Sentencia SOCIAL Nº 1795/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1620/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1620/2019

NIG PV 20.05.4-19/000772

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0000772

SENTENCIA N.º: 1795/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D.JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Gabino contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Cuatro de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 22 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Gabino frente a INSTITUTO NACIONALDE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.- D. Gabino venía prestando sus servicios para diversas empresas desde el 9 de Diciembre de 1.986, alternando periodos de actividad con periodos de desempleo, con la categoría profesional de calderero.

SEGUNDO.- El 16 de Octubre del 2.018, D. Gabino inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de Noviembre del 2.018, en la cual se reconocieron a D. Gabino las siguientes lesiones: 'Trastorno maniaco con síntomas psicóticos. Temblor esencial. Cervicalgia y lumbalgia mecánicas. Sin limitación significativa en raquis. Deficiencia psíquica parcialmente compensada con tratamiento médico (antipsicótico) con limitación para tareas de moderado requerimiento intelectual. Temblor esencial con afectación en ambas manos que se incrementa con la actividad. Limitación para tareas de precisión, manuales o de manejo de maquinaria'; considerando que las mismas eran constitutivas de una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común, para su profesión de calderero, y le reconoció el derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 342,98 euros, catorce veces al año, con efectos económicos desde el 8 de Noviembre del 2.018, siendo responsables del abono de esta prestación el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

TERCERO.- D. Gabino padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Columna cervical, pinzamiento discal con osteofitosis y discopatía degenerativa en los espacios C5-C6 y C6-C7. Columna lumbar, artrosis en articulaciones interapofisarias con incipiente hipertrofia facetaria en los últimos niveles lumbares, protusión discal posterior de base amplia en el espacio L5-S1, con desgarro anular del foramen izquierdo y leve a moderada estenosis de los dos forámenes, de predominio en el foramen izquierdo. Hombro derecho, síndrome subacromial con leve tendinopatía del supraespinoso y pequeñas excrecencias óseas en la superficie superior e inferior del extremo distal de la clavícula. Temblor esencial de predominio en manos. Hipertensión arterial benigna. Hipercolesterolemia. Trastorno maniaco con síntomas psicóticos, lesiones que dieron lugar a un ingreso psiquiátrico desde el 9 de Mayo del 2.011 hasta el 15 de Junio del 2.011, enfermedad que se encuentra en tratamiento médico'. D. Gabino es diestro.

CUARTO.- Las lesiones que padece D. Gabino le producen los siguientes déficits funcionales: 'Limitación del movimiento de elevación del hombro derecho a 160º. Limitación del movimiento de flexión lumbar, con distancia dedos suelo de 15 centímetros. Temblor esencial en las manos, parcialmente controlado con la medicación, que se incrementa con la actividad. Lumbociática izquierda. Cierta ideación autorreferencial. Cierto sentido de la perplejidad'.

QUINTO.- La base reguladora de D. Gabino es la de 342,98 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

SEXTO.- El Departamento de Política Social de la Diputación Foral de Gipuzkoa, mediante resolución de 6 de Octubre del 2.016 reconoció a D. Gabino las siguientes lesiones: 'Trastorno de la afectividad. Limitación funcional extremidades y columna vertebral'; y en base a las mismas un porcentaje de minusvalía del 49%.

SEPTIMO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 17 de Enero del 2.019.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda, declaro que D. Gabino no se encuentra afecta a una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del juzgado de lo social ha desestimado la demanda de reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta que ha interpuesto D Gabino, confirmando la decisión del INSS de 26/11/2018 que le reconoció en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de calderero por la contingencia de enfermedad común, y contra la misma entabla dicha parte recurso de suplicación.

El recurrente solicita el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta a través de un motivo en el que solicita dos revisiones fácticas y otro de censura jurídica, presentando escrito impugnando el mismo la entidad gestora.

SEGUNDO.-El primer motivo se sustenta en el apartado b) del artículo 193 LRJS ,y a través del mismo el demandante pretenden dos revisiones fácticas:

Bajo la letra A)solicita la modificación del hecho probado tercero, para que quede redactado así:

'D. Gabino padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Columna cervical, pinzamiento discal con osteofitos y discopatia degenerativa en los espacios C5-C6 y C6-C7. Columna lumbar, artrosis en articulaciones interapofisarias con incipiente hipertrofia facetaria en los últimos niveles lumbares, protusión discal posterior de base amplia en el espacio L5-S1, con desgarro anular de foramen izquierdo y leve a moderada estenosis de los dos forámenes, de predonoinio en el foramen izquierdo. Hombro derecho, síndrome subacromial con leve tendinopatía del supraespinosos y pequeñas excrecencias óseas en la superficie superior e inferior del extremo distal de la clavícula. Temblor esencial de predominio en manos. Hipertensión arterial benigna. Hipercolesterolemia. Trastorno bipolar I, episodio actual depresivoy con síntomas psicóticos, lesiones que dieron lugar a un ingreso psiquiátrico desde el 9 de Mayo del 2011 haste el 15 de Junio del 2011, enfermedad que se encuentra en tratamiento médico. Actualmente, existe deterioro en áreas funcionales como responsabilidad, atención, memoria, planificación, toma de decisiones, resolución de problemas etc. A lo largo de este tiempo, se ha objetivado de manera progresiva un empobrecimiento y menoscabo de la funcionalidad del paciente. La existencia de una disfunción de predominio ejecutivo con alteraciones en la memoria, atención así como las dificualtades en la toma de decisiones y nivel de responsabilidad asumido, lo han conducido a un estilo de vida restringido y extremadamente dependiente en su entorno, con graves dificultades para desarrollar tareas, aún de baja exigencia, en su vida cotidiana desde hace varios años. No existe posibilidad razonable de estabilización clínica y mejoría funcional.'D. Gabino es diestro'.

