Sentencia SOCIAL Nº 1795/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1239/2020 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01795/2020

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2019 0002711

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001239 /2020

Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000672 /2019

Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES

RECURRENTE/S D/ñaLOGISPAN 2018 S.L.

ABOGADO/A:JUAN LUIS BERROS FOMBELLA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Ambrosio, FONDO DE GARANTIA SALARIAL - FOGASA , Mº FISCAL Mº FISCAL

ABOGADO/A:AMAYA FERNÁNDEZ ALVAREZ, LETRADO DE FOGASA ,

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

Sentencia nº 1795/20

En OVIEDO, a veinte de octubre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001239/2020, formalizado por el Letrado DON JUAN LUIS BERROS FOMBELLA, en nombre y representación de LOGISPAN 2018 S.L., contra la sentencia número 101/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000672/2019, seguido a instancia de DON Ambrosio frente a LOGISPAN 2018 S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL -FOGASA-, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:DON Ambrosio presentó demanda contra LOGISPAN 2018 S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 101/2020, de fecha seis de abril de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- El demandante, vino prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa FRIO POLE S.A. con antigüedad referida a 1/7/2005, como Conductor- repartidor, chófer de primera, con un salario diario de 51,07 euros. El centro de trabajo se ubicaba en la calle Alfred Nobel nº 3, (Polígono de Porceyo), C.P. 33392, Gijón. A la relación laboral le era de aplicación el Convenio Colectivo de Mayoristas de Alimentación del Principado de Asturias. El demandante no ostenta ni ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

SEGUNDO.- En este Juzgado se dictó Sentencia número 219/2019, de fecha 13 de mayo de 2019, cuyo fallo indica: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Ambrosio frente a FRÍO POLE S.A. y 2010 FORMULAS Y RECETAS S.L., debo declarar y declaro NULO el despido del que fue objeto el demandante de efectos 21/11/2018, y en consecuencia, condeno solidariamente a FRIO POLE S.A. y a 2010 FÓRMULAS Y RECETAS S.L. a readmitir al trabajador con el abono de los salarios dejados de percibir; además, se les condena

solidariamente al abono al actor del salario del mes de noviembre de 2018 y a la parte proporcional de las pagas extraordinarias que ascienden a 2.943,74 euros; debo absolver y absuelvo a NORD EIS 2018 S.L., LOGISPAN 2018 S.L., GOURMET PANADEROS ARTESANOS S.L., DANAL PANADEROS S.L. de las pretensiones contra las mismas ejercitadas. Y ello sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA.'

TERCERO.- FRÍO POLE S.A. procedió a la readmisión del trabajador el día 14/6/2019, y con efectos 1/7/2019, el trabajador pasó a prestar servicios para la empresa LOGISPAN 2018 S.L.

CUARTO.- A fecha 14/6/2019, FRÍO POLE S.A. carecía de instalaciones y vehículos para desarrollar su actividad.

QUINTO.- En las nóminas del trabajador de los meses de noviembre de 2017 a septiembre de 2018, constan los siguientes conceptos retributivos: salario base, gratificación voluntaria, comisiones y dietas. Las retribuciones fueron las siguientes:

-noviembre 2017: 1.540,87 euros;

-diciembre 2017: 1.571,87 euros;

-enero 2018: 1.574,87 euros;

-febrero 2018: 1.516,87 euros;

-marzo 2018: 1.452,87 euros;

-abril 2018: 1.595,87 euros;

-mayo 2018: 1.593,87 euros;

-junio 2018: 1.484,87 euros;

-julio 2018: 1.396,87 euros;

-agosto 2018: 1.620,87 euros;

-septiembre 2018: 1.374,87 euros.

SEXTO.- En la nómina del trabajador de junio de 2019, constan los siguientes conceptos retributivos: salario base, mejora voluntaria, medida dieta. Asciende a 1.172,87 euros. Con el finiquito el actor percibió 1.431,83 euros.

