Sentencia SOCIAL Nº 1796/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6661/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8025976
EL
Recurso de Suplicación: 6661/2017
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 16 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1796/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Sonsoles frente a la Sentencia del Juzgado Social 22
Barcelona de fecha 7 de junio de 2017 , dictada en el procedimiento Demandas nº 578/2016 y siendo recurrido/
a Acciona Facility Services, S.A. y Fondo de Garantia Salarial, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO
MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de julio de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de junio de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que procede DESESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Sonsoles contra Acciona Facility Services, S.A. y el Fondo de Garantía Salarial en reclamación de despido, declarando procedente el despido producido, absolviendo a estas de todos los pronunciamientos contra ellas deducidos en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- La parte actora ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, con contrato de duración indefinida a tiempo parcial (jornada 40%), desde el 28 de junio de 1997, categoría profesional de limpiadora, peón especialista y salario de 774,86 euros mensuales con prorrata de pagas extra (cálculo aportado por la demandada, correspondiente a la media de las doce últimas nóminas).

El salario a efectos de este procedimiento es de 25,47 euros diarios.

2.- La empresa le comunicó su despido el día 28 de junio de 2016, con efectos del mismo día, al amparo del art. 54.2.b ) y d) ET , y arts. 46.5 y 47.4 del de Limpieza de Edificios y Locales de Cataluña, según comunicación que se tiene por reproducida.

3.- En fecha de 13 de mayo de 2011 se hizo entrega a la trabajadora de la documentación relativa a la confidencialidad dentro del recinto Seat, donde consta expresamente la prohibición de tomar imágenes (doc.

nº4 de la demandada) En el centro Seat de Martorell existen multitud de carteles con la prohibición expresa de capturar imágenes mediante cámaras y móviles (testifical de D. Luis Antonio ).

La actora, junto con otra trabajadora, se tomó una imagen, en formato selfie, en el interior de la factoría Seat. Dicha fotografía fue difundida a través de la red social Facebook (testifical de D. Luis Antonio , y doc.

nº9 de la actora).

4.- La actora tiene reconocido un grado de disminución del 33%, con efectos desde el 24 de enero de 2005, por inteligencia límite.

5.- La parte actora no ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores.

6.- Se celebró conciliación sin efecto, a la que no asistió Acciona a pesar de estar debidamente citada.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la demandante, sobre despido, que califica como procedente, se interpone el presente recurso de suplicación.

El recurso va dirigido a que se declare la improcedencia de la decisión extintiva, y se formula con amparo procesal en los apartado b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , instando la revisión de los hechos probados, y, en relación a la denuncia jurídica, por considerar que los hechos imputados y declarados probados no pueden ser objeto de la máxima sanción.



SEGUNDO.- En los primeros motivos del recurso y con correcto amparo procesal, la parte recurrente solicita la revisión del ordinal tercero, párrafo primero y último, y la adición de un nuevo hecho probado.

En relación con dicha petición, debe indicarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia ( STS de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ), para que prospere el motivo del recurso dirigido a la revisión fáctica, es necesario: '1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados' (En el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de de 24 de junio de 2008 ). La jurisprudencia viene condicionando el éxito del motivo a la concurrencia de una serie de presupuestos adicionales: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ). 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ). 4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto.

2.1.- En los dos primeros motivos del escrito de formalización del recurso, la parte recurrente solicita la revisión del primer párrafo del hecho probado tercero. La petición se concreta, por un lado, en sustituir la fecha que consta, al inicio del texto, de 13 de mayo de 2.011, por 'en fecha indeterminada'; y, por otro, para que se adicione, a continuación del texto de la resolución recurrida, lo siguiente: ' donde consta que adquiere el compromiso de ' no entrar ni utilizar ningún sistema de grabación, toma de imágenes o reproducción de documentos dentro de la Compañía, salvo que disponga de la correspondiente autorización escrita de Seguridad '. Se remite al contenido del documento nº 4 de los que obran en el ramo de prueba de la empresa demandada, folio 48, al que hace referencia el hecho probado de la sentencia de instancia, no cuestionándose el contenido del documento que se pretende introducir en cuanto al compromiso de no entrar ni utilizar ningún sistema de grabación o de toma de imágenes, como la propia recurrente indica. Por tanto, la adición que se pretende introducir es innecesaria, porque el Juzgador de instancia ya se cita dicho documento y, además, su contenido no es discutido por la otra parte. En relación a la fecha que se indica en el texto de la resolución de instancia y que no consta en el citado documento, como tampoco en el nº 5 del ramo de prueba de la demandada, lo que indica la parte recurrente es que en el citado documento ni en ningún otro consta que el mismo le fuera entregado a la trabajadora el 13 de mayo de 2.011. Y, aunque es cierto que en el citado documento no consta la fecha, tampoco la de entrega, no puede aceptarse el motivo del recurso, pues no se constata error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, como requisito imprescindible para que pueda prosperar el motivo del recurso. El Juzgador de instancia ha examinado dicha prueba y ha podido plantear a los intervinientes los comentarios que ha considerado oportunos, sin que la Sala, en el limitado ámbito revisorio del recurso de suplicación, pueda extraer unas conclusiones distintas.

