Sentencia Social Nº 1798/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1674/2013 de 15 de Octubre de 2013

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 1674/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/002716

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0002716

SENTENCIA Nº: 1798/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Juan Enrique , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de San Sebastián-Donostia , de fecha 14 de Mayo de 2013 , dictada en proceso que versa sobre PRESTACION POR ACCIDENTE LABORAL (INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL) (IAT), y entablado por el - hoy recurrente -, DON Juan Enrique , frente a los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.'), la Entidad Aseguradora 'MUTUALIA' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2-y la - Empresa - 'MADERAS MANDIOLA, S.L.', respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'El demandante D. Juan Enrique , nacido el día NUM000 /1974, que figura afiliado y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , viene trabajando para la empresa demandada 'Maderas Mandiola, S.L.' haciéndolo como conductor de gruas taladoras, trozadoras y otros. La empresa tiene aseguradas las contingencias profesionales y comunes con la Mutua 'Mutualia'.

2º.-)Con fecha 7 de junio de 2.002 cuando el actor se encontraba en su puesto de trabajo, en la cabina que estaba parado en el arcén de la carretera sufre una caída, es trasladado al Hospital donde se realiza un tac craneal y toraco- abdominal- pélvico. Comprobándose pequeño sangrado ventricular en la posición más declive del asta occipital de VL izdo. Sin otras alteraciones a nivel de parénquima cerebral, hallazgos sugestivos de sinusopatia crónica. Diastasis a nivel de unión externo-clavicular derecha, fracturas de apófisis transversas izdas. De D1, D2, D3, múltiples fracturas costales derechas 1º y 4º costillas en su arco posterior y en su arco lateral, fracturas de arcos posteriores de 7º,8º,9º costillas derechas. A nivel de región pulmonar subpleural axilar de LSD y LMD pequeñas zonas focales compatibles con incipientes zonas de contusión. Diagnóstico de:

Politraumatismo, TCE leve, desorientación inicial, pequeña hemorragia en asta posterior occipital izda, traumatismo torácico, fracturas costales bilaterales, fractura apófisis transversa de D1-D2-D3. Estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo desde el 20/01/2010 al 03/05/2010, siendo dado de alta por curación.

El día 09/02/2012 consultó en la Mutua por dolor en muñeca izda que relaciona con el accidente laboral, a la exploración no se aprecian signos sugestivos de traumatismo local reciente, movilidad no limitada a excepción de secuela para la extensión ya conocida, bultoma elástico en zona dorso-radial compatible con quiste sinovial o gangión. En radiografía de fecha 09/02/2010 y 10/02/2010 se acredita pseudo-artrosis de escafoides carpiano izdo., con geodas en ambos lados de la línea de pseudo-artrosis, afilamiento de apófisis estiloides radial y signos incipientes de artrosis radio-carpiana.

En ecografía de muñeca izda., de 10/02/2010coleción hipoecooica compatible con ganglion articular.

En Tac de muñeca de fecha 20/04/2010 se acredita fractura de cuerpo de escafoides no con solidada con pseudo-artrosis avanzada y geodas subcondrales en ambos fragmentos,, signos de dislocación medio carpal, cambios degenerativos artrósicos en extremo distal del radio, objetivándose erosiones óseas y algunas pequeñas geodas subcondrales.

3º.-)Como antecedentes importantes ha tenido diversos traumatismos, fractura de escafoides jugando al futbol hace más de 10 años, fue necesario injerto con hueso de pala iliaca izda, intervenido en el Hospital de Mendaro. Fractura de clavícula hace 16 años. Conta informe de Osakidetza al folio 223 de autos donde establece como secuelas de antigua fractura de escafoides no consolidada, pseudoartrosis de escafoides, inestabilidad tipo DISI con ligero colapso carpiano, importante condromalacia de cabeza hueso grande, semilunar, fragmentos del escafoides y estifoides radial.

El trabajador se situó en incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 25/06/2010 al 26/03/2012, se realizó artrodesis de muñeca el 26/09/2011.

4º.-)Iniciado expediente de invalidez, dictándose por el EVI dictamen propuesta de fecha 03/04/2012 considerando al actor como no afecto de invalidez en ninguno de su grados, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 03/04/2012 en el sentido del dictamen propuesta, resolución contra la cual interpuso el actor reclamación previa solicitando la incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de forma principal por accidente de trabajo y de manera subsidiaria por enfermedad común, que le fue desestimada mediante resolución de fecha 30 de junio, quedando agotada la vía Administrativa previa.

