Sentencia SOCIAL Nº 1796/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1379/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01796/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0003432
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001379 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000590 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE: Casilda
ABOGADA: LAURA DE LA FUENTE GOMEZ
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDOS: SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), MUTUA
IBERMUTUAMUR , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADOS: SERVICIO DE SALUD PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), MARIA ISABEL
GONZALEZ GOMEZ , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , , , GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº 1796/18
En OVIEDO, a diez de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente,
Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN y Dª MARÍA
DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1379/2018, formalizado por la Letrada LAURA DE LA FUENTE
GÓMEZ, en nombre y representación de Casilda , contra la sentencia número 128/2018 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 590/2017, seguido a
instancia de Casilda frente a SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), MUTUA
IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Casilda presentó demanda contra SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 128/2018, de fecha veintisiete de marzo.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La actora nacida el NUM000 -69, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , dentro del Régimen General, siendo su categoría profesional la de Celadora.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, se dictó resolución con fecha 20-03-17, por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, declarando que la actora no está afectada de invalidez permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 17-07-17.

3º.- La actora padece las siguientes dolencias: LUMBALGIA SECUNDARIA A DISCARTROSIS ASOCIADA A HD L5-S1 INTERVENIDA. FIBROSIS POSTCIRUGIA CON DAÑO AXONAL CRÓNICO DE ASPECTO RESIDUAL A NIVEL L5-S1 DERECHO. DIAGNOSTICADA DE TRASTORNO ADAPTATIVO DE TIPO DEPRESIVO SEVERO.

4º.- El reconocimiento por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades fue practicado el día 15-03-17.

5º.- La base reguladora de las prestaciones es de 1.431,84 €.

6º.- La actora inició con fecha 02-11-16 un proceso de IT, derivado de EC, con diagnostico de trastorno de ansiedad , por depresión reactiva a sentimiento de incapacidad por su patología lumbar y dolor lumbar crónico a tratamiento sintomático, siendo alta por informe propuesta de incapacidad permanente el 02-03-17.

La actora tiene procesos previos por AT por patología de columna vertebral (16-02-15 a 30-04-15 alta por mejoría que permite trabajar y 03-08-15 a 04-10-16, alta desde unidad médica).

En febrero de 2016 la actora fue intervenida de una hernia discal ( disectomia+liberación radicular S1 derecha ).

7º.- Se da por reproducido el expediente administrativo y prueba documental obrante en autos

TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que con desestimación de la demanda promovida por Casilda , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y M.A.T.E.P.S.S. IBERMUTUAMUR, debo absolver y absuelvo libremente de todo tipo de reclamación a la parte demandada.'.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Casilda formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de mayo de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro de Oviedo, recaída en Autos 590/2017, desestimó la demanda de la actora, quien pretendía la declaración de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente de trabajo (en conclusiones amplió a petición subsidiaria, total para la profesión habitual por la misma contingencia). Se fijó la base reguladora en 1.431,84 euros mensuales.

Recurre en suplicación la representación letrada de la misma, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados.

Interesa la enmienda del ordinal tercero para quedar redactado en los términos que propone de la siguiente manera: comienza diciendo que el informe de 12 de enero de 2017 del Servicio de Traumatología del Hospital Universitario Central de Asturias resume el historial clínico de la paciente y su situación actual.

Seguido de dos puntos pasa a transcribir dicho informe. Después de punto y aparte dice igualmente que 'En informe de 2 de marzo de 2017 de este mismo Servicio... (transcribe del mismo).

Con este mismo método va transcribiendo de otros varios, señalando al final que la adición interesada tiene apoyo en los informes incorporados a los autos, que va citando por el nº de folio de las actuaciones.

En un segundo apartado del mismo motivo solicita la incorporación de un nuevo ordinal que comenzaría con la misma expresión. En este caso que 'consta en los informes del Departamento de Biomecánica de Ibermutuamur...'.



SEGUNDO.- Sobre las posibilidades de alcanzar eficacia revisoria en vía de suplicación, una reiterada jurisprudencia deja sentado que el motivo que regulaba el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, hoy 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido', rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

No puede acogerse el motivo por la incorrecta proposición de las modificaciones, pues, según dispone el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la sentencia 'declarará expresamente los hechos que estime probados' lo que significa que no se cumpliría el mandato legal si lo que se declara probado es que tal documento dice esto o aquello, pues podría resultar contradicho por otro u otros de los que también se dice lo que contienen.

Esta obligación dirigida al Juzgador por el Texto Procesal debe ser la pauta para quien pretenda corregir o modificar el relato fáctico, sin que sea admisible ese método de 'informar' de lo que dicen tales dictámenes o documentos obrantes en las actuaciones. A eso se refiere la jurisprudencia expresada cuando exige la redacción del texto alternativo con el que se pretende sustituir el ordinal de los hechos probados que se estima equivocado o erróneo.

Por lo expuesto, el motivo se rechaza.



TERCERO.- Con cita del artículo 193,c) de la misma Ley Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. En un primer apartado alega infracción por violación del artículo 194.1, apartado c) y en la disposición transitoria vigésimo sexta, núm. 5 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y del artículo 12, núm. 3 , de la Orden de 15 de abril de 1969, a la luz de la jurisprudencia que en desarrollo del motivo menciona.

