Sentencia Social Nº 1796/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1653/2013 de 15 de Octubre de 2013

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 1653/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/000922

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0000922

SENTENCIA Nº: 1796/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicacióninterpuestos por DON Jacobo y por 'AXA' -SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS-, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao , de fecha 11 de Marzo de 2013 , dictada en proceso que versa sobre RECLAMACION DE CANTIDAD (INDEMNIZACION - MEJORA VOLUNTARIA DE LA PRESTACION DE INCAPACIDAD POR ACCIDENTE DE TRABAJO)(AEL) , y entablado por DON Jacobo , frente a la -Empresa- 'CESPA, S.A.'y la - Entidad Aseguradora- ' AXA, S.A.', respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'Don Jacobo prestó servicios para la empresa 'CESPA, S.A.', con categoría profesional de camionero, sufriendo dos accidentes de trabajo en fechas 23-5-2004 y el día 10-11-2005.

A consecuencia de los mismos le fue reconocida una incapacidad permanente total por la contingencia accidente de trabajo por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, de fecha 15-11-2010 ; confirmada en cuanto al grado de invalidez reconocido por sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 21-07-2011 . (Documentos obrantes a los folios 178 a 195 de los Autos).

2º.-)El Convenio Colectivo de aplicación es el de la empresa 'CESPA, S.A.', para el personal adscrito al servicio de limpieza pública viaria del municipio de Mungia, publicado en el BOB de 19 de Septiembre de 2002, cuya vigencia es para los años 2002 a 2005, en cuyo art. 20 recoge:

'La empresa deberá tener suscrita una póliza de accidentes de trabajo que garantice a los trabajadores afectados por el presente Convenio las siguientes indemnizaciones:

En caso de fallecimiento derivado de accidente de trabajo, 18.100 Euros.

En caso de gran invalidez, incapacidad permanente absoluta y total derivada de accidente de trabajo, 18.100 Euros. (Documento obrante a los folios 338 a 348 de los Autos).

3º.-)El Convenio Colectivo de la empresa 'CESPA, S.A.', para el personal adscrito al centro de Mungia, para los años 2008 - 2012, recoge en el art. 34 : 'La empresa se compromete a suscribir una póliza de accidentes que garantice a cada trabajador una indemnización de 38.508 Euros a partir de los 15 días siguientes a la firma del presente Convenio y durante la duración del mismo, cuando se produzcan las siguientes contingencias:

Fallecimiento por accidente, sea o no laboral, invalidez permanente total o absoluta, derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional y muerte por enfermedad profesional. (Documento obrante a los folios 298 a 312 de los Autos).

4º.-)Según certifica EGIASA, Correduría de Seguros, a fecha 21 de Febrero de 2013 CESPA, S.A. tenía contratada una póliza de Accidentes - Convenio, del centro de trabajo de Mungía, núm. 23-5147674 con la compañía aseguradora 'AXA, S.A.', por el periodo 20 de Diciembre de 2004 a 20 de Diciembre de 2005.

El importe de la prima ascendía a la cantidad de 517,82 Euros que fue abonado con fecha 22 de Junio de 2005. No consta en Autos el contenido de la Póliza de seguro Accidentes Grupo para Convenios Colectivos. (Documento obrante al folio 118 y 119 de los Autos).

5º.-)'AXA, S.A.', en fecha 10 de Octubre de 2012 contesta a requerimiento efectuado por este Juzgado de lo Social y remite las condiciones generales, particulares y especiales relacionadas con la póliza de seguro de Accidentes Grupo para Convenios Colectivos suscrita con 'CESPA', Compañía Española de Servicios S.A, y numerada con el registro 023-05147674 que tomó efecto el 20 de Diciembre de 2005 hasta el 20 de Diciembre de 2006.

Manifiesta en dicha contestación que en fecha 23 de Mayo de 2004 y 10 de Noviembre de 2005 no existe póliza alguna concertada por 'CESPA, S.A.' en esta Compañía. (Documento obrante al folio 240 de los Autos).

6º.-)El trabajador no ha ostentado cargo de representación sindical.

7º.-)Se amplió por la parte actora la demanda en fecha 24 de Octubre de 2012 frente a la aseguradora 'AXA, S.A.', antiguamente denominada 'WINTERTUR, S.A.'.

8º.-)El actor presentó papeleta de conciliación ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco el 03/02/2012 frente a 'CESPA, S.A.', cuyo acto de conciliación fue el 23/02/12 concluyendo el mismo acto sin efecto'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por Don Jacobo frente a 'CESPA, S.A.' y 'AXA, S.A.', CONDENANDO SOLIDARIAMENTE a 'CESPA, S.A.' y 'AXA, S.A.', a abonar a Don Jacobo la cantidad de 18.100 Euros en concepto de mejora voluntaria y la cantidad de 21.708,59 Euros en concepto de intereses devengados desde el día 10.11.2005 (fecha del accidente) hasta la fecha de esta sentencia'.

