaneció en situación de I.T. desde el 4-7-2008 al 17-12-2008. Por Resolución de la D.P. del INSS de 27-4-2009, fue declarada afecta .de incapacidad permanente absoluta con derecho al percibo de pensión en cuantía del 100% de la base reguladora mensual de 996, 80.-€ con efectos económicos de 18-12-2008, por padecer las siguientes secuelas derivadas del accidente: -AMPUTACIÓN EN MIEMBRO SUPERIOR DERECHO A NIVEL DEL TERCIO DISTAL DE ANTEBRAZO. -TRASTOR NOPOR ESTRÉS POSTRAUMÁTICO. -PROBABLE SÍNDROME DE MIEMBRO FANTASMA.- CUARTO.- Igualmente como consecuencia del accidente, se levantó por la Inspección Provincial de Trabajo y S.S. de Ourense, Acta de Infracción n° NUM000 , por incumplimiento del art. 3.4 del RD 1215/97, de 18 de Julio , calificando como infracción grave y proponiendo la sanción en grado mínimo de 4000.-€. Dicha sanción fue confirmada por Resolución de 11-3- 2009 de la D.P. de la Consellería de Traballo. Interpuesto recurso de alzada, fue desestimado por Resolución de la Dirección General de Relaccións Laborais de 23-5-2011. Contra dicha Resolución, se interpuso por la empresa Recurso Contencioso- Administrativo que fue tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 1 de esta Ciudad -Procedimiento Abreviado n° 293/11-, en el cual recayó Sentencia el 20-1-2012 , en cuya parte dispositiva se desestimó el Recurso interpuesto. La indicada Sentencia figura incorporada a autos, teniendo aquí su integro contenido por reproducido.- QUINTO.- En fecha 31-10-2008, se inició por la D.P. del INSS expediente de responsabilidad empresarial -Recargo de Prestaciones- por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por la trabajadora demandada. La tramitación de dicho expediente fue suspendida par Resolución de 1-12-2008 hasta la firmeza del expediente sancionador. Producida la reapertura del expediente se dictó Resolución por la D.P. del INSS el 6-2-2012 por la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente y se impone un recargo del 30% de la prestación derivada del accidente, con cargo a la empresa demandante. Interpuesta reclamación previa, se dictó Resolución el 24-8-2012, confirmando la existencia de la responsabilidad empresarial y la imposición de recargo del 30%, si bien estima parcialmente la cantidad a abonar en concepto de I.T. que la fija en 1483,97.-€.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa ATLÁNTICA SAGA OURENSE S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIGA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª. Melisa , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa ATLÁNTICA SAGA OURENSE SLU formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte Dª Melisa .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30 de abril de 2013.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de marzo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, declarando no haber lugar a la misma y absolviendo a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la empresa Atlántica Saga Ourense S.L.U., que interpone recurso de suplicación, interesando que se revoque la sentencia.

SEGUNDO.- Para ello y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte, en los dos primeros motivos del recurso, que se modifique el relato fáctico de la sentencia y concretamente el hecho probado segundo y que se añada uno nuevo, el sexto.

En el segundo pide una adición para que quede redactado así: 'Wn fecha 3-7-2008 sobre las 21:10 horas cuando prestaba servicios para la citada empresa sufrió un accidente de trabajo, que se produjo de la siguiente manera: La trabajadora se encontraba sola en el obrador de la sección de carnicería picando carne fresca utilizando al efecto una máquina picadora por cuyo orificio introducía con la mano la carne. Realizando esta operación la máquina le atrapo la mano, siendo traslada al hospital junto con la máquina al no ser posible liberarle en el lugar del accidente, donde solo se pudieron desmontar algunas piezas. La máquina utilizada era el modelo Brher P-32 (n° de serle 476802), adquirida por la empresa en el año 2001. Dispone de una bandeja donde se deposita la carne con un orificio por donde se introduce hacia la boca, que es donde se produce el proceso de picado. En la sección de carnicería, existía una 'maza' de plástico o 'empujador' para ayudar a introducir la carne por el orificio de la bandeja. En el tiempo en que la trabajadora llevaba prestando sus servicios en el citado puesto, no utilizaba habitualmente dicho dispositivo. La máquina, que contaba con la preceptiva declaración de conformidad, carecía del dispositivo de protección (rejilla) en la boca de entrada de la carne, si bien no es un elemento obligatorio según las normas que regulan las prescripciones técnicas de este tipo de máquinas', con base en los documentos 7 y 16 de la prueba de la actora.