Entiende que el cuadro de dolencias que afecta a la trabajadora demandante le impide el desempeño de cualquier tarea valorable en el mundo del trabajo, constituyendo la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, definida en el artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido de 30 de octubre de 2015 (art. 137.5 del anterior Texto de 20 de junio de 1994) y normas de desarrollo.

El artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido de 20 de junio de 1994, así como el 194 del Texto Refundido aprobado por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con su Disposición Transitoria vigesimosexta, definen la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como 'la que inhabite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

La jurisprudencia viene señalando que dicho grado de invalidez alcanza también a quien, aún conservando aptitud para algún quehacer o actividad, no puede realizar con eficacia los correspondientes a una de las ocupaciones valorables en el mundo laboral, debiendo considerarse, más que las propias dolencias, el impedimento que las mismas representan, de forma que quien queda fuera de posibilidades reales, y no meramente teóricas, de acceder a la vida laboral, con un mínimo de responsabilidad, debe considerarse en tal grado de invalidez permanente, siempre que reúna el resto de los requisitos para disfrutar de la pensión.

La misma jurisprudencia señala que en esa valoración no deben incluirse datos o elementos ajenos a los padecimientos físicos o psíquicos, como la falta de preparación, mayor o menor desempleo, edad del beneficiario etc., sino que ha de tenerse en cuenta únicamente la particularidad del afectado en cuanto tenga trascendencia sobre las secuelas que presenta.



CUARTO.- Destaca la representación de la mutua demandada que las alegaciones en vista de la declaración de incapacidad permanente absoluta se refieren a la patología osteoarticular, sin que se haga referencia a la patología psiquiátrica. En este punto recordemos que la Sentencia menciona una baja médica en noviembre de 2016 con el diagnóstico de trastornos de ansiedad, siendo alta el 2 de marzo de 2017 con propuesta de incapacidad permanente (ordinal sexto de los hechos probados). Por otra parte, resuelve el asunto en la fundamentación jurídica diciendo que las dolencias recogidas en el hecho probado tercero (todas ellas) no tienen la entidad y repercusión funcional bastante para incapacitar por completo a la actora.

Ahora bien, a renglón seguido declara esto: 'Téngase en cuenta que según el informe médico del E.V.I.

del 08-03-17, a tenor de la exploración efectuada por el médico evaluador, se concluye que el cuadro clínico padecido por la actora es susceptible de tratamiento médico, no habiéndose agotado todas las posibilidades terapéuticas. En consecuencia no es susceptible en la actualidad de poseer carácter permanente'.

Pues bien, la primera conclusión que podemos obtener es que ese carácter no definitivo (que no se ataca) sólo puede predicarse de la dolencia psíquica, teniendo en cuenta el tiempo de evolución, pero no de las osteoarticulares, ya que del ordinal tercero de los hechos se deriva un claro carácter permanente. No obstante, lo único que pueden contraindicar (así lo reconoce el recurso) es la actividad de esfuerzo y de requerimiento de las zonas afectadas, requerimiento que no está presente en las actividades denominadas sedentarias a análogas, con lo que la situación no sería encuadrable en el tipo legal definido en el artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido de 30 de octubre de 2015, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimosexta.



QUINTO.- Con carácter subsidiario, esto es, referido a la petición de incapacidad permanente total para la profesión habitual, se denuncia infracción, por violación, del artículo 194, núm. 1, apartado b), y en la Disposición Transitoria vigésimosexta, núm. uno apartados 2 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015., de 30 de octubre y arts. 12, núm. 2 y 41 de la Orden de 15 de abril de 1969.

En este punto nos encontramos con que la Sentencia acoge una sorprendente alegación de la Mutua, que se opuso en acto de juicio a la petición subsidiaria entonces añadida (declaración de IPT) por considerar que le causaba indefensión. Erróneamente el Juzgador estima que esa 'ampliación' ocasiona una desviación procesal y concluye con que no entra a juzgar sobre la misma.

Tanto la alegación de la Mutua como, desde luego, su acogida por el Magistrado, son contrarias a la reiterada jurisprudencia que, en esta materia concreta, acude al principio de que quien pide lo más pide lo menos. La cita de profusa doctrina jurisprudencial por la parte recurrente es expresiva de las decisiones de esta Sala (Sentencia de 7-9-2017 , que recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde la Sentencia de 24-3-1995 hasta la de 13-11-2000, entre otras muchas), que hacen innecesaria más extensión sobre el asunto.

Por tanto, el Juzgador de instancia, una vez desestimada la petición principal, debía haber analizado y decidido la subsidiaria.

Pero la cuestión se plantea ahora a la Sala en estos términos, que invoca la representación de la Mutua Ibermutuamur: la Sentencia de instancia no juzga esa petición que tenía que haber resuelto, por lo que un análisis por la Sala, en su defecto, representaría sustituir la decisión de instancia, escamoteando a las partes esa primera decisión judicial.

Por tanto, entendiendo como suficiente alegación al respecto la mención de la parte que impugna el recurso, añadida a la petición que ejercita la recurrente, se acuerda la nulidad de la Sentencia para que, con devolución de los Autos, se proceda a dictar de nuevo, resolviendo la parte relativa a la pretensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

En su virtud,

Fallo

Que, declarando la nulidad de las actuaciones desde el momento inmediatamente anterior a haberse dictado Sentencia, se acuerda la devolución de las actuaciones para que por el Juzgador de instancia complete la resolución de las cuestiones planteadas, con libertad de criterio.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.