TERCERO .- Frente a dicha Resoluciónse interpusieron los Recursos de Suplicaciónpor DON Jacobo y 'AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS', siendo impugnado por éste último y por 'CESPA, S.A.' el Recurso formalizado por el Sr. Jacobo , y por éste, el Recurso instado por la Aseguradora 'AXA', respectivamente.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 12 de Septiembre.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado parcialmente la demanda que D. Jacobo dirigió frente a la empresa 'CESPA, S.A.' y la aseguradora 'AXA, S.A.' y ha condenado solidariamente a ambas demandadas a abonarle la suma de 18.100 euros en concepto de mejora voluntaria y la suma de 21.708,59 euros en concepto de intereses devengados desde el día 10 de noviembre de 2005 - fecha del accidente - hasta la fecha de dicha Sentencia.

Frente a esta Sentencia se alzan en suplicación tanto D. Jacobo como la aseguradora 'AXA', dirigiendo ambos censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como un motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

SEGUNDO .- SOBRE LA FECHA DEL HECHO CAUSANTE.

Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna por D. Jacobo la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro ; Convenio Colectivo de 'CESPA' para los años 2008-2012; artículo 34 de la Normativa Reguladora de las mejoras de prestaciones de Seguridad Social establecidas en Convenio Colectivo; artículos 18 , 76 y 100 de la Ley de Contrato de Seguro ; artículos 1101 y 1104 del Código Civil y SSTS de 19 de enero de 1984 , 22 de septiembre de 1987 y de 17 de mayo de 1985 .

Argumenta, en esencia, que su discrepancia con la resolución combatida se centra en la determinación de la fecha del hecho causante para devengar la mejora voluntaria convencionalmente prevista y que esta fecha ha de ser la de los efectos de la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo que le ha sido declarada y no la fecha del accidente.

Recordemos que el demandante trabajaba para la demandada 'CESPA' como camionero y que en Sentencia de 15 de noviembre de 2010 del Juzgado de lo Social nº 4 de Santander - confirmada por otra de 21 de julio de 2011 del TSJ de Cantabria - fue declarado afecto de incapacidad permanente total por accidente de trabajo sufrido el día 10 de noviembre de 2005.

El Convenio Colectivo de 'CESPA' para los años 2002 a 2005 preveía en su artículo 20 que la empresa debería tener suscrita póliza de accidentes de trabajo para garantizar la indemnización de 18.100 euros en caso de incapacidad permanente total derivada de dicha contingencia. Por su parte, el siguiente Convenio, para los años 2008 a 2012 contempla en su artículo 34 la previsión de la suscripción por parte de la empresa de una póliza de accidentes que garantice a cada trabajador una indemnización de 38.508 euros ' a partir de los 15 días siguientes a la firma del presente Convenio y durante la duración del mismo, cuando se produzcan las siguientes contingencias: (...) invalidez permanente total... derivada de accidente de trabajo (...)'.

La cuestión ha de resolverse desestimando el recurso de D. Jacobo , siguiendo el acertado criterio de la instancia, criterio que se halla sustentado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo seguida desde la Sentencia de 1 de febrero de 2000 - Rcud. 200/1999 - y recreada con posterioridad en un buen número de resoluciones, de entre las que la instancia ha seguido expresamente la de 8 de junio de 2009 - Rcud. 2873/08 -. En esta sentencia, el TS razona como sigue, respecto a la controversia que ahora nos ocupa: '(...)

CUARTO.- Respecto a la primera de las cuestiones suscitadas afectante a la normativa aplicable en orden a la determinación del contenido y alcance de una mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social pactada en convenio colectivo, la jurisprudencia unificadora, con respecto a las denominadas mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, ha declarado, con relación a la normativa por la que se rigen, que las mismas se regulan, en primer lugar, por las disposiciones o acuerdos que los han implantado, tanto en cuanto a su reconocimiento como en cuanto a la anulación o disminución de los derechos atribuidos a dichas prestaciones, pero que en lo no expresamente previsto, deben regirse, en principio, por las propias normas del sistema de la Seguridad Social básica (entre otras, SSTS/IV 17-marzo-1997 - recurso 2817/1996 , 20-marzo-1997 -recurso 2730/1996 , 5-junio-1997 -recurso 4675/1996 , 13-julio-1998 - recurso 3883/1997 ), e incluso interrelacionándolas con las posibles normas de otro orden existentes sobre el tipo de mejora establecido, como la legislación sobre seguros (en especial a partir de la STS/IV 1-febrero-2000 -recurso 200/1999 , dictada en Sala General ).

