Sentencia SOCIAL Nº 1796/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1413/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01796/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0003353
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001413 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 555/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Indalecio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: EDUARDO FERNANDEZ MORO, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , , ,
RECURRIDO/S D/ña: Indalecio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA IBERMUTUAMUR , MUTUA ASEPEYO , ACTIVA MUTUA 2008 , VALLINA SA ,
Jaime
ABOGADO/A: EDUARDO FERNANDEZ MORO, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SUSANA FERNÁNDEZ RUBIO , , CARLOS AGUSTIN HUERRES GARCIA , ,
PROCURADOR: , , , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: LORENA SALAGRE RODRIGUEZ , , , , LORENA SALAGRE RODRIGUEZ , , ,
Sentencia núm. 1796/2019
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y
D. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1413/2019, formalizado por el Letrado D. Eduardo Fernández
Moro, en nombre y representación de D. Indalecio y por el Letrado de la Seguridad Social en nombre
y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 122/2019 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO
en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 555/2018, seguido a instancia del primero frente a los
citados organismos recurrentes, IBERMUTUAMUR - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL
NÚM. 274, representada por la Letrada Dª Susana Fernández Rubio, ASEPEYO - MUTUA COLABORADORA CON
LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 151, representada por la Graduada Social Dª Lorena Salagre Rodríguez, ACTIVA
MUTUA 2008 - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 3, representada por el Letrado D.
Carlos Huerres García, así como las empresas VALLINA SA y Jaime , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra.
ISOLINA PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Indalecio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR, MUTUA ASEPEYO, ACTIVA MUTUA 2008, las empresas VALLINA SA y Jaime , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 122/2019, de fecha veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º- El actor, nacido el NUM000 de 1973 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , prestó sus servicios desde el año 2008, para Vallina SA en primer lugar, luego fue alta en el régimen especial de Trabajadores Autónomos; posteriormente lo hizo para Ricardo Vallina 'RV Automoción', con la categoría profesional de mecánico-chapista de coches en todos los casos. Cesó en su trabajo el 15 de octubre de 2017.

2º- Jaime tenía cubiertas las contingencias profesionales y comunes por la mutua Ibermutuamur desde el 17 de marzo de 2016 al 15 de junio de 2017.

Durante el alta en el régimen especial de trabajadores autónomos (1-7-2010 al 30-4-2016) la mutua Activa Mutua 2008 cubría las contingencias profesionales.

Asepeyo cubrió las contingencias profesionales y comunes de Vallina SA.

3º- El actor inició un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, el 24 de octubre de 2016, con el diagnóstico de neuralgia/neuritis y radiculitis, que fue declarado por el Inss como derivado de enfermedad profesional con cargo a la mutua Ibermutuamur que acordó el alta médica con efectos al 3 de abril de 2017 que fue impugnada por el actor, correspondiendo al juzgado de lo social nº 5(autos nº391/17).

La sentencia dictada el 7 de junio de 2017 desestimó la demanda y declaró probados los siguientes hechos relevantes: - El actor fue diagnosticado de lesión del nervio cubital izquierdo del codo (no dominante) del que fue intervenido el 18 de marzo de 2015 y el 25 de octubre de 2016; en la primera intervención se liberó y transposicionó el nervio cubital y en la segunda se le realizó una neurolisis.

- El 27 de febrero de 2017 presentaba una hipertrofia en el primer espacio interdigital izquierdo, con movilidad completa de la muñeca, realizaba pinza con todos los dedos, presentaba discreta asimetría en la fuerza de prensión y codo con balance articular completo.

- La EMG de 2 de marzo de 2017 mostró lesión parcial del predominio axonal para el nervio cubital izquierdo con focalidad en el codo, en grado de afectación severo con signos de reinervación en curso para músculos distales: primer interóseo y abductor del 5º dedo, y neuropatía sensitiva para nervio mediano a nivel del canal del carpo que se calificaba de síndrome de túnel carpiano leve.

- La radiografía del codo izquierdo no mostró lesiones óseas agudas.

- El 29 de marzo de 2017 el actor refirió mejoría en la dinámica del 2º dedo izquierdo, con disminución de la clínica sensitiva, con un ángulo de carga de codo normal, balance articular completo y muñeca con funcionalidad completa.

- El 3 de abril de 2017 refería clínica sensitiva con pinchazos, codo izquierdo como movilidad completa, sin dolor, muñeca izquierda con movilidad completa, puño cerrado completo y pinza con todos los dedos.

- El 6 de abril de 2017 el HUCA informó que presentaba pérdida de sensibilidad en territorio cubital, atrofia primera comisura que parece que se está recuperando, abductor del 5º dedo funciona bien, no garra cubital.

