Sentencia Social Nº 1794/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1003/2015 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 1794/15

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Diecisiete de Septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1003/15, interpuesto por D. Fidel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada, en fecha 24 de Febrero de 2015 , en Autos núm. 746/2013, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Íñigo en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra MUTUA IBERMUTUAMUR y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24 de Febrero de 2015 , por la que, desestimando íntegramente la demanda, ABSUELVE a la referida demandada de las pretensiones en su contra deducidas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El demandante, D. Fidel , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , solicitó el pasado 15/05/13 prestación por cese de actividad como trabajador autónomo dependiente, la cual le fue denegada por acuerdo de la Mutua Ibermutuamur de fecha 16/05/13, al considerar ésta que el mismo no acredita la situación de cese de actividad como tal.

2º.- Disconforme con dicha resolución el actor interpuso reclamación previa que fue desestimada expresamente, siendo interpuesta la demanda el 18/07/13.

3º.- El actor ha estado dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social desde el 01/10/09 hasta el 30/04/13, cotizando por el concepto de protección por cese de actividad desde noviembre de 2010 a abril de 2013 y encontrándose cubierta la prestación que reclama por la Mutua demandada.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Íñigo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor en reclamación a la Mutua gestora IBERMUTUAMUR de la prestación de protección por cese de actividad como trabajador económicamente dependiente, se alza en suplicación habiendo sido el recurso impugnado de contrario. Y el recurso se articula a través de un único motivo en el que al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del artículo 6.1 del Real Decreto 197/2009 de 23 de febrero , que desarrolla el Estatuto del trabajador autónomo en materia de contrato de trabajador económicamente dependiente y su registro y se crea el Registro Estatal de Asociaciones Profesionales de Trabajadores Autónomos, precepto que desarolla el art. 12 de la Ley 20/2007 de 11 de julio reguladora del Estatuto Autónomo, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en unificación de doctrina recaída en la Sentencia de 12 de julio de 2012 . Y la infracción se entiende producida al haberse denegado la prestación por el mero de no haberse cumplido los plazos marcados por el Real Decreto 197/2009 para el registro del contrato de trabajador económicamente dependiente, como de la terminación del mismo ante el Servicio Público de Empleo Estatal, dándole primero la Mutua y luego confirmándolo el Juzgado el carácter ad solemnitatem siendo que según dicha jurisprudencia tiene carácter ad probationem, siendo que además la denegación basada en la falta de inscripción, como si de un requisito esencial se tratara, va contra el carácter informativo y no constitutivo que se da al registro en el artículo 6.1 del Real Decreto 197/2009 . Y por ello según concluye el recurrente, aunque es cierto que no se cumplieron los plazos, a su juicio si han quedado acreditados, tanto el alta como el cese de la actividad como trabajador económicamente dependiente y que cotizó por el concepto de protección por cese de actividad razón por la que debe serle reconocida la prestación solicitada.

Pues bien dado que el recurrente sostiene en definitiva que tenía la condición de TRADE y que reúne las condiciones necesarias para tener derecho a la prestación reclamada, procede determinar cuándo se reúne la condición de TRADE. En concreto, el capítulo III del Título II de la citada Ley 20/2007 define y regula el régimen profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente, entendiendo que 'son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y 'predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 % de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.'

Y añade el n° 2 del precepto que 'para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente las siguientes condiciones:

a. No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes.

b. No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.

c. Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.

d. Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.

e. Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla'.

De modo que el trabajador económicamente dependiente es el que presta los servicios de modo personalísimo y exclusivo para un solo empresario, si bien carece de dependencia, dado que tiene su propia infraestructura y material propio, y carece también de ajeneidad, ya que percibe una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de lo pactado con el cliente y asumiendo el riesgo y ventura de aquélla.

Asimismo, y en cuanto a la forma del contrato, existe cierto paralelismo en la regulación del Estatuto del Trabajo Autónomo con la contenida en el Estatuto de los Trabajadores. En este sentido el art. 12.1 LETA tiene como referencia el art. 8 ET , en el que también se establecen determinados requisitos de forma para determinados contratos de trabajo, así como de registro y de entrega de copia básica, regulación que obviamente ha inspirado la contenida en el Estatuto del Trabajo Autónomo. En su número dos se establece para determinados contratos la obligación de forma escrita, pero su consecuencia en este caso está regulada legalmente, de manera que, efectivamente, no queda afectada su validez, sino su régimen jurídico, pero solamente en base a una mera presunción iuris tantum. La conclusión de todo ello, siguiendo además el criterio analógico del art. 4.1 del Código Civil en relación con el art. 8.2 ET , es que la falta de forma escrita determina simplemente una presunción iuris tantum de estar ante un trabajador autónomo ordinario, mientras que el acogimiento a la forma escrita genera la presunción contraria a favor de la existencia de un trabajador autónomo económicamente dependiente. Pero ambas presunciones son iuris tantum, esto es, afectan únicamente a la distribución de la carga de la prueba y pueden romperse mediante prueba en contrario que acredite el cumplimiento de los requisitos del art. 11 L 20/2007.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (entre otras además de la invocada 12 de junio de 2012, las Sentencias de 11 y 12 de julio , y 24 de noviembre de 2011 , parte de afirmar la calificación del trabajador autónomo dependiente frente a los elementos que se consideran formales del art. 12 y las limitaciones que se derivan del régimen transitorio: en principio, hay que aceptar esa prioridad de la calificación material y descartar el carácter constitutivo de la forma escrita del contrato; porque lo que en la misma se persigue es responder a la necesidad de «dar cobertura legal», es decir, una protección mínima de los derechos sociales al trabajador autónomo dependiente, finalidad que se frustraría si con la mera omisión de la firma de un contrato escrito se pudieran eludir las garantías que la ley establece para el trabajador económicamente dependiente.