QUINTO.- 1.- Partiendo del anterior presupuesto y en cuanto a la problemática de la determinación de la fecha del hecho causante, la jurisprudencia unificadora, tratándose de incapacidades permanentes derivadas de accidente de trabajo y de mejora voluntaria pactada en Convenio Colectivo y asegurada o debida asegurar con póliza mercantil, venía inicialmente sosteniendo que, a falta indicación en contrario en la configuración de la mejora voluntaria de la situación de incapacidad permanente, el hecho causante debía coincidir con fecha declaración de la incapacidad permanente que daba lugar a la prestación correspondiente de la Seguridad Social básica (entre otras muchas, SSTS/IV 28-enero-1997 -recurso 2666/1996 , 12-junio-1997 - recurso 2203/1996 , 12-febrero-1998 -recurso 1392/1997 , 18-marzo-1998 -recurso 2222/1997 , 6-octubre-1998 -recurso 205/1998 , 2-febrero-1999 -recurso 1886/1998 ).

2.- No obstante, se produce un cambio de doctrina jurisprudencial a partir de la STS/IV 1-febrero-2000 (recurso 200/1999 ), dictada en Sala General , en la que detalladamente se argumenta el nuevo criterio jurisprudencial, -- que fija como fecha del hecho causante aquélla en que acontece el accidente de trabajo --, acudiendo, a falta de regla en la norma en que establece la mejora, a la interpretación integradora con la normativa mercantil de seguros, posibilitando una distinción entre el accidente como riesgo asegurado (coincidente con la fecha de producción del accidente y que determina la aseguradora) y el efecto dañoso o daño indemnizado o efectos de la actualización del riesgo (la incapacidad o la muerte) que puede aparecer con posterioridad.

3.- Se afirma en la citada sentencia, sobre la referida distinción entre ' riesgo asegurado ' y ' daño indemnizado ', que ' desde la perspectiva mercantil, los seguros se establecen como cobertura del riesgo de accidente, aunque el daño indemnizado se refiera a determinadas secuelas derivadas del mismo (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte). Esto queda claro en el art. 100 de la Ley de Contrato de Seguro : el riesgo asegurado es el accidente -la lesión corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualización, como se advierte en el art. 104 de la citada Ley . Por ello, lo decisivo es que cuando ocurre un accidente la póliza que asegura este riesgo esté vigente. Si es así, se aplicará la cobertura, aunque la determinación de la invalidez a partir de la presentación del certificado médico de incapacidad se haya producido con posterioridad y la póliza ya no esté vigente. Lo importante es la relación de causalidad entre el accidente y sus secuelas; no la fecha en que se manifiesten éstas, ni mucho menos la de su constatación administrativa o médica. La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro ' . Resaltemos que se afirma que lo esencial es que la póliza esté vigente en la fecha del accidente para que exista cobertura, con independencia de que la póliza ya no estuviera vigente en la fecha de determinación de la incapacidad.

4.- En este extremo delimitador se apoya la Sala General en la jurisprudencia emanada de la Sala Civil de este Tribunal Supremo, efectuando una declaración de trascendencia a los fines ahora debatidos en orden a las determinación de las consecuencias económicas derivadas del accidente, señalando que ' Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el daño derivado del mismo: #la declaración de la invalidez, lejos de significar el hecho de la causación del daño o del siniestro, es meramente una formalidad administrativa determinante, entre otras, de las consecuencias económicas en diversos aspectos del accidente, pero en modo alguno puede identificarse con éste# ( sentencia Sala Primera Tribunal Supremo 17-junio-1993 en el mismo; sentido sentencia de 6-febrero-1995 ) '. Se añade, además, que ' Otra solución sería además imposible de articular, pues conforme a los arts. 1 y 4 de la Ley de Contrato de Seguro el contrato de seguro es nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro. Lo que quiere decir que si el accidente se ha producido en una determinada fecha, no podrá asegurarse su cobertura con posterioridad a la misma, aunque una determinada secuela (la incapacidad permanente o la muerte) se manifieste o se constate administrativamente después '.