Y bajo la letra B)solicita la modificación del hecho probado sexto, para que su redacción sea la siguiente:

'El Departamente de Política Social de la Diputación Foral de Gipuzkoa, mediante resolución de 6 de Octubre del 2016 reconoció a D. Gabino las siguietnes lesiones: 'Trastorno de la base de afectividad. Limitación funcional de extremidades y columna vertebral'; y en base a las mismas un percentaje de minusvalía del 49%

Que con fecha del 25 de Enero del 2019, el Departamento de Política Social de la Diputación Foral de Gipuzkoa, reconoció a D. Gabino:Trastorno mental y deficiencia del sistema osteoarticular', y en base a las mismas un porcentaje de minusvalía del 67% y 3 puntos como baremos para determinar la existencia de dificualtades de movilidad que impidan la utilización de transportes públicos colectivos'.

Como con reiteración viene señalando esta sala, para el éxito de la pretensión de reforma fáctica al amparo de este motivo es preciso que concurran los siguientes requisitos:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la LRJS). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la LRJS), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

Cabe añadir, además, en consonancia con la naturaleza extraordinaria de este recurso que no es una segunda instancia, que la revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma sólo debe operar sobre concreta prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

Teniendo en cuenta estas importantes premisas procedemos a analizar las dos revisiones solicitadas.

En la primera, se está pretendiendo la modificación del hecho probado tercero, que el magistrado ha dedicado a la descripción de las lesiones del demandante, para sustituir el diagnóstico psiquiátrico expresado de 'trastorno maníaco con síntomas psicóticos' por el de 'trastorno bipolar I, episodio actual depresivo y con síntomas psicóticos'; asimismo, pretende añadir la expresión del deterioro funcional del demandante derivado de su patología psiquiátrica. Y para dicha revisión se apoya en dos informes médicos de la red sanitaria pública, coherentes con el dictamen pericial.

Desestimamos la pretensión de sustituir un diagnóstico por otro, ya que no se constata ningún error, dado que el diagnóstico que recoge la sentencia es el que ha sido objetivado por EVI; además, se trata de una circunstancia irrelevante por cuanto que lo importante no es tanto la etiqueta con las que se denomine el padecimiento psíquico del demandante sino la expresión de las limitaciones concretas que uno u otro diagnóstico originan en su capacidad funcional.

Estimamos, por el contrario, la adición solicitada al hecho probado tercero. En este punto, sí se evidencia un error que merece ser revisado tal y como se pretende y es que el relato fáctico no recoge las limitaciones funcionales derivadas del trastorno psiquiátrico, ni en el hecho probado tercero ni tampoco en el cuarto, más allá de describir que le producen 'cierta ideación autoreferencial y cierto sentido de la perplejidad' y ello lleva a concluir al juzgador en el fundamento jurídico segundo que no tiene afectadas las facultades intelectuales superiores, cuando el propio INSS parte de que sí las tiene disminuídas, pues le reconoce limitación para tareas de moderado requerimiento intelectual. Entendemos, por tanto, que hay un error evidente en la valoración de la prueba y aceptamos traer al relato fáctico el contenido de los informes de la red sanitaria pública que describen esas limitaciones y también la evolución sufrida, puesto que constituyen datos relevantes para la determinación de la gravedad del cuadro del demandante.

Estimamos también la segunda revisión pretendida que se basa en la documental indicada, ya que al recoger el hecho probado sexto únicamente que el actor tiene reconocido desde 2016 un grado de discapacidad del 49% por trastorno de la afectividad y limitación de extremidades y columna vertebral ofrece una información no actualizada, ya que el 25/01/2019 se le ha reconocido discapacidad del 67% por trastorno mental y deficiencia del sistema osteoarticular.

TERCERO.- El segundo motivo de impugnación del recurso interpuesto por el trabajador demandante se sustenta en la letra c) del art.193 LRJS , alegando infracción del artículo 194.1 c/ DT 26 LGSS y artículo 12 de la orden de 15 abril 1969, así como jurisprudencia.