Respecto al nuevo sexto solicita que tenga el siguiente tenor literal: 'El 13-11-2007 la empresa hizo entrada a la trabajadora del 'Manual de Prevención de Riesgos' en el que se hace constar expresamente que 'deben usarse los empujadores durante las operaciones de corte de carne y/o pescado'', con base en los documentos 7 y 14 de la prueba aportada por la actora.

Para que proceda la modificación de hechos probados, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas;

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Así ha de recordarse que en nuestro o sistema procesal se atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, por lo que no se puede admitir la revisión fáctica cuando la misma se limita a hacer su propia y subjetiva valoración de los mismos documentos en los que el Juzgador se ha apoyado para entender lo contrario, argumento que no es válido a los efectos de tildar la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia como irracional o arbitraria.

Con base en esta doctrina no procede acceder a la pretendida modificación del hecho probado segundo, pues la adición que se interesa se basa en sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de los de Ourense, de fecha 20 de enero de 2012 , por la que se confirma la sanción impuesta a la empresa por la autoridad laboral, en materia de prevención de riesgos, de la que sólo son vinculantes para los órganos jurisdiccionales del orden social sus hechos probados, a tenor de lo dispuesto en el artículo 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , careciendo dicha sentencia de hechos probados y sin que pueda conceptuarse por tal la manifestación vertida por el Juzgador de que la rejilla de protección de la boca de entrada de la máquina picadora no resulte obligatoria en las normas que regula las prescripciones técnicas de ese tipo de máquinas, por cuanto es fruto de una interpretación jurídica y que, además, se ve contradicha con la certificación expedida por la empresa suministradora, que obra al documento 17 de los aportados por la recurrente, en la que se hace referencia, entre los elementos de protección, a las rejillas de seguridad. Por otro lado, del documento 16 de los aportados por la recurrente, no se puede extraer lo que la parte pretende, pues la declaración de conformidad de la picadora se refiere al estado en el que se encontraba en el momento de ser instalada, desconociéndose si portaba o no la rejilla de seguridad y si ésta era o no obligatoria.

En cuanto al nuevo sexto, con base en la anterior doctrina, sólo puede accederse a introducir que a la trabajadora se le entregó el manual de prevención de riesgos, pues así consta en el documento 14 del ramo de prueba de la parte recurrente, pero no al resto, pues es fruto de la interpretación de la parte, al no extraerse del contenido de la sentencia señalada y obrante al documento 7 de los aportados por la recurrente, con valor de hecho probado, lo que la parte pretende incluir.

TERCERO.- Finalmente y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte que se ha producido infracción, por indebida aplicación, de los artículos 4.2.d ), 5.b ) y 19.2 del Estatuto de los Trabajadores , así como del artículo 29 de la Ley de Prevención de Riesgos , argumentando, en síntesis, que no existe incumplimiento de medidas de seguridad y sí una conducta negligente grave de la trabajadora al proceder a manipular de forma consciente y voluntaria la máquina picadora, contraviniendo lo establecido en el procedimiento de trabajo, no pudiendo imponerse al empresario una vigilancia constante, absoluta y exhaustiva del trabajador, sobre todo cuando la trabajadora afectada contaba con sobrada experiencia, y que, en cualquier caso, la conducta negligente de la trabajadora ha de valorarse a los efectos de aminorar la responsabilidad de la empresa, en función del grado de imprudencia cometido.

La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, establece, en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. Además, en el artículo 15.4 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, debiendo adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

En cuanto a la falta de cumplimiento de las medidas de seguridad, la empresa ha acreditado que la máquina disponía de la correspondiente declaración de conformidad, que se había entregado a la trabajadora el correspondiente manual de prevención y que existía en la dependencia donde se procedía a picar la carne el correspondiente empujador para introducir adecuadamente la carne en la máquina picadora, pero ello no significa sin más que se hayan cumplido las necesarias medidas en materia de prevención de riesgos, pues, tal y como se deduce del inmodificado hecho probado segundo, la máquina carecía de dispositivo de protección (rejilla) en la boca de entrada de carne, elemento que, contrariamente a lo que sustenta la recurrente, la Sala, lo mismo que la jueza quo, considera que es un elemento obligatorio, pues el artículo 3.4 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de los equipos de trabajo, establece que: 'La utilización de los equipos de trabajo deberá cumplir las condiciones generales establecidas en el anexo II del presente Real Decreto' y en el citado anexo II y concretamente en su punto 1.8 se establece: 'Cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico deberán ir equipados con resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas', existiendo, por tanto, tanto el incumplimiento genérico de lo previsto en el artículo 17 de la Ley de Prevención de Riesgos , como la específico de la normativa administrativa señalada.

