Sentencia SOCIAL Nº 1796/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3652/2019 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación nº 3652/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003652/2019
Ilmas. Sras. :
Dª. Inmaculada Linares Bosch, presidente Dª. Mª. Esperanza Montesinos Llorens Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a diecinueve de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001796/2020
En el recurso de suplicación 003652/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE, en los autos 000130/2019, seguidos sobre
extinción, a instancia de Dª. Patricia , asistida por el Letrado D. Juan Carlos Gutiérrez Rubio contra FONDO
DE GARANTIA SALARIAL, LIMCAMAR SL, asistido por el Letrado D. Juan Antonio Murcia Dussac y NETALIA
SERVICIOS INTEGRALES, S.L., asistidos por el Letrado D. Fidel García Vicente y en los que es recurrente Dª.
Patricia , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. Esperanza Montesinos Llorens.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda presentada Patricia frente a NETALIA SERVICIOS INTEGRALES SL y LINCAMAR SL, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de todas las peticiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: Patricia , cuyos datos personales obran en autos, ha prestado servicios para NETALIA SERVICIOS INTEGRALES SL y LINCAMAR SL con antigüedad de 4-2-1987, categoría de limpiadora a30h/s y salario de 1.102,35€/m incl. pp pagas extra, siendo aplicable el C.colectivo provincial de limpieza de edificios y locales y sin ser representante de trabajadores.

SEGUNDO: NETALIA venía abonando la nómina de la actora con retrasos desde junio 2017 según cuadro de detalle del antecedente factico segundo de la demanda y escrito ampliatorio de mayo de 2019 que se dan por reproducidos, que acaba con el pago de la nómina de abril 2019 en 16 mayo 2019, habiéndose producido la subrogación en la contrata de limpieza por parte de LINCAMAR SL con efectos de 1-5- 2019, empresa que ha mantenido todas las condiciones laborales de la actora y con la que no ha habido ni retrasos ni impago de salarios ni de otra naturaleza. No se debe nada a fecha de juicio por la empresa saliente.

TERCERO: Celebrado acto de conciliación ante el SMAC en fecha 27-2-2019, el mismo resultó intentado sin efectotras lo que se presenta demanda en 13-2-2019.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª. Patricia , habiendo sido impugnada por las partes demandadas LIMCAMAR SL y NETALIA SERVICIOS INTEGRALES S.L.

Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por la representación letrada de la trabajadora doña Patricia , la sentencia de instancia que desestimó su demanda frente a las mercantiles que se han sucedido en su relación laboral, y que desestimó su pretensión de extinción de la relación laboral que, en la fecha del dictado de la sentencia, se mantenía solo con LINCAMAR SL con causa en el incumplimiento empresarial de abonar puntualmente el salario pactado de la anterior empleadora, NETALIA SERVICIOS INTEGRALES SL. (en lo sucesivo, NETALIA).

Las dos empresas, impugnan el recurso.



SEGUNDO.- El recurso, en el que se pide que se declare la extinción de la relación laboral y se condene a las dos codemandadas al abono solidario de la indemnización correspondiente, se articula en tres motivos, el primero al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), y los otros dos, al del apartado c) del mismo precepto.

1. En el primer motivo se pretende que se incluya en el hecho probado tercero del relato de la sentencia, la mención de que la empresa frente a la que se interpuso en su día el SMAC, NETALIA SERVICIOS INTEGRALES SL. (en lo sucesivo NETALIA) no compareció ante dicho servicio 'pese a estar citada en legal forma' lo que hace constar a la luz del contenido de los folios 141-149 de las actuaciones que efectivamente reflejan tal dato y se dice que es su objeto 'a los efectos de la declaración de condena en costas'.

Pues bien, a pesar de que de los documentos que figuran en los folios indicados, se sigue que es cierto lo que se indica en el motivo, sin embargo, el dato mismo es por completo inoperante para el debate, pues el sentido del fallo de la instancia, fue desestimatorio para la pretensión actora y la Magistrada no podía imponer por ello las costas, que en la instancia solo se devengan, a los efectos pretendidos - art 66.3 de la LRJS - 'si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación'.

Por lo demás, las costas que ahora pueden devengarse, en su caso, son diversas y reguladas para el recurso de suplicación, en el art 235 de la LRJS, por lo que, ni aunque el mismo fuera estimado, se podría producir ningún pronunciamiento de costas devengadas en la instancia frente a la empresa incomparecida en la conciliación.

