Sentencia Social Nº 1795/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4724/2008 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº4724/08 CG

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A CORUÑA, veintitrés de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004724 /2008 interpuesto por CONSOLIDADA DE PROMOTORES, S.A. contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por CONSOLIDADA DE PROMOTORES, S.A. en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Ascension . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000357 /2006 sentencia con fecha treinta de Junio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO. - El trabajador D. Jose Antonio , cuando prestaba servicios para la empresa codemandada, sufrió un accidente de trabajo el día 4-97, como consecuencia del cual falleció.- SEGUNDO.- Por la inspección provincial de trabajo y Seguridad Social de A Coruña se levantó acta de infracción nº NUM000 , en la cual se dice: Según manifestaciones del Sr. José , él mismo había estado trabajando a escasos metros del fallecido en la planta la del edificio durante la jornada de tarde en que el Sr. Jose Antonio había terminado de hacer el tabique de cierre de la escalera de la primera a la segunda planta. Al término de la jornada el Sr. José dejó el puesto de trabajo, quedando todavía en el suyo el accidentado, y bajó las escaleras para dirigirse a los aseos. Una vez aseado volvió a entrar en el edificio en construcción para dirigirse a los vestuarios y se encontró al Sr. Jose Antonio , quien sin hablarle en ningún momento se dirigió al vestuario y se sentó en un banco donde pudo observar que sangraba por un lado de la cara. Avisado el encargado Sr. José , fue conducido a la Residencia Sanitaria por el administrativo Sr. Feliciano , donde falleció, sin que, según la versión proporcionada, explicara en ningún momento nada relacionado con el accidente. Tanto el encargado como Don. José , comprobaron que en el suelo del patio de luces había un mancha de sangre y según manifiesta el encargado, él mismo comprobó que en el primer piso de la obra el hueco que da a dicho patio de luces carecía de barandillas protectoras y rodapié, aunque según ambos, pudieron comprobar que durante la tarde, el hueco había estado protegido por tres listones de madera. De tales manifestaciones, se deduce que el Sr. Jose Antonio cayó por el hueco del patio de luces desde el primer piso de la obra, a 3,50 metros de altura y que dicho hueco, en el momento de la caída, carecía de barandillas, rodapié o protección alguna, cuando, si como estaba previsto, el trabajador había de proceder a tabicar el hueco al día siguiente, dicho hueco debió de haberse protegido con otra protección colectiva eficaz, como redes, además de la de utilización de medio de protección individual como cinturón de seguridad por parte del trabajador. Tampoco se había realizado por la empresa una evaluación de riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores.- TERCERO.- Se dictó Resolución por la Consellería de Xustiza imponiendo sanción a la empresa, la cual fue anulada por sentencias, las cuales constan en autos y se tienen aquí por íntegramente reproducidas.- CUARTO.- El INSS inició expediente de recargo de prestaciones contra la empresa actora el día 13-8-97, dictándose Resolución expresa el día 5-1-06 declarando la responsabilidad empresarial y un recargo de prestación del Frente a dicha resolución se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada por Resolución de 27-3-06, desestimando la reclamación. Se interpuso demanda el día 5-5-06. Las resoluciones constan en autos y se tienen aquí por íntegramente reproducidas.- QUINTO.- El accidente se produjo cuando el trabajador se encontraba prestando sus servicios en la Travesía de Monelos n° 4 de A Coruña al caer por el hueco del patio de luces desde el primer piso, a 3,5 metros de altura. Durante los trabajos, el hueco estaba protegido por barandillas pero, con posterioridad al accidente, se comprobó que ya no estaban. Se disponía de cinturones de seguridad y se carecía de rodapié.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que, previa desestimación de las excepciones propuestas por la entidad demandada, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la entidad, CONSOLIDADA DE PROMOTORES S.A. contra el I.N.S.S., T.G.S.S. y Dª Ascension , absolviendo a los demandados de los pedimentos de la misma.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por Dª Ascension . Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la empresa CONSOLIDADA DE PROMOTORES S.A., frente a la imposición a la misma del recargo de prestaciones del 40%, por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por D. Jose Antonio , absolviendo a los demandados de las peticiones contenidas en aquella.

Contra dicha resolución interponen recurso de suplicación la Letrada de la citada empresa demandante, en cuyo primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la L.P.L ., postula, la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto, la adición de un nuevo párrafo al ordinal segundo que quedaría redactado como sigue.

'No obstante, en relación con el cinturón de seguridad, no queda probado que los trabajadores no lo tuviesen durante la jornada laboral, al igual que las barandillas, instaladas durante el día. Por lo tanto, no queda acreditado que la empresa no proporcionase a los trabajadores protecciones colectivas ni individuales ajustadas a la tarea a realizar. Finalmente, no puede incrementarse la sanción por la permanencia del riesgo, puesto que éste apareció al acabar la jornada laboral, y a causa de la propia iniciativa del Sr. Jose Antonio , que retiró las barandillas. Lo mismo ocurre con la falta de redes, que son un medio de protección establecido para situaciones francamente arriesgadas, que no existían durante el día de los hechos, sino que las propició el trabajador a última hora.'