SÉPTIMO.- En las nóminas de julio de 2019 a febrero de 2020, constan los siguientes conceptos retributivos: salario base, mejora voluntaria, gratificaciones extraordinarias. En las nóminas de julio, agosto, septiembre y octubre de 2019, cobraba también un plus de actividad. Las retribuciones fueron:

-julio 2019: 1.547,74 euros (plus de actividad: 83,90 euros);

-agosto 2019: 1.526,20 euros (plus de actividad: 99,70 euros);

-septiembre 2019: 1.501,93 euros (plus de actividad: 74 euros);

-octubre 2019: 1.547,86 euros (plus de actividad: 65,36 euros);

-noviembre 2019: 1.417,03 euros (no cobró plus de actividad);

-diciembre 2019: 1.413,44 euros (no cobró plus de actividad).

OCTAVO.- En este Juzgado, se sigue el procedimiento ETJ 96/2019, de ejecución de la Sentencia 219/2019, relativo a la incorrecta readmisión del trabajador y al que ha sido llamada LOGISPAN 2018 S.L., a efectos de ampliar en su caso, la ejecución frente a ella, y que se encuentra pendiente de señalamiento para comparecencia a dichos efectos.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda presentada por D. Ambrosio frente a LOGIPAN 2018 S.L. debo declarar y declaro nula la modificación sustancial de las condiciones de trabajo llevada a cabo por la empresa consistente en no abonarle el plus de actividad, por vulneración de su garantía de indemnidad, condenando a la empresa a reponer al actor en las condiciones que regían con anterioridad a la modificación operada y debiendo de indemnizarle en la cantidad de 3.064,20 euros en concepto de daños y perjuicios.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LOGISPAN 2018 S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de setiembre de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de octubre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-Es objeto de la pretensión desarrollada en los Autos núm. 672/2019 seguidos ante el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón que se declare 'nula, subsidiariamente, injustificada la decisión empresarial de modificación sustancial de mis condiciones laborales consistente en eliminar el complemento salarial plus de actividad, y en reducir mi base reguladora en 118,66 euros, obligando a la empresa a reponerme en mis anteriores condiciones laborales, salario diario 51,07 euros, 1532,10 euros mensuales, y al abono de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, que se fija prudencialmente en 2 mensualidades, es decir en 3064,20 euros. Subsidiariamente, para el caso de que la decisión se considere justificada, se reconozca el derecho de trabajador a extinguir el contrato con la indemnización correspondiente.'.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón, estimo la demanda presentada por D. Ambrosio frente a LOGIPAN 2018 S.L., declaro la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo llevada a cabo por la empresa consistente en no abonarle el plus de actividad y condeno a la empresa demandada a reponerlo en las condiciones que regían con anterioridad a la modificación operada y a indemnizarla por daños morales con la suma de 3.064,20 euros.

Frente a esta resolución judicial se alza en suplicación la representación letrada de la de la empresa demandada, desde la triple perspectiva que autoriza el Art. 193.a), b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando, en definitiva, que previa la revocación de la resolución de instancia se desestimen íntegramente las pretensiones formuladas en la demanda frente a LOGISPAN 2018, S.L., absolviéndola totalmente de las pretensiones efectuadas en su contra.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación procesal del trabajador y por el Ministerio Fiscal para interesar en ambos casos su integra desestimación.

Segundo.-Denuncia la parte recurrente en el primero de los motivos de su recurso que la sentencia incurre en el vicio de incongruencia extra petitum, conculcado con ello el art. 24 de la Constitución Española, en relación con lo establecido en los artículos 6_0262art>238 de la LOPJ, y 218 y 225 de la LEC.

Argumenta para ello que pese a que en la demanda rectora el litigio se ceñía a la eliminación del plus de actividad y la disminución de 118,6 euros del salario del trabajador en el mes de noviembre de 2019, la juzgadora a quo 'a quo', en el fundamento de derecho cuarto se extiende en diversa consideraciones y hace reposar la 'ratio decidendi' de la sentencia en el hecho de que el expresado plus de actividad fue reduciéndose en el tiempo y eliminado cinco meses después.

El motivo así formulado se halla abocado al fracaso pues no se traduce en pretensión alguna en el suplico de la demanda que, como se ha visto, se limita a impetrar la desestimación de la demanda y la absolución de la empresa, obviando cualquier solicitud de nulidad de la sentencia que fundamentación en la argumentación aquí desarrollada.

En cualquier caso se ha de recordar que el artículo el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de aplicación supletoria en el proceso laboral), establece que 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito', consecuentemente, si la denuncia de la sentencia recurrida lo es por el vicio de incongruencia, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de la 'ratio decidendi'.