El supuesto de hecho es el de un trabajador calderero con trastorno maniaco con síntomas psicóticos y temblor en ambas manos que solicita se le reconozca en situación de incapacidad permanente y la entidad gestora le reconoce el grado de total, solicitando este en su demanda el grado de absoluta. INSS le reconoce como limitaciones fundamentales que dan lugar a esa declaración de incapacidad permanente total, una deficiencia psíquica parcialmente compensada con tratamiento antipsicótico y limitación para tareas de moderado requerimiento individual; así como temblor esencial en ambas manos que se incrementa con actividad y le produce limitación para tareas de precisión, manuales o de manejo de maquinaria.

La cuestión sometida a nuestra consideración es la misma que se debatió en la instancia y es si el demandante merece únicamente el reconocimiento de la incapacidad permanente total declarada por INSS por estar impedido para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de calderero o, si por el contrario, está incapacitado para cualquier profesión u oficio mereciendo el grado de absoluta.

La sentencia del juzgado de lo social ha rechazado que el demandante merezca el grado de absoluta.

Para ello, en su relato fáctico declara acreditadas las dolencias objetivadas por el EVI (HP3) y en cuanto a las limitaciones (HP4) además del temblor esencial en ambas manos, en cuanto a las limitaciones psiquiátricas solamente expresa: 'cierta ideación auto referencial y cierto sentido de la perplejidad'. En su fundamentación jurídica va analizando todas las dolencias, ya que además de lo expresado el demandante tiene un proceso degenerativo cervical, lumbar, de hombro derecho, hipertensión, hípercolesterolemia, valorando que todas esas dolencias tienen escaso alcance disfuncional. En cuanto al temblor esencial, entiende que está parcialmente controlado con la medicación pero se incrementa con la actividad, según informe de valoración médica. Y en cuanto al tema psiquiátrico, dice que tuvo un ingreso desde 09/05/2011 hasta 15/06/2011 y desde entonces está en tratamiento, siendo eficaz pues ya no presenta síntomas psicóticos claros, sin más ingresos, y sin tener afectadas las facultades intelectuales superiores.

Concluye el magistrado a quoque no merece la incapacidad permanente absoluta porque conserva destreza manual, capacidad de esfuerzo y desplazamientos, y las dolencias psíquicas no afectan a sus facultades intelectuales superiores, por lo que puede realizar gran variedad de tareas de bajo requerimiento físico/intelectual y sin exigir destreza manual.

Discrepamos de esta valoración, y debemos realizar la nuestra atendiendo a las dolencias y limitaciones que han quedado fijadas tras la estimación de la revisión fáctica.

Por un lado, el demandante tiene limitaciones físicas, siendo las de mayor significación el temblor esencial en ambas manos que se incrementa con la actividad, por las que está impedido para tareas manuales (esto lo reconoce el propio EVI, HP 2) que la sentencia parece despreciar cuando concluye que 'el actor conserva en lo esencial la integridad de su destreza manual, área en la que no tiene ninguna lesión'; y por otro lado tiene un trastorno psiquiátrico maníaco con síntomas psicóticos. Se trata de un trastorno de alteración emocional que sabemos puede estabilizarse con medicación y tratamiento, aunque no siempre, debiéndose analizar las circunstancias de cada enfermo concreto. En el caso del actor, entendemos que se constatan criterios suficientes de gravedad, y tales son:

-el actor recibe tratamiento pero la medicación sólo compensa 'parcialmente' el trastorno (HP2)

-no hay más ingresos desde 2011 pero la evolución no ha sido positiva (HP 3 revisado)

-tiene afectadas las facultades intelectuales pues el propio EVI reconoce que sólo puede hacer tareas de bajo requerimiento intelectual; (HP 2)

-tiene cierta ideación auto referencial y cierto sentido de la perplejidad (HP 4). Entendemos que se trata de sintomatología cognitiva grave ya que implica tener delirios, creyendo el enfermo que lo que sucede en el mundo es contra él así como incapacidad para comprender lo que sucede alrededor.

-se le ha reconocido 67% de discapacidad, por lo tanto catalogada de discapacidad grave en 2019, que eleva el grado reconocido en 2016 que ya era del 49%.(HP 6 revisado).

Concluimos por lo tanto que el demandante padece un cuadro de secuelas físicas y fundamentalmente psiquiátricas, que en su conjunto le impiden el desarrollo de cualquier actividad laboral mínimamente normalizada, que determinan la imposibilidad de desarrollar una función normalizada en el ámbito personal y laboral.

La incapacidad permanente absoluta viene definida en el artículo 194.1. c) del actual TRLGSS (RDLeg 8/2015), complementado con su DT 26ª, como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en jurisprudencia consolidada. De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad.

Todo lo expuesto determina la estimación del motivo y la estimación de la demanda, con revocación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- En materia de costas, rige el artículo 235 LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D Gabino contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 4 de Donostia-San Sebastián de fecha 22/05/2019 dictada en los autos núm. 157/19 seguidos a instancias del recurrente contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.Se revocala sentencia y se estima la demanda reconociendo al actor en situación de incapacidad permanente absoluta con derecho a percibir una pensión vitalicia del 100% de la base reguladora reconocida en la resolución administrativa y con la fecha de efectos económicos reconocida, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle la pensión resultante. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1620-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1620-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.