2. En el segundo motivo del recurso, y anudándolo a la única revisión fáctica denunciada, se pretende que la sentencia ha infringido el art 66.3 de la LRJS y también los arts 394 de la LEC y 75.4 y 97.3 de la LRJS así como una sentencia del Tribunal Supremo que cita, por no imponer costas a la empresa (no identifica cuál de las dos que resultan ser parte en el proceso, aunque debe pensarse que solo se refiere a la única que citada ante el SMAC, no acudió a la convocatoria, pues LINCAMAR SL no fue citada al acto de conciliación de referencia) y que sin necesidad de mayor glosa y remitiéndonos a lo expuesto en el examen del motivo antecedente, debemos rechazar pues, siendo la sentencia desestimatoria y por lo demás, no constando en ella dato alguno que sugiera la existencia de mala fe en cualquiera de los litigantes, ni por ende, el cumplimiento de los trámites de audiencia sobre tal cuestión (a los efectos de la cita en el motivo del art 75.4 LRJS) la denuncia deviene por completo inviable.



TERCERO.- 1. El tercer motivo del recurso, también destinado a la denuncia jurídica, contiene dos apartados A) y B) que respectivamente, consideran que la sentencia ha infringido los arts 50.1 b) y 44.1 ambos del Estatuto de los Trabajadores (en lo sucesivo ET).

2. En orden inverso al que contiene el recurso, debe destacarse que, respecto de la última denuncia deducida, al no considerar la sentencia, la concurrencia de la causa extintiva de la relación que la trabajadora invoca, no ha podido infringir el art 44 del ET, que en el caso, como se razona en el recurso, solo definiría la responsabilidad de la empresa sucesora, de concurrir en el ámbito de la novación subjetiva del empleador que declara probada la sentencia, los presupuestos de dicho precepto. Pero es que, a mayor abundamiento, en el relato de la sentencia de instancia, no hay dato alguno que sugiera que estemos en presencia de la subrogación empresarial a que se refiere el art 44 del ET sino que lo que se declara probado es que aconteció 'un cambio en la concesión del servicio de limpieza desde 1-05-2019, cuando la actora pasa a LINCAMAR SL, nueva concesionaria, que se subroga en la antigüedad, categoría y salario' lo que notoriamente, llama a acudir a las reglas de subrogación del convenio en caso de cambio de contrata, del cual se da cuenta en el hecho probado primero de la sentencia (convenio colectivo provincial de limpieza de edificios y locales), que es el motivo que debe darse por sentado según el relato, que provoca la continuidad del contrato y la novación y no un supuesto del art 44 del ET, lo que debe establecerse, al margen de la determinación de la responsabilidad que la estimación del recurso conllevaría para las codemandadas.

3. El apartado A) del tercer motivo, como ya se ha indicado, denuncia infracción del precepto que regula la extinción contractual por incumplimiento grave del empresario.

Como hemos señalado reiteradamente, el artículo 50 del ET en el apartado indicado en el recurso, considera como justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción indemnizada de su contrato 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado'. En la interpretación de este precepto existe una abundante doctrina jurisprudencial de la que es exponente, entre otras, la STS de 9 de diciembre de 2010 en la que se recogen los precedentes jurisprudenciales. Se dice en ella que '...salvo precedentes temporalmente lejanos en que se ha exigido un incumplimiento grave y culpable, haciendo una paridad con las causas originadoras del despido disciplinario (así, SSTS 03/11/86; y 04/12/86), o en que más matizadamente se ha requerido que el retraso sea grave y culpable, continuado y persistente ( STS 20/01/87), este Tribunal entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa ( SSTS 24/03/92 -rcud 413/91 -; 29/12/94 -rcud 1169/94 -; 13/07/98 -rcud 4808/97 -; 28/09/98 -rcud 930/98 -; 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 22/12/08 -rcud 294/08 -). En este línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de 'gravedad' en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08 -rcud 2196/07 -, en obiter dicta)'. En esta misma línea la STS de 26 de julio de 2012 (rcud. 4115/2011) reitera que la 'doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos: 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995)'.