La incongruencia «extra petitum» suele definirse como aquella que se produce cuando el tribunal otorga cosa distinta de la solicitada. Para la concepción tradicional se trata de una anomalía consistente, no en que el fallo añada algo a las pretensiones de las partes, pues entonces se estaría en la hipótesis de la incongruencia por exceso o «ultra petitum», sino en que una de las pretensiones se ha sustituido por otra que las partes no formularon.

Desde otra perspectiva se ha definido también la incongruencia extra petitum como la que se produce cuando la resolución judicial introduce una alteración de los elementos fácticos y jurídicos que delimitan las pretensiones de las partes. Se trata de una incongruencia que presenta características especiales, pues desplaza los términos normales de comparación, al poner en relación las pretensiones con el fundamento de la sentencia, no con su parte dispositiva, y suele manifestarse en las sentencias absolutorias frente al criterio tradicional que excluye en éstas la incongruencia ( STC 173/1994 de 9 de julio, y STS de 5-6-00, rec. 2469/99).

Al respecto tiene declarado el TC que: 'sobre la incongruencia por error se ha destacado que al tratarse de supuestos en los que concurre una incongruencia omisiva y una incongruencia extra petitum, su invocación provoca que este Tribunal deba aplicar el parámetro de control referido a esos dos tipos de incongruencia, conforme al cual el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. Igualmente, se ha puesto de relieve que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum -, y que, respecto de estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi' (por todas, SSTC 166/2006, de 5 de junio, FJ 5º , y 216/2007, de 8 de octubre, FJ 2º).

La aplicación de la doctrina antes reseñada al supuesto sometido a nuestra consideración conduce a la desestimación del motivo. La lectura de la Sentencia impugnada pone de manifiesto que el órgano judicial no ha modificado los términos en los que fue planteado el debate en la demanda y en la contestación a la misma.

Efectivamente en el hecho cuarto de la demanda expresamente se significa cual era el salario de trabajador, 51,078 €, y el importe al que ascendía la base de cotización, 1532,10 euros, al tiempo de su traspaso a la empresa demandada, para añadir a continuación que el importe de la expresada base reguladora había venido experimentando una reducción progresiva de aquella cantidad, hasta llegar a la eliminación del plus de actividad a partir de la nómina de noviembre de 2019, y la pretensión que se ejercitaba en el suplico era la reposición en sus anteriores condiciones laborales, salario diario 51,07 euros, 1532,10 euros mensuales.

La juzgadora a quo lo que hace en el fundamento de derecho cuarto es constatar que efectivamente, tras el ingreso en LOGISPAN 2018 S.L. con efectos de 1 de julio de 2019, el expresado concepto retributivo se fue reduciéndose progresivamente en el tiempo hasta su eliminación de la nómina cinco meses después, estos es, en el mes de noviembre de 2019, que era precisamente, que era precisamente la modificación sustancial que constituía precisamente el objeto de la demanda, de donde no cabe colegir incongruencia alguna, en la medida en que la juzgadora de instancia se atuvo a los términos en los que venía planteado en la demanda rectora de la litis.

Tercero.-Interesa el Letrado recurrente, en el segundo de motivos de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, de aquellos que figuran bajo los ordinales tercero, séptimo y octavo a fin de introducir las siguientes modificaciones:

.- ordinal tercero, para que sea sustituido por otro con al siguiente redacción

'FRIOPOLE S.A. procedió a la readmisión del trabajador el día 14 de junio de 2.019, y con efectos de 1 de junio de 2.019 el trabajador, de forma voluntaria, y extinguiendo previamente y de forma expresa la relación laboral con FRIOPOLE S.A., pasó a prestar servicios para la empresa LOGISPAN 2018 S.L.'.

.- ordinal séptimo, pretende que se complete con el siguiente texto:

'Enero de 2.020: 1.465,99 euros (no cobró plus de actividad).

Febrero de 2.020: 1.886,70euros (no cobro plus de actividad).'

.- ordinal octavo, postula su supresión.