2.2.- La parte recurrente propone también la revisión del último párrafo del ordinal tercero, para que se haga constar: 'La actora, junto con otra trabajadora, aparece en una imagen en el interior de la factoría Seat. Dicha fotografía fue difundida a través de la red social Facebook, sin que pueda atribuirse esta difusión a la actora'. Se remite al mismo documento que se cita en la sentencia de instancia, consistente en una fotografía, a partir de la cual la recurrente formula una serie de alegaciones sobre su autoria y su difusión; lo que indica es que analizada dicha fotografía puede asegurarse que la misma no fue realizada por la recurrente, atendiendo a la posición que tienen las personas fotografiadas, o que la referencia a la difusión de la misma no se corresponde con el contenido de dicho documento. Pero no es posible aceptar la modificación que se propone, pues aun admitidos los medios mecánicos de reproducción de la imagen como de verdaderos elementos probatorios documentales ( art.. 299,2 de la LEC ) y valorados por el Juez de instancia, su fuerza probatoria no puede trascender del ámbito de la instancia y servir de base para la justificación de un supuesto error por parte de aquél, para que la Sala modifique dicha facultad valorativa, que es, en definitiva, lo que viene a plantear la parte recurrente, al pretender sustituir los elementos de convicción alcanzados por el Juzgador de instancia. Es a éste a quien corresponde la facultad de valorar el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte 2.3.- Por último, solicita la parte recurrente la adición de un nuevo hecho, con el ordinal séptimo, para que se haga constar que 'la actora no ha sido sancionada antes de su despido por esos mismos hechos, y ni tan siquiera por cualesquiera otros'. Aunque la parte recurrente no cita ningún documento o pericia en el que basar dicha petición, incumpliéndose con ello lo previsto en el artículo 196.3 de la LRJS , en realidad, se trata de un extremo no controvertido.



TERCERO.- En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 54, apartados 1 y 2, b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 46.5 y 47.4 del Convenio Colectivo de trabajo de limpieza de edificios y locales de Cataluña. En las alegaciones del motivo, lo que indica la parte recurrente es que de la prueba practicada en el acto del juicio no puede desprenderse la conclusión jurídica expuesta por el Juzgador de instancia, exponiendo dicha conclusión en una serie de argumentaciones que desarrolla en cuatro apartados. En el primero expone que la procedencia del despido se justifica en el hecho de que la actora era conocedora de la prohibición expresa de realizar fotografías, pero de las pruebas practicadas no se desprende tal conclusión, indicando, al respecto, que la fundamentación jurídica de la sentencia se apoya en un presupuesto de hecho que no es cierto. En el segundo hace referencia a que para calificar el incumplimiento del trabajador, los hechos tiene que comprenderse en algunas de las conductas tipificadas en el convenio colectivo; tras hacer mención de las disposiciones del Convenio Colectivo, indica que en el presente supuesto no ha resultado acreditado que existiese un quebranto manifiesto a la disciplina ni tampoco se ha aportado prueba sobre el perjuicio notorio, por lo que la conducta de la trabajadora no puede calificarse como muy grave. En el apartado tercero expone que deben analizarse los concretos términos de la prohibición contenida en el documento de compromiso personal, indicando que el Juzgador de instancia realiza una interpretación extensiva de la prohibición contraria al carácter restrictivo que informa el derecho sancionador. Por último, en el apartado cuarto indica que el motivo principal del despido fue haber incorporado las fotografía a una red social, extremo que no resulta probado en la sentencia de instancia.

En relación con las alegaciones formuladas por la parte recurrente, la primera consideración que debe efectuarse es que, cuando se invoquen motivos de suplicación dedicados a la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, que parten de una situación fáctica planteada mediante el motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS , aquellos tienen como premisa que se haya logrado modificar dicho relato fáctico, para conseguir unos hechos probados distinto al plasmado, a los efectos de poder subsumir los mismos en la censura jurídica que se formula. En caso contrario, es decir, cuando resulta inalterado el relato de hecho impugnado, debe también desestimarse el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, cuyo éxito va ligado a que prospere el dirigido a la revisión de los hechos probados. Y esto es lo que se produce en algunas de las alegaciones planteadas por la parte recurrente que tienen como presupuesto la afirmación que se indica en el encabezamiento del motivo al indicar que de la prueba practicada en el acto del juicio oral no puede desprenderse la conclusión jurídica de la sentencia de instancia, y, en cuya argumentación, la parte recurrente no tiene en cuenta el relato fáctico contemplado en la resolución recurrida, sino una versión fáctica distinta.