5.- Incluso advierte la referida STS/IV 1-febrero-2000 , proponiendo incluso soluciones, las que pueden servir de llegar a acogerse la tesis sobre la modificación al alza de la cuantía indemnizatoria, que ' Es cierto que en determinados supuestos puede existir un margen de aleatoriedad en la conversión de la lesión producida por el accidente en un efecto invalidante o en la muerte. Pero, aparte de que en la mayoría de los casos, esos efectos suelen ser previsibles de acuerdo con los estándares generales, se trata de un supuesto anormal que habría de pactarse así con el lógico incremento de la prima ' y que ' Sucede lo mismo en materia de Seguridad Social, donde la protección se otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del accidente. Esta es la que responde de todas las consecuencias del accidente ( art. 126.1 LGSS en relación con los arts. 5 y 6 OM 13-febrero-1967, 25 OM 15-abril-1969 y 30 y 31 OM 13- febrero-1967 ), aunque se manifiesten con posteridad. Por otra parte, basta que el trabajador esté en alta en el momento del accidente para que acceda a la protección, aunque no lo esté en el momento posterior de manifestarse la secuela correspondiente ... Así se desprende de lo dispuesto en los arts. 124.1 LGSS , 3 de la OM de 13-octubre-1967, 19 de la OM de 15 -abril-1969 y 2.1 de la OM de 13-febrero-1967, aunque en ocasiones la confusión entre contingencia determinante y hecho causante pueda oscurecer esa distinción '.

6.- Adicionando, por último, la citada sentencia de Sala General que ' la solución contraria lleva además a consecuencias prácticas inconvenientes, que se han manifestado con claridad en la experiencia anterior y que han de tenerse en cuenta en una interpretación sensible a la realidad social ( art. 3 Código Civil ): dificultad de protección de los accidentes de los trabajadores temporales cuando la extinción del contrato de trabajo se produce antes de la constatación de la incapacidad permanente o de la producción de la muerte, imposibilidad o extrema dificultad de las empresas para suscribir pólizas cuando ya se ha actualizado el riesgo y es previsible el daño derivado del mismo, facilitación de conductas estratégicas o incluso fraudulentas cuando la cobertura depende de un hecho o una actuación posterior a la producción de la contingencia determinante '.

7.- La doctrina reformada ha sido seguida reiteradamente por esta Sala (entre otras, SSTS/IV 25- junio-2001 -recurso 2202/2000 , 15-diciembre-2003 -recurso 12/2003 , 12-mayo-2006 -recurso 2880/2004 , 24-mayo-2006 -recurso 210/2005 , 25- septiembre-2006 -recurso 1609/2005 , 30-abril-2007 -recurso 829/2006 , 24-septiembre-2008 -recurso 562/2007 , 19-enero-2009 - recurso 1172/2008 ). Matizándose en la STS/IV 3-noviembre-2007 (recurso 4908/2006 ) que si bien ' es cierto que esta doctrina se ha establecido fundamentalmente en el marco de las prestaciones de la Seguridad Social y de sus mejoras ', resulta que 'con mayor razón habrá de aplicarse a los supuestos de responsabilidad adicional del empresario en los accidentes de trabajo, que es lo que aquí ocurre, pues lo que se asegura, conforme al art. 73 de la Ley del Contrato de Seguro , es esa responsabilidad que deriva de la producción del riesgo con independencia de que las consecuencias dañosas de ese evento se manifiesten de forma inmediata o con posterioridad, como ocurre con los denominados daños diferidos o escalonados '.

8.- Como recuerda la reciente STS/IV 19-enero-2009 (recurso 1172/2008 ), con referencia a la STS/IV 30 -septiembre-2003 (recurso 1163/2002 ), la fecha del accidente es la única que cuenta porque éste es el riesgo asegurado, y, por lo tanto, es la fecha de producción del accidente la que determina la aseguradora, aunque el efecto dañoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad; argumentándose que '1.- Esta Sala ha afirmado que la entidad responsable de los riesgos derivados de accidente de trabajo es aquella que los tenía asegurados en el momento de producirse el accidente, y lo ha dicho tanto en los supuestos de reaseguro - SSTS de 1 de febrero de 2000 (Rec.- 200/99 ), 7-2-2000 (Rec.- 435/99 ), 21-3-2000 (Rec.- 2445/99 ), 14-3-2000 (Rec.- 3259/99 ), entre otras- como en relación con las mejoras voluntarias de la Seguridad Social - SSTS de 18-4- 2000 (Rec.- 3112/99 ), 20-7-2000 (Rec.- 3142/99 ) o 21-9-2000 (Rec.-2021/99 )-. Y ello porque... en el sistema español de Seguridad Social la protección de los accidentes se establece con una técnica próxima a la de aseguramiento privado, organizándose la cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes (las reguladas en los arts. 115 a 118 LGSS ), situaciones protegidas y prestaciones ( art. 38 LGSS ), en forma análoga a la que, en el marco del seguro se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reaparición, de forma que mientras en relación con las contingencias derivadas de riesgos comunes lo que la Seguridad Social asegura o garantiza son unas concretas prestaciones, en relación con los accidentes de trabajo lo que se hace es asegurar la responsabilidad empresarial derivada del accidente desde que éste se produce. 2.- La noción de hecho causante, que es fundamental para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en los que los distintos efectos del accidente se despliegan de forma sucesiva (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte), no sirven para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del accidente de trabajo, pues a estos efectos la fecha del accidente es la única que cuenta porque éste es el riesgo asegurado, y, por lo tanto, es la fecha de producción del accidente la que determina la aseguradora, aunque el efecto dañoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad(...) '.

