Sentencia Social Nº 1796/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3844/2008 de 28 de Mayo de 2009

Encabezamiento

2

Recurso de Suplicación nº 3844/08

Recurso contra Sentencia núm. 3844/08

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª María Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veintiocho de mayo de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1796/09

En el Recurso de Suplicación núm. 3844/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO de Valencia, en los autos núm. 1033/07, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Gregorio , asistido del Letrado D. Jordi Elena Marti, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua Muvale, asistida del Letrado D. Bernardo Alonso Casañ y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 2 de julio de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Gregorio, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , la Tesorería General de la Seguridad Social, Umivale, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la S.S. y la mercantil Reyton S.A.L. debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor Gregorio, mayor de edad, nacido el 4-11-83, con DNI NUM000, ha sido alta en alta en Seguridad Social Régimen General, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001, viniendo realizando tareas como ayudante en fabrica de persianas y ello para la mercantil Reyton S.A.L. , sufriendo un accidente laboral in itinere en 25-3-06, teniendo la empresa contratada la cobertura de accidentes con la Mutua Umivale, y al día en las obligaciones de afiliación, alta y cotización. SEGUNDO.- El equipo de valoración de incapacidades (previa propuesta en tal sentido de la mutua aseguradora) realizo propuesta respecto a que el actor presentaba lesiones permanentes no invalidantes, definidas en el epigrafe 110, resolviendo el INSS que en Resolución de 13-8-07 confirmo la propuesta formulada con Derecho al percibo de 450 euros declarando responsable a Umivale. Frente a la citada resolución se presento reclamación previa por el actor en fecha 2-10-07 solicitando la Invalidez Permanente Parcial desestimando la solicitud el INSS en Resolución de fecha 7-11-07 (salida de 8-11-07). TERCERO.- Deduce demanda la parte actora para que se le declare en situación de Invalidez Permanente Parcial, sobre una base reguladora no discutida de 1.309,68 euros. CUARTO.- El actor sufrió accidente de tráfico en fecha 25-3-06 sufriendo politraumatismos con fractura abierta de fémur izquierda y cerrada de humero izquierdo , así como fractura de cubito cerrada de ambos miembros Superiores , fractura de falanges de segundo dedo mano izquierda, fractura de rotula abierta derecha, lesione en nervio ciatico Derecho y luxación cadera derecha. El actor tras diversas intervenciones y rehabilitación presenta limitación de movilidad de la cadera derecha con flexion de 90 grados y de 120 grados en cadera sana y rotación interna muy limitada asi como externa reducida en los últimos grados, con calcificación de la cadera derecha, a lo que se une una flexión dorsal nula del tobillo derecho y rodilla con movilidad casi normal, presentando a su vez de limitación a la hiperextension del codo izquierdo e IFP de primer dedo de mano izquierda que solo alcanza los 90 grados de flexión. Tales dolencias generan una limitación para el uso de pedales y elevación importante del miembro Superior Derecho, con limitación par la carga y bipedestación prolongada. Siguiendo el tratamiento el actor ha llevado a efecto pruebas biomecánicas sobre la marcha dando un resultado normal. El actor previamente sigue prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada con idéntica categoría y salario si bien actualmente lleva a efecto labores como carretillero no realizando labores de manipulación en bipedestación y carga de pesos. El actor dispone de permiso de conducir y conduce con normalidad vehículos automóviles.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la codemandada Mutua Muvale. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda del actor en reclamación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de ayudante en fábrica de persianas, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora en solicitud de reconocimiento de una incapacidad permanente parcial , invocando como motivos, al amparo de los apartados a), b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , respectivamente, relativos a la reposición de los autos por haberse infringido normas procesales, a la revisión fáctica, y a la censura jurídica.

En relación al primero de ellos , relativo a la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento originadoras de indefensión (art. 191 .a) de la Ley procesal laboral), se estima infringido el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , así como el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al entender que concurre una incongruencia omisiva que crea indefensión a la parte recurrente, ya que, no existe en la Sentencia referencia alguna al documento elaborado por la propia empresa justificativo del cambio de puesto de trabajo (documento nº 7) adscrito a su mismo grupo profesional y categoría en el que claramente se destaca, que el trabajador después de padecer el accidente de trabajo y otras obtener el alta y su reincorporación a la misma, ésta reconoce que dichos trabajos son los únicos que puede ejecutar tras el accidente y su reincorporación al trabajo, al no implicar sobreesfuerzo físico. En el citado documento se fundamenta en que su antiguo puesto de trabajo requiere mucho esfuerzo físico, adopción de posturas forzadas, carga de pesos entre 5 y 35 kg. Constante deambulación con cargas a los hombros y espaldas y bipedestación prolongada.