Además, no consta en modo alguno que la trabajadora hubiera recibido algún tipo de formación específica para el manejo de la máquina picadora de carne, por lo que se incumple lo previsto en los artículos 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos y el artículo 5.4 del Real Decreto 1215/1997 .

Tampoco puede considerarse que exista una imprudencia por parte de la trabajadora con entidad suficiente como para excluir la responsabilidad de la empresa, pues, aunque es cierto que la relación de causalidad entre el siniestro y la conducta del empresario puede romperse en supuestos de imprudencia temeraria del trabajador, ha de tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 15,4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , que dispone 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso), las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador', y no puede afirmarse que el accidente se produjo como consecuencia de la negligencia temeraria del trabajador, cuando se constata un incumplimiento en la adopción de medidas preventivas por la empresa. La posible imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el presente supuesto, entidad suficiente para excluir totalmente la imputación de la infracción de la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo.

No puede afirmarse, por tanto, que el accidente se produjera sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia de la propia trabajadora accidentada.

Buena prueba de todo lo expuesto es que a la empresa se le ha impuesto una sanción por infracción grave de medidas de seguridad, en los términos establecidos en el artículo 12.16 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y sanciones del orden social, que ha sido confirmada judicialmente, siendo la sentencia dictada en la materia firme.

CUARTO.- Seguidamente y con el mismo amparo procesal, pretende la parte que se ha producido la infracción, por aplicación indebida, del artículo 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto y los artículos 14 y 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales , de acuerdo con la jurisprudencia dictada en aplicación de los mismos, argumentando, en síntesis, que no procede la imposición del recargo por no cumplirse los requisitos legalmente establecidos para ello.

Para resolver este motivo de recurso propuesto ha de tenerse en consideración que en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad son de aplicación los siguientes criterios:

1º.- Que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta.

2º.-Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras).

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial que si bien no es de naturaleza objetiva, sí tiene en ella escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981, ratificado por España el 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente o la enfermedad profesional, de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente o de la enfermedad profesional, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Partiendo de la base, tal y como se expone en el anterior fundamento de derecho, de que existe un incumplimiento genérico y específico de medidas de seguridad, lo que supone la concurrencia de culpa o negligencia por parte de la empresa, y que no concurre imprudencia temeraria por parte de la trabajadora, solo resta entrara a analizar si concurre el necesario nexo causal entre la infracción cometida por la empresa y el acaecimiento del accidente, debiendo concluirse del relato fáctico que si la empresa se hubiera ocupado de dar la formación adecuada a la trabajadora para el manejo de la máquina picadora de carne y de proteger la boca de la citada máquina con el correspondiente dispositivo que impidiera a la trabajadora meter la mano en el interior de la máquina y entrar en contacto con las cuchillas, el accidente no se habría producido.

A partir de esta consideración no puede excluirse la responsabilidad de la empresa recurrente. La doctrina unificada ha declarado al respecto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2.010 , con cita de las de 12 de julio de 2.007 y 20 de enero de 2010 ) que, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , la eventual imprudencia del trabajador, 'no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, la sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene', cuando no opera como causa exclusiva del accidente, 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Por ello, a los efectos que ahora se cuestiona, aunque se aceptara la existencia de una conducta imprudente de la trabajadora, la misma no podría calificarse como temeraria -como más arriba se ha señalado-, pues para calificar este grado de culpabilidad en la relación causal es preciso que se constate el manifiesto desprecio u olvido en la más elemental diligencia en la operación realizada por el trabajador, lo que en el presente caso no concurre, al no detectarse una voluntaria y consciente asunción del riesgo por parte de aquella, a lo que debe adicionarse el hecho, del incumplimiento por parte de la empresa de medidas adecuadas en materia de prevención de riesgos laborales.

En consecuencia el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

QUINTO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, que no goce del beneficio de justicia gratuita, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la letrada impugnante del recurso.

Al desestimarse el recurso y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. JORGE MANUEL FERNÁNDEZ-CHAO GONZÁLEZ-DOPESO, en nombre y representación de la EMPRESA ATLÁNTICA SAGA OURENSE S.A., contra la sentencia de fecha treinta y uno de enero de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Ourense, en autos seguidos a instancia de DÑA. Melisa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la EMPRESA RECURRENTE, a los que se han acumulado los seguidos a instancia de la RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DÑA. Melisa , sobre ACCIDENTE DE TRABAJO -RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a la empresa recurrente las costas del recurso, que incluirán la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35 **** ++).

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, modificada por la Orden HAP/490/2013, de 27 de marzo.

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.