Advierte la doctrina unificada ( SSTS de 20 de marzo de 2013 - rec. 81/2012, 11 de Octubre del 2007- rec. 22/2007 o 22 de septiembre de 2005 -rec. 193/04, entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos : 'a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'; es decir, para que prospere una revisión de los hechos no sólo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial ( art. 193 L.R.J.S.); sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquélla que obtiene la parte.

A la vista de la doctrina expuesta la primera de las modificaciones fácticas se halla abocada al fracaso, porque la documentación el que se apoya no dice lo que el recurrente pretende incorporar, sino que lo que se expresa en el documento incorporado al folio 174, es que la liquidación de haberes con FRIO POLE S.A. viene motivada por una subrogación empresarial al pasar a prestar servicios por cuenta LOGISPAN 2018 S.L. y esto mismo es lo que afirma la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en su informe de 2 de marzo de 2020.

Se ha de acoger, por el contrario, la modificación que pretende incorporar la parte recurrente pues no solo es un hecho conforme, sino que así resulta de la documental aportada por el propio trabajador a los autos, consistentes en las nóminas de salarios abonadas por la recurrente en las mensualidades expresadas (folios 118 a 120), nominas a las que expresamente se remite la juzgadora a quo al señalar los concepto retributivos recogidos entre las nóminas de julio de 2019 a febrero de 2020, bien que a continuación, sin duda por error, no trascribe los importes correspondientes a los dos últimos meses.

Para la revisión del ordinal octavo alega la recurrente que no existe un solo documento que acredite la existencia de los autos de ejecución, de su causa y de la pendencia del señalamiento, y, en consecuencia la revisión no puede prosperar pues no basta alegar la ausencia de prueba: la denominada prueba negativa u obstrucción negativa. No es dable articular la revisión fáctica suplicacional al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS con base en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado como probado porque el citado precepto en relación con el art. 196.3 de la L.R.J.S., exige, conforme a su tenor literal, que la parte recurrente invoque la o las concretas pruebas documentales o periciales que demuestren el error probatorio de instancia.

Cuarto.-Ya en sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente al infracción del Art. 218 de la Ley 1/2000, de 27 de enero, de enjuiciamiento civil. Insiste en que el órgano a quo resolvió la controversia procesal sin atener a los términos en los que venía planteado el debate en la demanda rectora.

Como quiera que dicho alegato ya fue analizado en el segundo de los fundamentos de la resolución a lo allí expuesto nos atenemos para desestimar el presente motivo.

Quinto.-Denuncia a continuación la infracción de la jurisprudencia sobre la existencia de un grupo laboral de empresas acogido en el cuarto de los fundamentos de derecho, con cita de la STS de 27 de mayo de 2013 (rec. 78/2012).

Alega el recurrente que, al margen de que no hayan sido traídas a juicio ni FRIOPOLE ni FORMULAS Y RECETAS ni Antonia, lo que se declara probado es que FRIOPOLE carece de cualquier actividad económica, que la nave se vendió a Antonia de forma personal, y que los vehículos los vendió a la sociedad formulas y recetas, añadiendo que la totalidad de las acciones de FRIOPOLE permanecen en poder de D. Hilario, quien es igualmente administrador único social de la misma, sin que en todo el informe se haya mencionado o referido la relación de esta última persona con Dª Antonia. Pero es que a mayor abundamiento, sigue diciendo, en la sentencia núm. 219/2019, recaída en el anterior proceso por despido, la propia juzgadora a quo ya dejo establecido que no había existido vínculo laboral entre LOGISPAN y el actor y que el hecho de que alguna de las empresas codemandadas compartan domicilio social no supone la existencia de un grupo de empresas, concluyendo en la condena solidaria de FRIOPOLE S.A. y 2010 FORMULAS Y RECETAS S.L., y la absolución de la recurrente, sin que se hayan aportado nuevos datos al actual proceso que permitan alterar aquella conclusión.

La STS de 22 de septiembre de 2014 (rec. 314/2013) realiza una somera síntesis de la doctrina de la Sala IV [ SSTS SG 27/05/13 -rco 78/12 -; SG 27/05/13 -rco 78/12-; SG 21/05/14 -rco 182/13-; y 02/06/14 -rcud 546/13-] sobre la noción de grupo de empresas a efectos laborales, en los siguientes términos:

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a).- Que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son».

b).- Que «la enumeración -en manera alguna acumulativa, añadimos ahora- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores».

c).- Que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad».

d).- Que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable». Y

e).- Que en los supuestos de «prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores»; situaciones integrables en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las «personas físicas y jurídicas» y también a las «comunidades de bienes» que reciban la prestación de servicios de los trabajadores.