La sentencia de instancia ya expone la doctrina jurisprudencial en relación con la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, como causa de despido, y que conforme al convenio colectivo constituye falta muy grave sancionable con el despido. A partir de ello, debe tenerse en cuenta que la decisión de hacerse una fotografía en el interior de la factoría de la empresa cliente fue adoptada por la demandante, que se trata de una conducta prohibida y la trabajadora era conocedora de dicha prohibición. La recurrente pretende cuestionar estos extremos, pero los mismos aparecen acreditados en la sentencia de instancia, pues consta expresamente en el documento de compromiso personal y secreto de confidencialidad que le fue entregado que la misma había adquirido el compromiso de no entrar ni utilizar ningún sistema de grabación, toma de imágenes o reproducción de documentos dentro de la compañía, salvo autorización expresa. Además, como también se indica en la resolución recurrida, existían numerosos carteles en la planta, dentro del recinto y dentro de los talleres que señalaban la prohibición de toma de fotografías, existiendo un protocolo muy restrictivo sobre dicha cuestión. En definitiva, existía la orden expresa que impedía la toma de fotografías en el interior del recinto y la misma ha sido incumplida, debiendo aceptarse el argumento de la resolución recurrida, en relación a la publicación de la fotografía en las redes sociales, pues la conducta transgresora de la orden de no tomar fotos ya se había consumado con anterioridad, pues una cosa es que haya sido a través de dichas redes sociales como se ha tenido noticias del hecho y otra distinta el hecho de haberse incumplido la prohibición.



CUARTO.- En el último motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción de la jurisprudencia en relación a la aplicación del principio de proporcionalidad entre la infracción y la imposición de la sanción disciplinaria, o teoría gradualista, contenida, entre otras, en las sentencias que cita. En relación a dicha cuestión, es cierto que la jurisprudencia viene declarando que el despido disciplinario que contempla el art. 54 Estatuto de los Trabajadores únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamiento que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( sentencia del Tribunal Supremo de 16.2.1983 ), como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( sentencias del Tribunal Supremo de 29.1.997 y 13.11.2000 ). De este modo, en el caso de las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET , para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo nuevos criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que sólo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción.

La doctrina unificada (por todas, Sentencia de 19 de julio de 2.010, rcud 2643/2009 ), sobre la determinación de los presupuestos del ' incumplimiento grave y culpable del trabajador 'fundado en la ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ', como motivo de despido disciplinario, ha declarado lo siguiente: A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado'.

Y añade: '

SEXTO.- 1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras) '.

3.- La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba, lo que excede del ámbito del recurso de casación unificadora, y, además dificulta o impide de hecho la existencia del presupuesto de contradicción, como ha puesto de relieve, entre otras, la STS/IV 15-enero-2009 (rcud 2302/2007 ) y las que en ella se citan.

4.- En concreto, declara la referida sentencia que ' Como ya tuvo ocasión de recordar la sentencia de esta Sala de 26 de abril de 2007 (rec. 801/2006 ), con cita de la de 8 de junio de 2006 (rec. 5165/2004 ), esa exigencia legal de igualdad sustancial en los hechos restringe acusadamente la viabilidad del recurso de unificación de doctrina en aquellos tipos de controversias como los despidos [ SSTS 18/05/92 -rec. 1492/91 -; 15/01/97 -rec. 3827/95 -; 29/01/97 -rec. 3461/95 -], en que la decisión judicial se sustenta sobre una valoración individualizada de circunstancias de hecho, dada la dificultad que supone encontrar términos homogéneos de comparación ... Más concretamente, en relación con los despidos disciplinarios, la Sala ha declarado que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues «para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es 'grave y culpable' se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece» (así, STS 13/11/00 rec. 4391/99 )'. Añade que '...la Sala ha destacado la inexistencia de interés casacional en unificación de doctrina respecto de la calificación de conductas en materia de despido disciplinario, pues ello -reproducimos literalmente la STS 24/05/05 - rec. 1728/04 - «no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 30 de enero [ -rec. 1232/90 - ] y 18 de mayo de 1992 [-rec.