Ahora bien, lo que dicha jurisprudencia declara, no es óbice en ningún caso, para tener en cuenta que en todo caso recae sobre el demandante la carga de la prueba del hecho constitutivo de la acción, es decir su condición de TRADE en virtud de las normas que rigen para el onus probandi y a la Magistrada de instancia le corresponde apreciar todos y cada uno de los elementos de convicción que se hayan aportado al proceso conforme a lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS y partiendo de ellos, declarar expresamente los hechos que estime probados.

En segundo lugar, la ley 32/2010 de 5 de agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, regula en su art. 1 la siguiente prestación:

1. La presente Ley tiene por objeto regular el sistema específico de protección para los trabajadores autónomos que, pudiendo y queriendo ejercer una actividad económica o profesional a título lucrativo y estando incluídos en los niveles de protección en ella recogidos, hubieren cesado en esa actividad, con arreglo a lo establecido en su artículo 5.

2. El cese de actividad, incluído el que afecta al trabajador autónomo económicamente dependiente, habrá de ser total en la actividad económica o profesional que de forma habitual, personal y directa se viniere desempeñando y siempre que hubiere dado lugar al encuadramiento obligatorio en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, o en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar en las condiciones descritas en el siguiente artículo.

3. El cese de actividad podrá ser definitivo o temporal. El cese temporal comporta la interrupción por el trabajador autónomo, en los supuestos previstos en el artículo 5, de todas las actividades a las que se refiere el número anterior.

Así como que, por otra parte, el art. 4 regula los requisitos para el nacimiento del derecho a la protección en los términos siguientes:

1. El derecho a la protección por cese de actividad se reconocerá a los trabajadores autónomos en los que concurran los requisitos siguientes:

a) Estar afiliados y en situación de alta y cubiertas las contingencias profesionales, en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, o al Régimen Especial de los Trabajadores del Mar en su caso.

b) Tener cubierto el período mínimo de cotización por cese de actividad a que se refiere el artículo 8.

c) Encontrarse en situación legal de cese de actividad, suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el art. 231 RD Legislativo 1/94 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y acreditar activa disponibilidad para la reincorporación al mercado de trabajo a través de las actividades formativas, de orientación profesional y de promoción de la actividad emprendedora a las que pueda convocarle el Servicio Público de Empleo de la correspondiente Comunidad Autónoma, o en su caso el Instituto Social de la Marina.

d) No haber cumplido la edad ordinaria para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación, salvo que el trabajador autónomo no tuviera acreditado el período de cotización requerido para ello.

e) Hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social. No obstante, si en la fecha del cese de actividad no se cumpliera con este requisito pero se tuviera cubierto el período mínimo de cotización para tener derecho a la protección, el órgano gestor invitará al trabajador autónomo a que, en el plazo improrrogable de treinta días naturales, ingrese las cuotas debidas, en los términos que reglamentariamente se establezcan.

2. Cuando el trabajador autónomo tenga a uno o más trabajadores a su cargo y concurra alguna de las causas del artículo 5.1, será requisito previo al cese de actividad el cumplimiento de las garantías, obligaciones y procedimientos regulados en la legislación laboral.

Además, en cuanto a la situación legal de cese de actividad, el art. 5 señala que:

1. Se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes:

a) Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional. En caso de establecimiento abierto al público, se exigirá el cierre del mismo durante la percepción de la prestación.