Estima que se trata de un documento , no impugnado por ninguna de las partes demandadas , y que en cambio , el Juzgador a quo, no lo considera probado, lo que produce a la parte recurrente indefensión, cuando además peligra la integridad física del trabajador si se le ordena al actor ejecutar las mismas funciones que llevaba a efecto antes del accidente, ya que, tiene una merma funcional en las caderas, tobillo , nervio ciático, codo, dolor contínuo y persistente en cadera derecha y tobillo Derecho que pueden llegar a provocar un fatal desenlace como un accidente laboral.

Estima, en consecuencia, que la falta de consideración de las pruebas practicadas, sin fundamento alguno , produce indefensión a la parte recurrente, máxime cuando el documento citado, fue aportado junto con la demanda, y siendo la mercantil demandada la que declaró su autenticidad y fiel reflejo de la situación laboral en que se encontraba el trabajador antes y después del accidente, corroborando el hecho de que el trabajador no podía ejecutar las principales funciones de su puesto de trabajo por imposibilidades físicas y riesgo para su persona.

La incongruencia omisiva o ex silentio, como recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional, en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 ,entre otras muchas) se produce como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" (SST.C. 136/1998 , de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' (S.T.C. 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio , se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del Derecho fundamental invocado , en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' (S.STC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003 , de 20 de enero 2003/1401 ).

En el supuesto de autos, el motivo, es manifiestamente improsperable , habida cuenta, que no se está invocando silencio u omisión en la Resolución recurrida de pretensión alguna deducida oportunamente , pues su pretensión de reconocimiento de una incapacidad permanente parcial fue expresa y motivadamente rechazada por el Juzgador a quo, si bien no comparta tal decisión o argumentación el recurrente, el cuál, lo que viene a plantear como claramente él mismo indica, es la no valoración en la Resolución recurrida de un documento elaborado por la empresa que la parte recurrente estima relevante, y que justificaría, a su juicio, un cambio de puesto de trabajo tras el accidente sufrido por la merma de capacidad sufrida , y de ahí la referencia constante a la resultancia fáctica al plantear el motivo, lo que entiende que le origina indefensión, pero dicho planteamiento nada que ver tiene con la incongruencia omisiva, que se refiere a dejar de resolver pretensiones oportunamente deducidas, ni se refiere a la nulidad de actuación procesal alguna y retroacción de actuaciones, que es el motivo elegido (art. 191.a LPL ), la cuál tampoco se solicita en el suplico del recurso , siendo más propia la impugnación realizada del motivo b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, para con fundamento en el citado documento, en su caso revisar la declaración de hechos probados por falta de valoración del mismo, siendo de destacar, que pese a plantear posteriormente dicho motivo, no invoca de forma expresa la falta de valoración del indicado documento.

SEGUNDO.- Seguidamente, al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la revisión fáctica, indicando que no puede declararse probado que el actor no tenga merma en su rendimiento, cuando de la prueba practicada se desprende totalmente lo contrario, o al menos sin infringir lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el desarrollo del motivo, la parte recurrente, no propone hecho alternativo alguno para revisar el hecho o hechos que estime necesitados de revisión y que es el verdadero objeto del motivo, sino que viene a transcribir distintos informes médicos obrantes en la causa, cuestionando la valoración del Juzgador , pero sin proponer hecho alternativo alguno.

Así, transcribe el contenido del hecho probado cuarto , el dictamen del EVI en relación a las limitaciones padecidas destacando que ha valorado únicamente el perjuicio estético y no funcional así como la contradicción del mismo (indica, que por un lado declara que el actor padece unas dolencias que son claras pero luego no las califica, catalogando únicamente el perjuicio estético que ha padecido a consecuencia de las cicatrices) cuando sostiene que el actor no puede cargar pesos ni mantener una bipedestación prolongada lo que repercute en su desarrollo profesional, e igualmente cita y transcribe el documento nº 3 del peritaje aportado por la parte actora, informe de la Dra Marta, que es la que lo ha visitado constantemente en la Mutua destacando que no fue rebatido por las partes en el juicio oral siendo la propia doctora que sigue la evolución del actor la que solicita una incapacidad permanente parcial para el actor ya que con la cadera afectada no puede el actor cargar peso tal y como lo realizaba antes del accidente ni puede mantener una prologada bipedestación, e igualmente, hace referencia a las conclusiones del informe pericial del Dr. Jose Enrique ,

Finalmente, añade, que el Juzgador a la hora de declarar que no existe menoscabo en su integridad física no aclara si es respecto a las funciones que realizaba con anterioridad al accidente o relativas a las posteriores, destacando que respecto a las funciones anteriores, es la propia empresa la que le reubica, al reconocer el riesgo que corre su seguridad física y no por el hecho de que tenga o no un informe médico que diga si puede o no hacer determinada función, e indica que Doña Marta con posterioridad al juicio ha emitido un informe en el que concluye un pronóstico desfavorable siendo el trabajador subsidiario de una prótesis total de cadera en un futuro, que es aportado, concluyendo que no puede declararse probado que el actor no tenga una merma en su rendimiento cuando de la prueba practicada se desprende totalmente lo contrario , infringiendo el citado art. 218 L.E.C. .