En el ordinal tercero ya se da por reproducida la resolución de la Conselleria de Xustiza, en la que la parte recurrente se apoya para pedir la revisión, lo que implica que el Juzgador de instancia ya la ha tenido en cuenta.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 191 de la L.P.L ., denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 43.1 de la L.G.S.S ., en relación con el artículo 237 de la LEC y de la jurisprudencia dictada en aplicación de los mismos. Alegan, en esencia, que el expediente se inició el 28/05/98, y no fue hasta el 21/01/2005, cuando se dicta resolución, por lo que el procedimiento estuvo paralizado más de siete años, sin que se hubiere realizado actuación alguna.

La cuestión, pues, se centra en determinar los efectos que produce el transcurso del plazo máximo para resolver los expedientes de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, respecto de lo cual la sentencia de instancia, con buen criterio, desestimó que ese exceso llevase aparejada la caducidad del expediente.

Pues dicha cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, entre otras en SSTS de 9 de octubre de 2006 (recurso 3279/05), 5 de diciembre de 2006 (recurso 2531/05 ), 26 de marzo de 2007 (recurso 345/06 ), 27 de marzo de 2007 (recurso 639/2006 ) o 17 de abril de 2007 (recurso 756/2006 ), en el sentido de entender que el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones, por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral, no es un expediente sancionador, y por lo tanto el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente sino la de entender que la solicitud ha sido desestimada permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes; y ello no solo porque el art. 14 de la OM de 18 de enero de 2006 , que sería la norma aplicable por la remisión que el art. 42 de la LRJAP -PAC hace a 'la norma reguladora del correspondiente procedimiento' aunque fija el plazo de 135 días no tiene prevista como consecuencia de su incumplimiento la caducidad del expediente sino precisamente que 'la solución podrá entenderse desestimada...', sino porque en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -LRJAP-PAC - en concreto en su art. 44.2 sólo tiene establecida la caducidad para los procedimientos iniciados de oficio cuando a su vez se trate de procedimientos 'en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o...susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen'; habiendo llegado esta Sala a la conclusión de que el recargo de prestaciones a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización aun cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos, como puede apreciarse en las sentencias antes citadas, en las que se afirma con toda claridad que 'el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración - esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa - sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo'.

Cabe señalar que el apartado 2 del invocado artículo 43 de la L.G.S.S . establece que 'la prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate'.

El Tribunal Supremo en la reciente sentencia de fecha 15/09/2009 , declara que la existencia de un procedimiento penal o administrativo interrumpe el plazo de prescripción y señala, al respecto:

'....aparece pues, como evidente el hecho de que la iniciación y subsiguiente tramitación del expediente a través del cual el INSS debe resolver lo atinente a si procede o no el recargo del que tratamos, interrumpe la prescripción a la que alude el citado art. 43.1 de la LGSS . Falta únicamente por esclarecer si esa interrupción del plazo prescriptivo se prolonga o no durante todo el tiempo que medie entre la fecha de incoación de dicho expediente y aquélla en la que tenga lugar pronunciamiento expreso o resolución que en aquél recaiga.

En este punto resulta aplicable nuestra doctrina sentada en la materia a la que anteriormente hemos hecho referencia, esto es, la relativa a si se produce o no la caducidad del expediente administrativo por el transcurso de más de 135 días a partir de su inicio, pues en caso afirmativo el cómputo del plazo de prescripción al que se refiere el art. 43.1 de la LGSS volvería a comenzar el día siguiente, o sea el día 131 desde la incoación del expediente, mientras que en el supuesto contrario no volvería a contarse el plazo de prescripción sino a partir del día siguiente al de la notificación de la resolución administrativa expresa.

Como hemos dicho, este concreto problema acerca de la posible caducidad del expediente administrativo ha sido reiteradamente resuelto por esta Sala, pudiendo citarse al respecto nuestras Sentencias de 5 de diciembre de 2006 (rec. 2531/05 ), 26 de marzo de 2007 (rec. 345/06 ), 27 de marzo de 2007 (rec. 639/06 ), 17 de abril de 2007 (rec. 756/06 ) y 27 de Junio de 2007 (rec. 3300/06 ), que se han pronunciado en el sentido de entender que el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral no es un expediente sancionador y, por lo tanto, el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente, sino la de entender que la solicitud ha sido desestimada, permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes; y ello no solo porque el art. 14 de la OM de 18 de enero de 2006 (que sería la norma aplicable por la remisión que el art. 42 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre -LRJAP -PAC - hace a 'la norma reguladora del correspondiente procedimiento'), aunque fija el plazo de 135 días, no tiene prevista como consecuencia de su incumplimiento la caducidad del expediente sino precisamente que 'la solicitud podrá entenderse desestimada...', sino porque en la citada LRJAP- PAC, en concreto en su art. 44.2 , sólo tiene establecida la caducidad para los procedimientos iniciados de oficio cuando a su vez se trate de procedimientos 'en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o...susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen'; habiendo llegado esta Sala a la conclusión de que el recargo de prestaciones, a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización, aun cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos, como puede apreciarse en las sentencias antes citadas, en las que se afirma con toda claridad que 'el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa-, sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo'.