Pues bien, la claridad de esta doctrina jurisprudencial evidencia que en este concreto caso que nos ocupa, en el que el Convenio Colectivo que establece la mejora litigiosa no contiene ninguna específica previsión acerca del hecho causante, sino que se limita a prever una indemnización para el caso de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo - entre otras contingencias -, la doctrina del TS ha de ser la aplicada, por lo que, como con acierto ha resuelto la juzgadora a quo, ha de estarse a la fecha del accidente. Accidente que se produjo en noviembre del año 2005, vigente, pues, el Convenio para los años 2002 a 2005, en el que la suma asegurada era de 18.100 euros.

En consecuencia, el recurso de D. Jacobo será desestimado.

TERCERO.-SOBRE LOS INTERESES QUE PROCEDEN.

Por su parte, la aseguradora 'AXA' recurre la Sentencia de instancia denunciando la infracción de lo dispuesto en el artículo 20.6 de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro . Argumenta la recurrente que la acción ejercitada en la demanda no es de indemnización de daños y perjuicios de responsabilidad civil contractual, sino de mejora voluntaria convencionalmente prevista; que la primera comunicación del demandante - asegurado por la póliza - a la aseguradora ahora recurrente se produjo en la conciliación celebrada el 11 de septiembre de 2012 por papeleta de 6 de agosto del mismo año; que esta Sala ya se ha pronunciado en casos similares en Sentencias de 24 de junio de 2010, Rec. 1142/10 y de 15 de marzo de 2011, Rec. 235/11 ; que, según lo antedicho, la fecha de inicio del cómputo de los intereses ha de ser la de 11 de septiembre de 2012.

La aseguradora 'AXA' invoca las Sentencias de esta misma Sala de 24 junio 2010 - Rec. 1142/10 - y de 15 de marzo de 2011 - Rec. 235/11 -. En la primera de ellas se razona a este respecto como sigue: '(...) intereses moratorios previstos en dicho precepto será la fecha del siniestro. Criterio que esa misma regla exceptúa en determinados casos, como en concreto cuando es el perjudicado quien reclama directamente a la aseguradora, si se prueba que ésta no conoció la existencia del siniestro antes de que le reclamaran, en cuyo caso se estará a la fecha de ésta.

Tal es lo que aquí sucede, ya que los hechos probados no revelan conocimiento del siniestro por la aseguradora condenada con anterioridad a la papeleta de conciliación presentada con carácter previo a la demanda origen del actual litigio, lo que revela que la sentencia recurrida, al fijar ese día como fecha inicial de su devengo, no haya incurrido en la infracción que se denuncia.

Conviene reseñar que, en el caso de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 30 de enero de 2008 (RCUD 414/2007 ), de Sala General, que en el recurso se invoca, precisamente fija como fecha inicial de devengo de los intereses previstos en el art. 20 LCS la fecha de la papeleta de conciliación, por lo que mal puede apoyar la posición del recurrente en este tema, máxime cuando ahí no se debatía si debían remontarse a un momento anterior (sino a uno posterior). Menos aún las dos de 17 de julio de 2007, que toman como fecha inicial un momento posterior y su criterio ha sido expresamente modificado por aquélla(...)'.

Ahora bien, las argumentaciones de la aseguradora giran en torno a la falta de comunicación del siniestro, pero lo cierto es que en el acto del juicio oral su oposición a este extremo lo fue, según se hace constar por la magistrada de instancia en el Fundamento de Derecho tercero de la Sentencia recurrida, porque se habían reclamado los intereses de forma genérica y no especificados, sin que conste controversia alguna en torno a la falta de comunicación del siniestro ni alegación de esta razón de oposición a la pretensión de los intereses, siendo así que la parte actora había reclamado los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del accidente -10 de noviembre de 2005 -.

Así, el recurso de la aseguradora va a ser desestimado en esta argumentación. De un lado, porque es por vez primera en esta fase de suplicación que en el presente litigio hace referencia a la falta de conocimiento del siniestro del que trae causa la reclamación, lo que supone una alegación nueva y extemporánea. En segundo lugar, porque en modo alguno consta que no se le hubiera hecho saber el siniestro, ya que sólo se limita a indicar la fecha de reclamación judicial - y la conciliación previa -.