En el presente supuesto el único hecho nuevo respecto de la sentencia por despido del actor (autos 11/2019) es que, una vez declara la nulidad del mismo y readmitido el actor a cargo de FRIOPOLE, LOGISPAN se subrogo en el contrato del actor con efectos de 1 de julio de 2019 porque, si hemos de atender a las explicaciones ofrecidas por su administradora única, Dª Antonia, FRIOPOLE carecía de cualquier actividad económica, habiendo enajenado todos sus activos materiales e inmateriales, y FORMULAS Y RECETAS, la otra mercantil condenada, se dedicaba exclusivamente a la producción de pan y otros productos alimentarios, pero no a su distribución. Esta circunstancia no autoriza, sin embargo, a alterar la conclusión alcanza en el anterior pronunciamiento por despido, pues no nos encontramos ante la «prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo», sino que nos hallamos ante un supuesto de subrogación contractual voluntariamente aceptada por el trabajador, como lo evidencia la firma de la liquidación con la anterior empresa y su posterior incorporación a LOGISPAN el día 1 de julio de 2019.

En la impugnación del recurso reproduce la representación procesal del trabajador las conclusiones escritas que en su día había presentado en el procedimiento por despido en relación con las razones que abonarían la existencia de un «uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores» determinante a su vez de la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales. Alega básicamente que el Sr. Lorenzo es el verdadero organizador de las empresa del grupo PASSCOMPAN, grupo que opera bajo una dirección unitaria y que habría adquirido la empresa FRIOPOLE, integrándola en el grupo y despidiendo a los trabajadores para enervar al sucesión empresarial. Sucede que tales alegaciones no encontraron el eco pretendido en la expresada sentencia por despido de 13 de mayo de 2018, que descartó la realidad de un grupo de empresas, absolviendo a la recurrente, estableciendo, y así se reitera en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que la totalidad de las acciones de FRIOPOLE se mantienen en poder de D. Hilario, quien es a su vez administrador único de la expresa mercantil, sin que en aquella sentencia ni tampoco en el informe de la Inspección de Trabajo se establezca ninguna conexión entre dicho administrador y la administradora única de LOGISPAN.

Por otra parte habrá que convenir con el recurrente en que, frente a lo que se afirma en la resolución de instancia, del informe de la Inspección de Trabajo no se desprende que las instalaciones de FRIOPOLE coinciden con el centro de trabajo de LOGISPAN, sino que tal como se especifica en el apartado sobre 'cambio de centro' aquellas instalaciones se hallaban en el polígono de Porceyo de Gijón y el centro de trabajo de la segunda se halla en Siero, a 31 o 22 Kilómetros de distancia según la ruta elegida; de suerte que la única conexión que cabe establecer entre las dos empresas es la existencia de unas hojas de registro de jornada del trabajador entre los días 14 y 28 de junio presentadas por el asesor de la empresa LOGISPAN con ocasión del procedimiento inspector, dato por si solo insuficiente como para poder construir sobre el mismo la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales.

A mayor abundamiento no cabe olvidar que tal como viene señalando la jurisprudencia ' la existencia del litisconsorcio pasivo necesario no solamente puede venir determinada por la efectiva condena (ciertamente limitada en autos a uno de los miembros del grupo empresarial, el único nominado), sino también que ha de generar el mismo efecto el fundamento de la condena, la concurrencia de grupo con efectos laborales, pues las consecuencias presentes y futuras de tal declaración exceden -aunque no haya cosa juzgada material- de lo que simplemente se ha llamado litisconsorcio «cuasinecesario» o «impropiamente necesario », predicable de indubitadas obligaciones solidarias, pero no cuando de lo que se trata es de determinar la propia existencia de esa solidaridad; esto es, no cabe es pedir la declaración de grupo empresarial, como presupuesto de la condena, y con mayor motivo basarse en la inexistencia de pérdidas en el conjunto de sus miembros, sin demandar a todas y cada una de las sociedades componentes de ese grupo hasta la fecha carente de reconocimiento alguno. En todo, a no dudarlo, la declaración de Grupo a efectos laborales, sienta un precedente judicial de innegable e impredecible trascendencia en diversos ámbitos.'. ( STS de 2 de junio de 2014, rec. 546/2013), lo que condicionaría una declaración de nulidad de actuaciones al no haber sido traídos al proceso los otros el resto de los elementos empresariales que, al decir del demandante, integrarían el grupo.