4. Por tanto, lo que debemos ponderar a la vista de las circunstancias que concurren en el presente caso, es si los hechos descritos tienen la suficiente gravedad para que la acción extintiva pueda prosperar. Ciertamente el trabajador tiene derecho a la percepción puntual y documentada de su salario - art. 29.1 del ET-, de ahí que, ya no el impago, sino también los retrasos en el abono de los salarios cuando no son esporádicos sino persistentes en el tiempo, se han venido considerando como razón suficiente para que el trabajador pueda demandar la extinción indemnizada de su contrato con causa en el incumplimiento empresarial.

5. La cuestión jurídica planteada en el recurso, que no es otra que la posible infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 50.1.b) ET, se debe analizar a la luz de los hechos declarados probados por aquélla, pues en un recurso extraordinario como es el de suplicación, no cabe que la Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Pues bien, la sentencia da por reproducido, el cuadro detalle del antecedente fáctico segundo de la demanda y escrito ampliatorio de mayo de 2.019, en los cuales, se constata que las irregularidades en el pago de los salarios - que el recurso reproduce en el motivo - consisten en retrasos que empiezan en la nómina de junio de 2017, que se paga en 10 de agosto de 2017. Y luego, hasta el mes de noviembre de 2.018, se mantiene la cadencia del retraso. Pero, hasta tal fecha, si se acude al art 34 del convenio aplicable, antes mencionado, se advierte que estamos ante un retraso ciertamente menor, pues el convenio dice que 'la liquidación y el pago de los salarios se abonarán entre el 1 y el 7 de cada mes'.

Y observando la cadencia de los pagos, en el periodo indicado, se ve que se paga todos los meses, y los retrasos son, salvo para 3 meses muy distantes entre sí, en que se tarda 16 días (diciembre 17 se paga el 23 de enero 18), 15 días (septiembre 17 se paga el 22 de octubre 17) y 14 días (noviembre 18 se paga el 21 diciembre 18), aunque siempre se paga dentro del mes siguiente al devengo) muy pocos días desde la fecha límite de abono (se paga pues, 1,2 3 ó 4 días después del 7 de cada mes). Es cierto que esa dinámica, varia y empeora desde el mes de diciembre de 2018 y hasta el mes de enero de 2019, que es cuando los retrasos son de 1 mes y el SMAC se pone de inmediato por la trabajadora, el 7- 02-2.019 (en cuyo momento NETALIA le debía diciembre 2018, PE diciembre 2018 y enero 2019). Pero, los dos primeros devengos aludidos, se pagan antes de la celebración del acto de conciliación, que tiene lugar el 27-02-2.019. Y el mes de enero 2019, se paga mucho antes del juicio, que tuvo lugar el en octubre de 2.019, y según se reconoce en el escrito de recuso, en fecha del 14 de marzo de 2019, y sigue diciendo que el mes de abril, se paga el 16 de mayo de 2018, de modo que es de ver que los meses de febrero, marzo y abril, se pagan dentro del mes siguiente del devengo respectivo. Y además, ocurre en el supuesto de autos, un dato relevante que se produce dentro de la dinámica de la relación laboral, que trasforma las cosas de manera definitiva y sustancial, pues entra en la relación laboral, que es un negocio jurídico dinámico, otra empresa, por subrogación del convenio, LINCAMAR SL, el día 1 de mayo de 2019, sin que se produzca, desde entonces, y al menos hasta la fecha de celebración del acto del juicio, muchos meses después, en octubre de 2019, incumplimiento alguno.

Pues bien, valorando conjuntamente esos antecedentes, atendiendo a la entidad menor de la mayor parte de los retrasos; a la subsanación inmediata de los impagos; a la gran antigüedad de la trabajadora en la empresa incumplidora, que ya ha salido de la relación y consecuentemente, a la novación subjetiva del empleador, que ha transformado por completo el régimen de cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato pues, que desde que se produjo, es estricta en orden al pago puntual; y aplicada la doctrina jurisprudencial trascrita antes, esta Sala concluye que estamos ante un incumplimiento despojado de la suficiente gravedad y ya extinto, que por lo tanto, carece de la entidad necesaria para provocar la resolución reclamada, lo que determina la confirmación de la sentencia de instancia que desestima la demanda resolutoria y con ello, la desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña Patricia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.5 de los de Alicante de fecha 8 de octubre de 2109 en virtud de demanda presentada a su instancia contra las empresas LINCAMAR SL y NETALIA SERVICIOS INTEGRALES SL.; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por Real Decreto 463/2020 . Ello no obstante, si la presente sentencia se notifica durante la suspensión de plazos, o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3652 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a diecinueve de mayo de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.