El motivo no cabe sea acogido. Además, de que la conclusión, una vez valoradas las pruebas practicadas, de si el actor sufre o no merma del 33% de su capacidad laboral , es más una conclusión jurídica , y por tanto a impugnar en su sede natural (apartado c) del art. 191 de la LPL ) , conforme a lo ya indicado, y aunque se hace referencia, transcribiéndolo, al hecho probado cuarto, no se solicita una concreta revisión y en qué términos, al no proponerse un hecho alternativo o parcial modificación del mismo, sin que ésta Sala pueda suplir tal omisión, lo que conlleva al mantenimiento incólume de la resultancia fáctica , y a la desestimación del motivo.

Por otra parte, debe recordarse, que en un recurso extraordinario como es el de suplicación, ésta Sala no puede de nuevo realizar una nueva valoración de todo el material probatorio , como parece desprenderse del recurso, sino que únicamente, puede proceder la revisión fáctica, en supuestos de errores trascendentales e irrefutables del Juzgador a quo, con base en pruebas documentales o periciales que claramente lo demuestren, sin que constituya tal una mera discrepancia valorativa con la realizada en la Resolución recurrida.

En éste sentido, no puede olvidarse que la convicción alcanzada por el juez a quo lo es en base a la conjunta valoración probatoria (art. 97.2 LPL ), permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes médicos , en sólo algunos, o en uno de ellos desechando los demás. Además, no se evidencia el patente error del Juzgador de instancia , que ha de ser irrefutable e indiscutible (S.T.S. 24.11.85 y 18.07.89 ), requisito necesario para que prospere la revisión fáctica, incumbiendo al juez "a quo" , la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas (S.TS 24.02.92 ). Por tanto , el que el Juzgador a quo, se haya decantado por el informe médico de síntesis del médico evaluador, no implica el error fáctico indicado , además de que, en la fundamentación de la Sentencia, el Juzgador refiere y analiza la plural prueba tenida en cuenta conjuntamente en su función valorativa crítica (estudio biomecánico de la marcha , informe del médico evaluador, la continuación de la prestación de servicios en la misma empresa y con la misma categoría aunque realice las labores con una carretilla elevadora explicando la razón de sus conclusiones, etc).

TERCERO.- Como tercer motivo, al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y por tanto en censura jurídica, se estima infringido el art. 139.1 de la Ley General de la Seguridad Social , que establece la prestación económica en éste tipo de incapacidades, consistente en una cantidad a tanto alzado, de 24 mensualidades de la base reguladora que haya servido para calcular la prestación económica de incapacidad laboral transitoria, hoy incapacidad temporal, citando el art. 9 del decreto 1646/1972, de 23 de junio .

Es decir, que la única infracción denunciada por la parte recurrente, es un precepto, art. 139 Ley General de la Seguridad Social , relativo a las prestaciones , desconociéndose en qué consiste la infracción , máxime si la resolución recurrida no ha accedido al reconocimiento de la incapacidad permanente parcial postulada, y en consecuencia, a la prestación.

Y lo que es más relevante, no se cita como infringido el precepto relativo a la incapacidad permanente parcial, es decir al art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en su vieja redacción, actualmente aplicable por mor de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS, que define el concepto de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como , la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Por tanto, si el propio recurrente, no invoca como infringido el precepto regulador de la incapacidad permanente parcial , es que viene a reconocer que no se ha infringido, y en consecuencia, que resulta procedente la denegación de su pretensión, debiéndose de significar, a mayor abundamiento, que el Juzgador valora y motiva, detalladamente, las razones de la improcedencia de la pretensión de reconocimiento de una incapacidad permanente parcial (no gravedad de la limitación de movilidad del juego del tobillo, no apreciación de disminución de rendimiento ni mayor penosidad , marcha dentro de la normalidad, conducción por el actor de vehículos no adatados, limitación del uso de elementos con pedales mínima , etc), todo lo cuál, motiva la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la Resolución recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Gregorio contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. UNO de Valencia de fecha 2 de julio de 2008 en virtud de demanda formulada por el recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua Muvale, en reclamación por invalidez, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.