4º- Presenta neuropatía axonal del nervio cubital izquierdo. La exploración mostró que es diestro, movilidad, fuerza y sensibilidad de la extremidad superior derecha conservada, deformidad a nivel del codo izquierdo, atrofia muscular de la mano izquierda, con déficit de fuerza prensil y sensibilidad de la mano izquierda, muñeca izquierda con movilidad conservada.

5º- El importe mensual de la base reguladora por contingencias comunes es de 1.806,30€ y por enfermedad común de 858,60€.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Indalecio contra VALLINA SA, MUTUA ASEPEYO, ACTIVA MUTUA 2008, IBERMUTUAMUR, Jaime , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declaro al actor en situación de Incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una indemnización de 20.606,4€ de la que responde el Inss y la TGSS en un 84,53%. Asepeyo en un 10,34% e Ibermutuamur en un 5,23%, absolviendo a Activa Mutua 2008 y a las empresas codemandadas.



CUARTO.- En fecha 25 de marzo de 2019 se dictó Auto de aclaración, acordándose que el fallo queda redactado como sigue: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Indalecio contra VALLINA SA, MUTUA ASEPEYO, ACTIVA MUTUA 2008, IBERMUTUAMUR, Jaime , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declaro al actor en situación de Incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una indemnización de 20.606,4€ de la que responde el Inss y la TGSS, absolviendo a los demás demandados de todos los pedimentos de la demanda'.

En dicha resolución también se acuerda que en el hecho quinto, donde dice 'El importe mensual de la base reguladora por contingencias comunes es de 1.806,30€...', debe decir ''El importe mensual de la base reguladora por enfermedad profesional es de 1.806,30€...'.



QUINTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las representaciones del actor Indalecio y de los organismos codemandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 31 de mayo de 2019.

SÉPTIMO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de julio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se estima parcialmente la demanda formulada por D. Indalecio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, las empresas Vallina S.A. y Ricardo Vallina 'RV Automoción' y las Mutuas Ibermutamur, Asepeyo y Activa Mutua 2008 y se declara al actor en situación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común con derecho a percibir la cantidad de 20.606,4 euros en concepto de indemnización con cargo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, absolviendo al resto de los demandados de las pretensiones formuladas. Frente a dicho pronunciamiento se interponen sendos recursos de suplicación por la representación del demandante y de la Entidad Gestora, siendo impugnado este último por el trabajador y el interpuesto por él, por las Mutuas codemandadas.



SEGUNDO.- En el recurso formulado por el demandante se denuncia en su único motivo y con amparo procesal en el artículo 193 c) LJS, la infracción del artículo 157 LGSS relativo a las enfermedades profesionales y en concreto el Anexo I, Grupo 2, Agente D, Subagente 02, Actividad 01, Código 2D0201 conforme al cual se considera enfermedad profesional: 'Trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca, como pueden ser los de los carniceros, pescadores, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros y albañiles'.

El Dictamen propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades del Instituto Nacional de la Seguridad Social, establece como cuadro clínico residual: 'Neuropatía cubital izquierda por compromiso a nivel del canal epitroclear de codo izquierdo'. Tal patología, continúa el recurrente, tiene su origen en las funciones realizadas como mecánico y chapista que requiere una flexo-extensión repetitiva del codo izquierdo al realizar trabajos ambidiestros en el coche con martillo y asentador, el montaje y desmontaje de coches mediante la utilización de herramientas de mano como carraca, destornillador y llaves fijas, así como los trabajos de preparación de chapa del vehículo consistentes en la limpieza y lijado, pues tanto la lijadora orbital como el cepillo generan vibraciones que deben ser neutralizadas con ambas manos.



TERCERO.- Dispone el artículo 157 LGSS: 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'.

El Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social ha aprobado el mencionado cuadro o lista de enfermedades profesionales con la relación de las principales actividades capaces de producirlas.



CUARTO.- Tres son los requisitos que deben concurrir para que se afirme la existencia de una enfermedad profesional: - Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena.

- Que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinen.

- Que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.

En el caso ahora analizado no puede acogerse la pretensión del recurrente. Parte éste de la circunstancia de que el supuesto tiene su encaje en el Anexo I, Grupo 2, Agente D, Subagente 02, Actividad 01, Código 2D0201, el mismo hace referencia al codo y antebrazo y como dolencias a la epicondilitis y epitrocleitis.

Se incluyen en tal Grupo: 'Trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca, como pueden ser: carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles'.

El planteamiento que realiza el trabajador es erróneo pues no es aquel el diagnóstico que se declara probado sino el de 'Neuropatía cubital izquierda por compromiso a nivel del canal epitroclear de codo izquierdo'. Esta sola circunstancia determina la desestimación del recurso.