Sexto.-Denuncia seguidamente la recurrente la infracción del Art. 41 del Estatuto de los Trabajadores porque considera que no nos encontramos ante una modificación de la retribución del actor que quepa calificarla de sustancial, sino accidental.

Alega en sustancia, que el plus de actividad no lo percibía el trabajador mientras prestó servicios para FRIOPOLE, que su importe era de una cuantía variable y que el mes de noviembre no lo abonó por que el trabajador se hallaba de vacaciones.

Como es sabido la subrogación contractual se articula en los términos y condiciones que se hubieran acordado entre las empresas y que cuentan con el consentimiento individual de los trabajadores afectados. No obstante, sin estar en presencia de una situación regida por la sucesión legal, el TS ha extendido a los supuestos de subrogación contractual la doctrina dictada en aplicación de su regulación sobre algunos aspectos relativos al mantenimiento en la empresa cesionaria de las condiciones de trabajo que los trabajadores subrogados tuvieran reconocidas en la empresa cedente en el momento de la subrogación [ SSTS de 4 de julio y 28 de diciembre de 2006 ( recs. 895/2005 y 170/2005)].

Así en la STS de 28 de diciembre de 2006 puede leerse: 'esta Sala ha entendido, pues, que sin estar en presencia de una situación regida por el art. 44 ET, la cuestión debatida tenía una importante analogía con la que derivaría de la aplicación de aquel precepto legal, por lo que aplicó a esa situación la doctrina dictada en aplicación del indicado precepto, recogida en la STS de 15 de diciembre de 1998 (R.C.U.D. núm. 4424/97) y reiterada en múltiples sentencias, que cabe resumir del siguiente modo:

a) la subrogación empresarial solo abarca 'aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir los que en ese momento el interesado hubiere ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras ( Ss 5 de diciembre de 1992 y 20 de enero de 1997).

b) la obligación de la subrogación no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad (S de 12 de noviembre de 1993).

c) el principio de continuidad en la relación de trabajo no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores ( s. de 13 de febrero de 1997).

d) la subrogación 'no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo que la empresa transmitente aplicaba, sino solo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador ( s. de 20 de enero de 1997).'.

En el supuesto debatido, aun cuando no medio pacto alguno entre las partes ni al tiempo de la subrogación ni posteriormente pactaron modificación alguna en relación con la estructura del salario, la empresa procedió a alterarla en los términos expresados en el séptimo de los ordinales, bien que con dicha modifico no altero las condiciones salariales vigentes al tiempo del despido, que habían quedado establecidas por la resolución que puso término a la contienda en la suma de 51,07 euros diarios, o lo que es lo mismo en 1.532,1 euros mensuales los meses de 30 días.

Sucede que sin dar razón o explicación alguna, en los meses de noviembre y diciembre rebajo el sueldo del actor a 1.417,03 euros, a la par que suprimía una de las partidas salariales que integraban la nueva estructura salarial: el denominado plus de actividad.

El art. 41 del ET no define lo que es una modificación sustancial. Se trata de un concepto jurídico indeterminado cuya concreción tendrá que llevarla a cabo el juez caso por caso. En esa labor, la jurisprudencia del Tribunal Supremo a lo más que ha podido llegar es al ya clásico y reiterado criterio siguiente: '(modificación sustancial es) aquélla de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista ad exemplum del artículo 41.1 ET, pasando a ser otras distintas de modo notorio' [por todas, SSTS de 3 de diciembre de 1.987, 6 de febrero de 1.995 y 11 de diciembre de 1.997]. Sin embargo el art. 41 sí establece una lista ejemplificativa de las materias cuya modificación sí puede ser considerada como sustancial señalando, entre ellas, el Sistema de remuneración y cuantía salarial.