Por otra parte, la aseguradora 'AXA' también plantea que, siguiendo la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS - STS de 1 de febrero de 2000 -, se distingue entre accidente como riesgo asegurado y el daño derivado del mismo (la declaración de incapacidad permanente total, en el presente caso), sin que pueda retrotraerse el dies a quo para el devengo de los intereses a la fecha del accidente, sino a la fecha de firmeza de la resolución administrativa que declara la incapacidad permanente.

A esta cuestión también ha dado respuesta ampliamente razonada la precitada STS de 8 de julio de 2009 - Rec. 2873/2008 -. Seguimos en este sentido los razonamientos que en dicha Sentencia se contienen y que transcribimos a continuación para una mayor claridad y comprensión de la argumentación: '(...) En el presente caso, cabe entender que, la cantidad indemnizatoria establecida en los sucesivos Convenios colectivos para la Industria del metal del Principado de Asturias en los que se constituye la ahora discutida mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social consistente en el abono del capital asegurado en las contingencias de muerte o incapacidad permanente total o absoluta, derivada de accidente sea o no laboral y de enfermedad profesional, constituye, por su finalidad, una ' deuda de suma o de cantidad ' y no una verdadera ' deuda de valor ', pues el importe indemnizatorio concretamente fijado en los sucesivos convenios no tiene por finalidad el compensar todos los daños y perjuicios de cualquier orden derivados del accidente de trabajo objeto de cobertura ni en los convenios se parte de una posible responsabilidad empresarial en la producción del riesgo, pues incluso la mejora pactada cubre en igual cuantía las contingencias de muerte o incapacidad permanente total o absoluta derivadas de accidente no laboral, en los que, como regla, ninguna responsabilidad puede atribuirse al empresario.

2.- La analizada mejora voluntaria, de cuantía predeterminada, -- incluso en la hipótesis poco probable de que el efectivo daño fuere inferior --, resulta, por su configuración, compatible, aunque compensable (entre otras muchas, SSTS/IV 2-octubre-2000 -recurso 2393/1999 , 1-junio-2005 -recurso 1613/2004 , 24-julio-2006 - recurso 776/2005 , 3-octubre-2007 -recurso 2451/2006 ), con las acciones indemnizatorias que pueda ejercitar el trabajador victima del accidente de trabajo o sus beneficiarios para obtener la reparación integra de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del accidente cuando concurran los presupuestos legales para la exigencia de tal responsabilidad a los sujetos causantes del daño; y en este último caso se estará ante una verdadera ' deuda de valor ', por lo que, conforme se ha indicado, la interpretación de la normativa aplicable en este último supuesto debe efectuarse partiendo de los principios de interpretación ' pro operario ', de la finalidad reparadora actualizada de las indemnizaciones procedentes derivadas de los accidentes de trabajo establecida doctrinal y jurisprudencialmente, así como de la distinción entre el accidente como riesgo asegurado (coincidente con la fecha de producción del accidente) y el efecto dañoso o daño indemnizado o efectos de la actualización del riesgo (la incapacidad permanente), proclamados por la jurisprudencia citada de esta Sala en concordancia con la jurisprudencia civil.