5º.-)La base reguladora de la incapacidad permanente parcial por contingencias comunes asciende a 1.769,70 euros mensuales. La base reguladora por accidente de trabajo asciende a 1.769,03.

6º.-)Actualmente el actor presenta las siguientes dolencias:

* Anquilosis de Muñeca izda secundaria a artrodesis, no dolor, fuerza y destreza fina en manos conservada. En hombro derecho diastasis a nivel de articulación esterno clavicular'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'Que Desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Enrique contra INSS, TGSS, Mutua 'Mutualia', y empresa 'Maderas Mandiola, S.L.' debo confirmar y confirmo íntegramente la resolución recurrida, absolviendo a todos los demandados de los pedimentos de la demanda'.

TERCERO .- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte actora -, DON Juan Enrique , que fue impugnado por la - Entidad Aseguradora codemandada -, 'MUTUALIA' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2-.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 17 de Septiembre.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda que, en reclamación de declaración de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo y, subsidiariamente, de enfermedad común, dirigió D. Juan Enrique frente a la MUTUA MUTUALIA, la empresa 'MADERAS MANDIOLA, S.L.', el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y ha confirmado la Resolución Administrativa que le había denegado todo grado de incapacidad.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Juan Enrique .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)La revisión del hecho probado segundo para corregir que el accidente no tuvo lugar el día 7 de junio de 2002, sino de 2010. Lo que, efectivamente, ha de ser admitido, toda vez que es claro que se trata de un mero error de transcripción, sin duda, pues la fecha de acredita fehacientemente por los documentos invocados y se desprende también de los restantes hechos probados.

b)la modificación del hecho probado sexto para darle el siguiente contenido: ' En la actualidad el actor presenta las siguientes dolencias: Pseudoartrosis de escafoides, luxación medio-carpiana y artrodesis radio-carpiana con dolor y limitación funcional en muñeca izquierda, con importante pérdida de fuerza de prensa en mano izquierda, destacando que el mismo es zurdo. Igualmente, en el hombro derecho presenta dolor mecánico e importante pérdida de fuerza con inestabilidad en la carga de peso, debido a importante diástasis de articulación acromio-clavicular, atrofia del supraespinoso, limitación de la movilidad y ascenso de cabeza humeral'. Pretensión que basa en diversos documentos que invoca e identifica, a saber: Informe de Inspección Médica de 13 de junio de 2011 - folio 214 -, Informe de la Dra. Caridad de 13 de mayo de 2010 - folio 200 - e Informe del Dr. Jaime de 7 de septiembre de 2010 - folio 203 -. Pretensión que no va a ser estimada, toda vez que la juzgadora a quo ha valorado también el Dictamen del EVI, que es de fecha de abril de 2012, lo que evidencia que está actualizado y refleja la situación real del demandante en este momento, lo que no sucede con los Informes invocados, que revelan una situación anterior que ha podido evolucionar hasta llegar al estado actual.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en de lo dispuesto en el artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . Este precepto define legalmente la situación de Incapacidad Permanente Parcial como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual , sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

En el caso que nos ocupa, el inmodificado relato de Hechos Probados ha dejado acreditado que el actor presta servicios como Conductor de grúas taladoras, trozadoras y otras y que está afecto de las secuelas siguientes: anquilosis de muñeca izquierda secundaria a artrodesis, sin dolor; fuerza y destreza fina en manos conservada; diastasis en hombro derecho a nivel de articulación esterno clavicular.

Poniendo en relación esas dolencias con su profesión habitual, resulta que no está afectado de este grado incapacitante, dado que la entidad de esas secuelas poco van a repercutir en el rendimiento habitual del trabajador, puesto que las limitaciones que padece se centran en esa anquilosis de muñeca izquierda, que no causa dolor ni limitación funcional real, pues mantiene fuerza y destreza fina en ambas manos, así como la dolencia en hombro, sin que conste ninguna limitación funcional reseñable asociada a la misma. Con tales secuelas el demandante puede seguir desempeñando sin limitación de rendimiento ese trabajo habitual consistente en la conducción de vehículos pesados de obra y similares.

Por ello, no siendo incardinable su estado en el precepto precitado, el recurso será desestimado, y la Sentencia de instancia íntegramente confirmada.

La Sala no va a pronunciarse sobre la cuestión referida a la contingencia de la que derivarían las dolencias del trabajador demandante, toda vez que no lo hizo en la instancia y que esta cuestión no ha sido suscitada por D. Juan Enrique en su recurso de suplicación.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Juan Enrique , frente a la Sentencia de 14 de Mayo de 2013 del Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia , en autos nº 529/12, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1674-13.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1674-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.