En definitiva, en este tipo de expedientes no se produce su caducidad por el transcurso del plazo máximo legal o reglamentariamente previsto para su conclusión, y ello es así como consecuencia de la obligación de dictar resolución expresa que a la Administración impone el art. 42.1 de la LRJAP -PAC , por lo que la interrupción del plazo de cinco años que para la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones establece el art. 43.1 de la LGSS se prolonga -en todos los casos en que la Administración haya cumplido su deber de dictar resolución expresa- durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga; ello sin perjuicio del derecho del interesado a entablar las oportunas acciones judiciales a partir del momento en que la petición pueda considerarse desestimada por silencio administrativo'.

La aplicación de dicha doctrina, conlleva, también, a la desestimación de la prescripción alegada.

TERCERO.- Bajo el mismo amparo procesal del apartado c) del repetido artículo 191 de la L.P.L ., denuncia la demandante la infracción del artículo 123 de la L.G.S.S ., en relación con la jurisprudencia dictada en aplicación de los mismos. Discrepa la recurrente de la sentencia de instancia cuando establece que existe relación de causalidad entre la infracción cometida y la producción del accidente, ya que éste se produjo debido a la conducta imprudente del trabajador accidentado, el cual retiró por su propia iniciativa las barandillas de protección que le amparaban del hueco por el que se precipitó al vacío. Por tanto entiende, la recurrente, que existió una imprudencia profesional del trabajador fallecido, quizá motivada por exceso de confianza en el ejercicio habitual de su profesión, por lo que el accidente tiene conexión, no con una supuesta falta de medidas de seguridad, sino con la decisión imprudente del trabajador al retirarlas y no colocarse dicho cinturón. Subsidiariamente que el recargo debería ser reducido en cualquier caso al porcentaje del 30%.

El Juzgador de instancia con valor de hecho probado declara que de las pruebas practicadas se deduce que estando trabajando el trabajador fallecido prestando sus servicios en el centro de trabajo, en la forma especificada en el hecho probado quinto, cayendo desde unos 3Ž5 metros de altura, con la lógica consecuencia de la falta de uso de cinturón de seguridad, no existiendo rodapiés ni red que evitaran la caída o al menos, la amortiguaran, solo consta la existencia de unas barandillas en el hueco comprobándose con posterioridad al accidente que ya no estaban colocadas, esto último corroborado por la prueba testifical. No consta que la empresa procediera a la revisión y actualización de la evaluación de riesgos y no consta que impartiera información adecuada y suficiente sobre los riesgos de trabajo.

En el derecho del trabajo el empleador contrae la deuda de proporcionar a sus empleados la seguridad que se plasma en los artículos 4.2, d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y recientemente en los artículos 14 y 42 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales . Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Si el accidente sufrido por el trabajador se produjo de la forma arriba descrita, parece evidente que ha existido una falta de previsión y control para la protección de dicho trabajador con el fin de evitar aquella caída, siendo obligación del empresario velar por la seguridad del trabajador con el fin de evitar riesgos que puedan poner en peligro la integridad física del trabajador y todo parece indicar que ha sido aquella falta previsión y control, lo que provocó el accidente acaecido, por lo que el nexo causal entre dicho incumplimiento por quien venía obligado a ello y el daño sufrido por el trabajador está fuera de toda duda, pues ni existían barandillas ni se habían dispuesto redes de protección, sin que la actuación del trabajador pueda, ni mucho menos, calificarse de imprudencia temeraria, concurriendo en este caso, además, una culpa in vigilando por parte del empleador, ya que la Ley de prevención de riesgos laborales establece en el artículo 14 la obligación empresarial en cuanto a la prevención de los riesgos y la obligación de proteger y garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores, obligación que en este caso no se ha cumplido, desde el momento en que no existió ninguna medida de protección.

Tampoco cabe acoger la rebaja en el procentaje del recargo que del 40% al 30% solicita, con carácter subsidiario, la parte recurrente, teniendo en cuenta los graves incumplimientos en que incurrió, la relación e incidencia que dichos incumplimientos tuvieron en el accidente y las graves consecuencias que aquel tuvo para el trabajador, que falleció a causa de la caida.

En consecuencia, ha de estimarse correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia que desestima la pretensión de las empresa accionante- recurrente. Todo lo cual conlleva a la confirmación de la resolución recurrida, previa desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma.

En consecuencia,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la Letrada Dña. Fátima Bregua Gómez, en nombre y representación de CONSOLIDADA DE PROMOTORES S.A., contra la sentencia de fecha treinta de junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social Dos de A Coruña, en el procedimiento 357/06 , seguido a su instancia contra el INSS, la TGSS, Dña. Ascension , sobre recargo de prestaciones por falta de medidas, confirmando íntegramente y en todos sus términos la expresada resolución.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal. Se condena a la recurrente al abono de 300 euros, en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.