3.- En esta línea interpretativa, la jurisprudencia civil distingue las diversas consecuencias de la falta de pago según se trate de una ' deuda de suma ' (o de cantidad) o de una ' deuda de valor ' (o de resarcimiento), y concreta que, ulteriormente, una vez liquidada la deuda de resarcimiento o de valor pasa a ser una deuda de suma o de cantidad. Así en la STS/I 16-diciembre-2004 (recurso 3328/1998 ), -- con doctrina seguida, entre otras, por la STS/I 12-julio-2006 (recurso 4200/1999 ) --, se señala que ' el art. 1.108 CC ... se refiere a la indemnización de daños y perjuicios por mora en las deudas de suma, de modo que los intereses (convenidos, y a falta de convenio el legal), cuando no haya pacto en contrario, operan como índice de corrección legal de la depreciación monetaria en el sistema nominalista ' y que ' la falta de pago de una cantidad de dinero -deuda de cantidad-, siempre produce un daño mínimo que no hace falta ni probar, dado el carácter naturalmente productivo del dinero '; en cambio, destaca que ' en las deudas de valor, entre las que se encuentran las resarcitorias, en las que el dinero es la medida de valor de otras cosas o servicios respecto de las cuales funciona como equivalente o sustitutivo, la reintegración económica habrá de responder a la finalidad de restablecer la situación al tiempo del daño, por lo que la indemnización habrá de ajustarse en lo posible ... al poder adquisitivo del importe que va a recibir ' y que precisamente ' para lograr tal equilibrio, en orden a salvar el principio de indemnidad, en la práctica, y por la jurisprudencia, se siguen diversos criterios, y uno de ellos es el de establecer el incremento del IPC ..., aunque desde la fecha en que ocurrió el evento (S. 25-mayo-1998), pero nada obsta en que se pueda señalar el de los intereses legales (concepto no vinculable en exclusiva a moratorios), no porque sea de aplicación el art. 1108 CC , sino porque el abono de dicho incremento permite aproximar el resarcimiento a la total reintegración económica -equivalente o sustitutivo del daño causado-, sin dar lugar con ello a ninguna situación de enriquecimiento injusto ', añadiendo que ' ello máxime si se tiene en cuenta que -en el caso-, la operatividad se limita al periodo del pleito en primera instancia pues claramente se establecen desde la interpelación judicial; produciéndose a partir de la sentencia de primera instancia la absorción por los procesales ( SS., 23-abril-1982 , 5-abril-1994 , y 16-mayo-2002 , entre otras), que ya se aplican respecto de una deuda de suma '. Observa, por otra parte, que ' la deuda de resarcimiento, una vez liquidada, pasar a ser deuda de suma (o de cantidad), en cuanto que la decisión judicial determina que el valor se traduce en una suma concreta ' y, por ello, con relación a los denominados intereses procesales ex antiguo art. 921 LEC , recuerda que ' La doctrina de esta Sala viene reiterando la finalidad de la norma de paliar los perjuicios derivados de los abusos con los recursos ( SS. 10-noviembre-1997 ; 23-julio-1998 ) y aminorar los efectos del retraso en el pago efectivo (SS. 19-julio-1996 , 23-julio-1998 , 16-mayo-2002 ), así como el carácter #ope legis# porque no surgen de una sentencia declarativa, sino por mandato de la ley ( SS. 30-junio-1995 , 10- octubre-1996 , 10-marzo-1999 , 14 y 29-marzo-2000 , 14 -diciembre-2001 , 16-mayo-2002 , 22-octubre-2004 ), siendo preciso -y suficiente- para la aplicación #in genere# del art. 921 LEC que exista una condena al pago de una cantidad determinada y líquida (S. 10-octubre-1996), sin que sea necesario que la liquidez sea anterior a la sentencia, por lo que dicho precepto es aplicable a las deudas resarcitorias, como resulta de diversas resoluciones de esta Sala (SS. 19 -julio-1996 , 20-octubre y 22-noviembre-1997 , 16-mayo-2002 ) '.

OCTAVO.- 1.- Por ello, y en el presente caso, entendemos que, a pesar de la loable finalidad compensatoria de la sentencia recurrida, no podemos llegar a las conclusiones que en la misma se establecen en orden a la determinación del importe indemnizatorio partiendo de la cantidad fijada en el convenio colectivo aplicable, no en la fecha del accidente, sino en la ulterior fecha en la que se produce la declaración firme de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo.

2.- Es cierto, que los sucesivos convenios colectivos del sector en los que se mantiene la referida mejora voluntaria, -- norma básica a efectos interpretativos por ser aquella en la que se establece la mejora voluntaria --, han procedido a incrementar la cuantía indemnizatoria fijada en los mismos por voluntad de las propias partes negociadoras, así como que, -- tanto en el art. 55 del Convenio colectivo de fecha 3-julio-2003 para la Industria del metal del Principado de Asturias, vigente en la fecha de la declaración administrativa de incapacidad permanente del trabajador demandante (24-agosto-2004), como en el art. 56 del anterior Convenio colectivo de fecha 9-junio-2000, vigente en la fecha en que aconteció el accidente de trabajo (14-febrero-2002) --, el correspondiente importe indemnizatorio se fija como abonable no cuando acontece el riesgo asegurado sino cuando se produce la actualización del riesgo o efecto dañoso, coincidente, en este caso, con la declaración de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo (' Las Empresas afectadas por este Convenio suscribirán una Póliza de Seguro Colectivo, que cubra las contingencias de ...incapacidad permanente total ..., derivada de accidente sea o no laboral ... ').