En todo caso, se entenderá que existen estos motivos cuando concurra alguna de las situaciones siguientes:

o 1.°) Unas pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, en un año completo, superiores al 30% de los ingresos, o superiores al 20% en dos años consecutivos y completos. En ningún caso el primer año de inicio de la actividad computará a estos efectos.

o 2.°) Unas ejecuciones judiciales tendentes al cobro de deudas reconocidas por los órganos judiciales que comporten, al menos, el 40% de los ingresos de la actividad del trabajador autónomo correspondientes al ejercicio económico inmediatamente anterior.

o 3.°) La declaración judicial de concurso que impida continuar con la actividad, en los términos de la ley 22/2003 Concursal.

b) Por fuerza mayor, determinante del cese temporal o definitivo de la actividad económica o profesional.

c) Por pérdida de la licencia administrativa, siempre que la misma constituya un requisito para el ejercicio de la actividad económica o profesional y no venga motivada por incumplimientos contractuales o por la comisión de infracciones, faltas administrativas o delitos imputables al autónomo solicitante.

d) La violencia de género determinante del cese temporal o definitivo de la actividad de la trabajadora autónoma.

e) Por divorcio o acuerdo de separación matrimonial, mediante la correspondiente resolución judicial, en los supuestos en que el autónomo divorciado o separado ejerciera funciones de ayuda familiar en el negocio de su excónyuge o de la persona de la que se ha separado, en función de las cuales estaba incluído en el correspondiente régimen de Seguridad Social, y que dejan de ejercerse a causa de la ruptura o separación matrimoniales.

2. Se encontrarán en situación legal de cese de actividad los trabajadores autónomos económicamente dependientes que, sin perjuicio de lo previsto en el primer apartado de este artículo cesen su actividad por extinción del contrato suscrito con el cliente del que dependan económicamente, en los siguientes supuestos:

a) Por la terminación de la duración convenida en el contrato o conclusión de la obra o servicio.

b) Por incumplimiento contractual grave del cliente, debidamente acreditado.

c) Por rescisión de la relación contractual adoptada por causa justificada por el cliente, de acuerdo con lo establecido en la ley 20/2007 del Estatuto del Trabajo Autónomo.

d) Por rescisión de la relación contractual adoptada por causa injustificada por el cliente, de acuerdo con lo establecido en la ley 20/2007 del Estatuto del Trabajo Autónomo.

e) Por muerte, incapacidad o jubilación del cliente, siempre que impida la continuación de la actividad.

3. En ningún caso se considerará en situación legal de cese de actividad:

a) A aquéllos que cesen o interrumpan voluntariamente su actividad, salvo en el supuesto previsto en el apartado dos, letra b) del presente artículo.

b) A los trabajadores autónomos económicamente dependientes que tras cesar en su relación con el cliente y percibir la prestación por cese de actividad, vuelvan a contratar con el mismo cliente en un plazo de un año, a contar desde el momento en que se extinguió la prestación. Si el trabajador contrata con dicho cliente en el plazo señalado, deberá reintegrar la prestación percibida.

Segundo.- Pues bien, en el caso presente, aun cuando el demandante solicita la prestación de cese de actividad al entender que reúne los requisitos necesarios, conforme a lo indicado, lo cierto es que, según señala la sentencia recurrida, a cuyos argumentos nos remitimos, partiendo de los hechos declarados probados, la parte actora no ha acreditado de modo suficiente que haya prestado sus servicios como trabajador económicamente dependiente, pues sólo para estos y no para los trabajadores autónomos existe como hemos visto en la ley como causa legal de cese de actividad la finalización de la duración convenida en el contrato que en el caso se aduce, pues aunque se aporto un contrato por escrito que se dice celebrado al amparo del artículo 12.2 de la Ley 20/2007 el 8 de noviembre de 2009 , se trata como valora la Magistrada de un contrato privado y que no fue registrado en el SEPE en el plazo previsto en el artículo 6.1 del Real Decreto 197/2009 antes citado, sino con posterioridad incluso a la solicitud de la prestación litigiosa, no pudiendo por lo tanto entenderse infringido lo establecido en el art. 9.1 del Real Decreto 1541/2011 de 31 de octubre , por el que se desarrolla la Ley 32/2010 antes citada, impidiendo además que haga prueba de la fecha en que se dice celebrado respecto a la Mutua, no pudiendo obviarse además que la parte actora no ha probado que al menos el 75% de sus ingresos procedan de los servicios prestados a la empresa que se dice cliente aun cuando se manifieste que se ha realizado en exclusividad, pues puede realizar cualquier otra actividad diferente para otra empresa, teniendo en cuenta que no aporta las declaraciones trimestrales del IVA, facturas etc. que podían haber acreditado tal hecho. Y siendo así, no cabe sino concluir, que, al no haber probado el actor suficientemente que reúne los requisitos legalmente establecidos para ser calificado como trabajador autónomo económicamente dependiente y para tener derecho a la prestación por cese de actividad, ha de desestimarse la demanda interpuesta.

Por todo lo cual procede, conforme a lo expuesto, con previa desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Fidel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada, en fecha 24 de Febrero de 2015 , en Autos núm.746/2013, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra MUTUA IBERMUTUAMUR, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.