2271/91 -], 15 [-rec. 952/96 -] y 29 de enero de 1997 [-rec. 3461/95 -], 6 de abril [ -rec. 1270/99 -], 2 de junio [-rec. 311/99 -] y 13 de noviembre de 2000 [- rec. 4391/99 -]. Este criterio [...], se reitera en resoluciones más recientes, entre las que pueden citarse las sentencias de 26 de abril de 2001 (rec. 1302/2000 ), 12 de febrero de 2002 (rec. 359/2001 ), 25 de marzo de 2002 (rec. 1292/2001 ), 6 de marzo de 2002 (rec. 717/2000 ) y 26 de febrero de 2002 [-rec. 4327/00 -] y se ha aplicado incluso en casos límite, en los que, aunque en una primera consideración pudieran parecer iguales, un examen más detenido muestra que se producen también elementos circunstanciales de diferenciación. Así se advierte en los supuestos decididos en las sentencias de 2 de junio de 2000 (rec. 311/1999 ), sobre el vigilante dormido , en la sentencia de 13 de noviembre de 2000 (rec. 4391/1999 ) y en el auto de 10 de noviembre de 2000 (rec. 5072/1998 ), sobre el alcance disciplinario de sustracciones de escaso valor. En realidad, lo que ponen de relieve estas resoluciones no es sólo la dificultad de construir en materia disciplinaria la identidad fáctica que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para que se produzca la oposición de pronunciamientos, que abre la vía para la unificación de doctrina.

Tales resoluciones evidencian también algo que afecta, de manera más profunda, a la propia función de este recurso como instrumento de unificación jurisprudencial. Ese instrumento no puede operar a partir de lo que la doctrina denomina juicios empíricos de valoración de la conducta humana, porque en estos juicios los elementos circunstanciales de ponderación adquieren la máxima significación en el orden decisorio y, por ello, se resisten a una tarea de unificación doctrinal, que sería, por definición, una labor destinada al fracaso, al intentar convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable, pues en tales decisiones opera siempre un elemento de discrecionalidad que no es susceptible de unificación. Por ello, el auto de 5 de noviembre de 1998 (rec. 4546/1997 ) ya precisó que la calificación de las conductas en materia disciplinaria «no es materia propia de la unificación de doctrina» porque la decisión parte «necesariamente de una valoración individualizada que no permite establecer criterios generales de interpretación». Desde esta perspectiva puede afirmarse que este tipo de litigios carece de interés casacional y su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora, sino que comprometería gravemente el funcionamiento del recurso con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social. En estos principios se ha fundado y se funda la doctrina de la Sala, con resultados que han acreditado su eficacia a lo largo del tiempo '.

Llegados a este punto, la parte recurrente indica que deben tenerse en cuenta como circunstancias concurrentes en el supuesto analizado, las siguientes: la dilatada antigüedad de la trabajadora, la falta de comunicación expresa antes de su despido de la prohibición de aparecer o participar en imagen alguna dentro del recinto de la empresa principal, las dudas sobre el alcance e interpretación de la norma de prohibición; no consta que la actora hubiera subido la fotografía a las redes sociales y, por lo tanto, le hubiera dado publicidad, la deficiencia de inteligencia límite que padece la demandante y el no constar que se hubiera causado perjuicio alguno a la empresa demandada. Sin perjuicio de que algunas de las circunstancias expuestas no tienen en cuenta el relato de hechos, como por ejemplo la falta de comunicación expresa, las dudas sobre el alcance e interpretación o el haber subido la fotografía a las redes sociales, el hecho de que la trabajadora tenga reconocido un grado de disminución del 33%, por inteligencia limite, tampoco es una circunstancia que permita reducir la gravedad del incumplimiento imputado. Como se indica en la sentencia de instancia, dicha circunstancia simplemente ha sido alegada, pero, teniendo en cuenta la claridad de la prohibición, no parece que hayan podido existir dificultades para comprender el alcance de la prohibición, ni tampoco ha existido actividad probatoria dirigida a acreditar dicha dificultad de comprensión.

En definitiva, del contenido de los hechos imputados a la recurrente y declarados probados, no es posible concluir, como pretende la parte recurrente, que la misma no hubiera incurrido en un incumplimiento grave y culpable que justifique la sanción de despido, por lo que hemos de confirmar el criterio de la sentencia de instancia de calificar dicho despido como procedente, ya que, cuando la conducta de la trabajadora constituya un incumplimiento que revista tales notas de gravedad y culpabilidad de sus obligaciones, prevista como causa de despido tanto en el Estatuto de los Trabajadores, como en el convenio colectivo aplicable, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente, de manera que si por éste se impone la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer un correctivo distinto, pues con ello se realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador.

En tal sentido, la jurisprudencia declara que cuando la falta imputada 'coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones ( STS de 11 de octubre de 1.993 ).

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Sonsoles contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 22 de los de Barcelona de fecha 7 de junio de 2.017 , dictada en los autos nº 578/2016, sobre despido, en virtud de demanda interpuesta por la recurrente contra ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.