3.- No obstante, resulta, -- en contra de tal tesis y en aplicación de los criterios interpretativos ex arts. 1281 a 1289 Código Civil --, que: a) no existe base objetiva interpretativa para concluir que tal cambio o incremento de cuantía se quisiera configurar convencionalmente a modo de actualización aplicable a hechos causantes acontecidos bajo la vigencia de posibles convenios anteriores ; b) tampoco existen datos para entender que lo querido por las partes era el que aunque el hecho causante aconteciera bajo un anterior convenio la indemnización debía fijarse aplicando el régimen jurídico establecido en un convenio ulterior (el hipotético convenio colectivo existente en la fecha de declaración de la incapacidad), con el riesgo derivado de la disgregación de aspectos en orden a la determinación del régimen jurídico aplicable en el supuesto de que tal mejora voluntaria dejara de establecerse en ulteriores convenios, así como la derivada problemática para lograr el aseguramiento externo de la obligación de pago asumida empresarialmente; y c) , por último, para intentar evitar, conforme al principio del principio de irretroactividad de las normas ex art. 2.3 Código Civil , aplicable, en su caso, analógicamente, que cualquier modificación posterior del régimen legal aplicable pudiera ir en contra del perjudicado, que fue una de de esenciales motivaciones que se tuvieron en cuenta, como se ha analizado, para cambiar la doctrina unificada sobre la determinación del momento hecho causante a partir de la STS/IV 1-febrero-2000 .

NOVENO.- 1.- Lo anterior comporta, -- dado que, en el presente caso, no es dable interpretar de otra forma los convenios colectivos en los que se establece la mejora ahora cuestionada --, el que la Sala entienda que la cuantía indemnizatoria fijada en el convenio vigente en la fecha del hecho causante es la que debe abonarse por los responsables al pago, -- en este caso, por la empresa, dado que, como se deduce de los extremos no impugnados de la sentencia ahora recurrida, no aseguró adecuadamente con una entidad aseguradora su posible deuda de cantidad --, en aplicación de las reglas generales sobre el régimen jurídico aplicable a las mejoras voluntarias, que es, a todos los efectos, el fijado de acuerdo con el régimen legal o convencional vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, en concreto, en cuanto ahora nos afecta, conforme al convenio colectivo vigente en la fecha de producción del accidente de trabajo; y sin que, por haberse configurado convencionalmente como una ' deuda de suma ' (o de cantidad) y no como una ' deuda de valor ' (o de resarcimiento), deba actualizarse aplicando las reglas que jurisprudencialmente se ha establecido para las indemnizaciones resarcitorias exigibles como derivadas de accidentes de trabajo.

2.- En análogo sentido, con invocación de los criterios interpretativos derivados de la reiterada STS/IV 1-febrero-2000 , se pronunció ya esta Sala en su STS/IV 31-octubre-2002 (recurso 3902/2000 ), concluyendo, en un supuesto de mejora voluntaria pactada en convenio colectivo, que la indemnización a la que accedía el trabajador debía ser la fijada en el convenio colectivo aplicable en el año ' en que el accidente aparece y en que la relación estaba vigente '.

3.- Cuestión distinta es la determinar de cuales son las posibles consecuencias de la demora en el pago a partir de la fecha de declaración por resolución firme de la situación de incapacidad permanente del accidentado y exigible desde ese momento el importe de la cuantía indemnización fijada en el convenio colectivo aplicable con cargo al responsable a su abono, para lo que, a falta de previsión en la norma o pacto en el que se establezca la mejora, deberá estarse a las reglas generales sobre los intereses sustantivos (incluidos, en su caso, los derivados del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro ) y los intereses procesales ( art. 576 LEC ) ulteriores(...)'.

Pues bien, llevada esta doctrina al caso que nos ocupa, ello supone que hemos de estimar este último argumento del recurso de la aseguradora 'AXA', toda vez que, como el TS tiene dicho, la materialización del riesgo no se produjo con el accidente de trabajo - no es esto lo asegurado en el Convenio - sino con la declaración de incapacidad permanente total, lo que se produjo por la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Santander de 15 de noviembre de 2010 , que en estos dos extremos - grado de incapacidad permanente total y contingencia de accidente de trabajo - fue íntegramente confirmada por la de 21 de julio de 2011 de la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria.

Por tanto, será a partir de esta fecha que se declarará la obligación de abono de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro en los términos fijados en la instancia, esto es, los intereses legales más el 50% a partir del 15 de noviembre de 2010 durante los dos primeros años, esto es, hasta el 15 de noviembre de 2012 y, a partir de esta fecha, el 20% anual hasta la fecha de la presente resolución.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas en el recurso del trabajador recurrente. por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Tampoco procede hacer declaración sobre costas en el recurso de la aseguradora 'AXA', por haber vencido siquiera parcialmente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Jacobo y estimamos en parte el interpuesto por 'AXA, S.A.', frente a la Sentencia de 11 de Marzo de 2013 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao , en autos nº 93/2012, revocando la misma únicamente en el sentido de determinar que la cantidad de objeto de condena principal - 18.100 euros - devengará el interés de demora siguiente: intereses legales más el 50% a partir del 15 de noviembre de 2010 durante los dos primeros años, esto es, hasta el 15 de noviembre de 2012 y, a partir de esta fecha, el 20% anual hasta la fecha de la presente Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1653-13.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1653-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.