En el presente supuesto no cabe duda que de que la decisión empresarial de modificar el sistema retributivo con la supresión de la prima de actividad, encuentra acomodo en las previsiones normativas del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. En efecto, dado que estamos ante un complemento remunerativo ligado directamente al nivel de calidad y cantidad de los servicios prestados por el trabajador, es obvio respecto de la repetida variación, es predicable el carácter de modificación sustancial de condiciones laborales de carácter individual a que hace méritos el artículo 41.1 d) de dicho texto estatutario, ya que incide en el régimen y condiciones de devengo de la retribución que el actor tenia reconocida.

Por otra parte, aunque no cabe duda de que el salario puede ser modificado a la baja por la unilateral voluntad del empresario ( STS de 14 de enero de 2020, rec. 194/2018), con el límite de la retribución prevista en el convenio colectivo, que únicamente es modificable por los trámites previstos en el Art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores; ahora bien una rebaja del salario como la aquí examinada, que excede de significativamente de los 100 euros mensuales, sin que ello se haya visto acompañado de ninguna explicación ni de medida empresarial alguna dirigida a mejorar la explotación no cabe duda de que también ha de ser calificada como sustancial.

En suma, no acreditada la concurrencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen; debiendo entenderse que concurren estas causas cuando 'la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda'; la modificación llevada a cabo por la empleadora carece de cualquier causa de justificación que la avale y subsistiendo, por otra parte, inalterada, al no haber sido cuestionada, la valoración de la juzgadora a quo que califica la medida como una represalia empresarial por haber sido ampliada la demanda de ejecución del despido frente a la aquí recurrente, no cabe sino confirmar la nulidad de aquella decisión empresarial.

Séptimo.-En un último apartado se denuncia la infracción de los Arts. 39 y 40.1 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

Considera la recurrente que la indemnización fijada en la instancia es claramente desproporcionada y no ajustada a derecho habida cuenta de las circunstancias del caso, y que una aplicación analógica de lo establecido en el Art. 40.1.b) del texto legal citado debería llevar a limitar su cuantía a los 626 euros.

Respecto de la fiscalización del importe de la indemnización del daño moral en trámite de recurso. La jurisprudencia tiene establecido que ha de admitirse que si bien la fijación del importe de la indemnización por daños morales es misión del órgano de instancia, ello no obsta para que sea fiscalizable en vía de recurso extraordinario y que quepa su corrección o supresión cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable ( SSTS 11/06/12 -rec. 3336/11 -; 05/02/13 -rec. 89/12 -; 08/07/14 -rec. 282/13 - y 2/02/15 -rec. 279/13 -).

A este respeto cabe recordar que el Art. 179.3 de la L.R.J.S. dispone que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse -éste es el supuesto de autos- «en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada»; y de otro, al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que «[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima [...], así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño».

En el supuesto debatido la juzgadora a quo reputa la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva es un comportamiento homologable a la infracción muy grave tipificada en el Art. 8.12 de la LISOS, por lo que atendidas los importe fijados en el Art. 40.1.c) de la LISOS, el hecho de que la empresa haya procedido a reparar el daño en el mes de febrero de 2020, pero teniendo presente también que la indemnización del daño moral cumple no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum], sino también la de prevención general, habrá que convenir que la cuantía objeto de condena no cabe calificarla de desproporcionada, habida cuenta que una infracción muy grave se sanciona en la LISOS con euros en su grado mínimo dentro del intervalo de 6.251 a 25.000 euros.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo y del recurso.

Noveno.-En aplicación de lo ordenado en el artículo 235.1 de la L.R.J.S., procede la imposición de costas a la empleadora vencida en el en el recurso, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte recurrida, impugnante del recurso, por importe de 500 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección técnica de la empresa 'LOGISPAN 2018 S.L.' contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón de fecha 6 de abril de 2020, dictada en los Autos núm. 672/2019, seguidos a instancias de D. Ambrosio contra la expresada empresa, resolviendo la demanda sobre impugnación de modificación de condiciones de trabajo, que se confirma en todos los demás pronunciamientos. Todo ello con expresa condena en costas a la empresa recurrente que deberá abonar en concepto de honorarios de Letrado de la parte recurrida la cantidad de 500 euros.

Se acuerda la pérdida de consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, y la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.