La Juzgadora de instancia incluye la dolencia en Código 2F0301: 'Síndrome del canal de Guyon por compresión del nervio cubital en la muñeca', que se corresponde con los siguientes trabajos: 'Trabajos en los que se produzca un apoyo prolongado y repetido de forma directa o indirecta sobre las correderas anatómicas que provocan lesiones nerviosas por compresión. Movimientos extremos de hiperflexión y de hiperextensión.

Trabajos que entrañen compresión prolongada en la muñeca o de una presión mantenida o repetida sobre el talón de la mano, como ordeño de vacas, grabado, talla y pulido de vidrio, burilado, trabajo de zapatería, leñadores, herreros, peleteros, lanzadores de martillo, disco y jabalina'.

La Mutua Asepeyo, por su parte, considera que la dolencia se incluye en el Código 2F0101: 'Síndrome del canal epitrocleo-olecraniano por compresión del nervio cubital en el codo'.

Incluyéndose en tal Código: 'Trabajos en los que se produzca un apoyo prolongado y repetido de forma directa o indirecta sobre las correderas anatómicas que provocan lesiones nerviosas por compresión. Movimientos extremos de hiperflexión y de hiperextensión. Trabajos que requieran apoyo prolongado en el codo'.

En el capítulo reservado a los hechos probados no consta ningún dato, tampoco se ha intentado su inclusión, relativo a las tareas realizadas por el recurrente, por lo que bien porque la dolencia no se corresponde con la profesión a efectos de su calificación como enfermedad profesional, o bien porque no se acreditan las funciones desempeñadas a efectos de incluirlo en alguno de los dos Códigos que sí corresponderían a la patología que se declara probada (ya sea el codo o la muñeca), en uno, porque no se incluye expresamente (muñeca) la profesión habitual del recurrente y otro, porque no se hace referencia a profesión alguna (codo), el recurso ha de ser desestimado.



QUINTO.- Analizando el recurso interpuesto por la Entidad Gestora que, con amparo en el artículo 193 c) LJS, denuncia la infracción, por indebida aplicación, del artículo 194.1 a) LGSS, por entender que la dolencia que se declara probada no ocasiona al trabajador una disminución superior al 33% en su rendimiento profesional normal, resulta preciso señalar que la parte recurrente basa sus alegaciones, por lo que respecta a la intensidad de la patología, partiendo de una situación fáctica de menor intensidad a la que se consigna en el relato de hechos y, en tales casos, es decir, cuando el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica se basa en una situación fáctica distinta a la que consta en la sentencia recurrida, el éxito del motivo exige que previamente aquélla haya sido modificada, lo que no sucede en el presente caso, en el que la parte recurrente en sus alegaciones prescinde de aquél relato y tiene en cuenta en su argumentación una menor intensidad de la patología a la que allí se narra.

Declara probado la sentencia de instancia que el actor presenta neuropatía axonal del nervio cubital izquierdo, mostrando la exploración: 'que es diestro, movilidad, fuerza y sensibilidad de la extremidad superior derecha conservadas, deformidad a nivel del codo izquierdo, atrofia muscular de la mano izquierda, con déficit de fuerza prensil y sensibilidad de la mano izquierda, muñeca izquierda con movilidad conservada'.

La Juzgadora de instancia concluye que, 'El actor presenta una limitación en la mano izquierda, con déficit de fuerza prensil y sensibilidad que afecta a la funcionalidad para una profesión que exige la destreza de ambas manos, para el manejo de pesos y herramientas con seguridad y eficacia, lo que conlleva una mayor penosidad en su desempeño, lo que permite el reconocimiento del grado de parcial, imputable a la enfermedad común'.

Con tales conclusiones este recurso de suplicación debe igualmente ser rechazado, toda vez que es evaluable, al menos, en más de un tercio, el grado de incidencia que el cuadro patológico apreciado hace disminuir la capacidad laboral del actor al tener limitada la movilidad de codo y mano izquierda de manera significativa.

Como reiterada doctrina jurisprudencial entiende, hay que valorar a estos efectos indemnizatorios, no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida, entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener aquél. En este caso, la merma de rendimiento y de la capacidad de trabajo se pone de manifiesto con la imposibilidad de realizar las tareas que conlleven la realización de trabajos que sobrecarguen la extremidad superior izquierda y que sin duda ha de realizar en el desarrollo de su profesión habitual.

Lo expuesto determina la desestimación de los recursos formulados y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recurso de suplicación interpuestos por el actor D. Indalecio y los organismos codemandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia del primero contra los citados organismos recurrentes, MUTUA IBERMUTUAMUR, MUTUA ASEPEYO, ACTIVA MUTUA 2008 así como las empresas VALLINA SA y Jaime sobre reconocimiento de incapacidad permanente parcial, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.