Sentencia SOCIAL Nº 1798/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1195/2020 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01798/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2019 0001438
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001195 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000360 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Camilo
ABOGADO/A: IVAN GARCIA GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS , UNIVERSAL MUGENAT , FERCUA REFORMAS SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
MARÍA JOSÉ FIDALGO FERNÁNDEZ ,
SENTENCIA Nº 1798/20
En OVIEDO, a veinte de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ,
D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001195/2020, formalizado por el Letrado D IVAN GARCIA GARCIA, en nombre y
representación de Camilo , contra la sentencia número 95/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000360/2019, seguidos a instancia de Camilo frente al INSS, la
TGSS, la Mutua UNIVERSAL MUGENAT y la empresa FERCUA REFORMAS SL, siendo Magistrado-Ponente el
Ilmo Sr D JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Camilo presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la Mutua UNIVERSAL MUGENAT y la empresa FERCUA REFORMAS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 95/2020, de fecha veintisiete de marzo de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante, nacido el NUM000 /1981, y afiliado al RGSS con el número NUM001 , tiene como profesión habitual la de Oficial de la construcción. Prestó servicios como albañil para FERCUA REFORMAS SL desde el 20/2/2013 al 12/2/2014. Mutua Universal cubría las contingencias profesionales de los trabajadores.

2º) En fecha 2/1/2014, el actor inició un proceso de incapacidad temporal derivado de un esfuerzo lumbar, recibiendo el alta médica en fecha 19/9/2014.

3º) Por resolución de 31/10/2014, el INSS reconoció al actor una prestación por lesiones permanentes no invalidantes, concediéndole una indemnización por importe de 540 euros, número 110 del baremo, en base al cuadro clínico residual fijado en el dictamen propuesta de fecha 28/10/2014: 'HD L5- S1, intervenida en 04-14 (artrodesis L5-S1)' y las cicatrices que presentaba. La resolución del INSS fue confirmada por Sentencia del Juzgado Social 1 de Gijón, de fecha 23/3/2015, y por la del TSJ de Asturias de 17/7/2015.

4º) En noviembre de 2016, el actor inició nuevo expediente de incapacidad permanente dictándose resolución por el INSS de fecha 23/11/2016, denegatoria de grado alguno. El cuadro clínico residual que constaba en el dictamen propuesta de 22/11/2016, era: 'AT-2013: Artrodesis L5-S1 por HD (abril- 14). Lumbalgia crónica.

Rm-lumbar 16: cambios postquirúrgicos, engrosamiento de S1 sin realce con contraste'. Dicha resolución se ratificó en Sentencia del Juzgado Social 3 de Gijón de fecha 26/3/2018, que fue confirmada por STSJ de Asturias de 16/10/2018.

5º) En fecha 7/3/2019, el demandante inició expediente para reconocimiento de grado de incapacidad permanente por el INSS dictándose resolución de fecha 25/3/2019, previo dictamen propuesta de fecha 22/3/2019 (hecho causante) e informe médico de síntesis de 19/3/2019, 'POR NO ALCANZAR, LAS LESIONES QUE PADECE, UN GRADO SUFICIENTE DE DISMINUCION DE SU CAPACIDAD LABORAL, PARA SER CONSTITUTIVAS DE UNA INCAPACIDAD PERMANENTE, SEGUN LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 194 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, APROBADA POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015, DE 30 DE OCTUBRE (BOE 31/10/15), EN RELACION CON EL ARTICULO 193.1 DE LA MISMA DISPOSICION'.

6º) El cuadro clínico que motivó la resolución de 25/3/2019, fue: 'Lumbociatalgia izquierda residual secundaria a artrodesis L5-S1'.

7º) El actor presentó reclamación previa que fue objeto de desestimación mediante resolución del INSS de fecha 21/6/2019.

8º) A fecha 19/3/2019, el actor no presentaba déficits significativos, con flexión máxima del tronco para calzado, mínima cicatriz lumbar bien integrada, sin contracturas ni apofisalgia, con movilidad cervical y miembros superiores sin limitación, caderas libres con Lasségue negativo bilateral, fuerza 5/5 proximal y distal con ROT vivos y simétricos.

9º) En caso de estimación de la demanda, las partes de común acuerdo fijan la base reguladora para la incapacidad permanente total en 1.615,81 euros y la fecha de efectos el 22/3/2019.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Camilo frente al INSS, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y FERCUA REFORMAS SL, debo absolver y absuelvo a las co-demandadas de la pretensión deducida en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Camilo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de agosto de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de octubre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito el demandante, albañil de profesión, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente laboral.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que actualmente afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente total reclamada, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesa el reconocimiento de una incapacidad permanente total para la profesión de albañil y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 1.615,81 euros.



SEGUNDO.- Con amparo en la letra b) del Art. 193 de la ley procesal laboral, pretende el Letrado recurrente la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución de instancia, y, más concretamente, de aquel que figura bajo el ordinal decimo para que, con apoyo en el informe médico unido al folio 150 de las actuaciones, se complete el cuadro clínico residual que allí aparece recogido con las siguientes recomendaciones: 'El trabajador no debe coger pesos, realizar sobrecargas mecánicas prolongadas de su columna lumbar, estar mucho tiempo de pie, sentado o en posiciones forzadas'.

Ante ello, conviene recordar, siguiendo una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba). Se sostiene en tal sentido que, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrá invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica y éste no solo no es el caso sino que, además, no se cuestionan los diagnósticos o dolencias que presenta el actor a nivel del raquis lumbar, que ya aparecen reflejados en el ordinal que pretende rectificar, de suerte que la rectificación pretendida afecta a unas recomendaciones médicas, que al no ser vinculantes no se aceptan, con independencia del respeto que nos pueda merecer esa opinión profesional. Siempre recordando que corresponde a esta jurisdicción delimitar la incidencia profesional de las dolencias que le aquejan al trabajador.



TERCERO.- Denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo de su recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 194.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con lo que al efecto disponen los Arts. 1 y 12 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social Insiste el recurrente, con reproducción de las recomendaciones médicas aludidas en anterior fundamento, en que se ha agravado el estado invalidante profesional de su patrocinado respecto del estado del mismo objeto de análisis por la resolución de la Entidad Gestora de 30 de junio de 2003 y que en la actualidad se halla afecto de Incapacidad Permanente en el grado de total pues, tal como ponen de manifiesto tanto la resonancia magnética como la electromiografía, sufre un daño axonal crónico en L5-S1, y las vértebras intervenidas presentan pseudoartrosis, razón por la que, caso de seguir realizando los esfuerzos físicos y posturales requeridos por su profesión de trabajador de la construcción, estaríamos poniendo en peligro su salud por el síndrome del segmento adyacente, tal como se indica en el informe del Servicio de Traumatología del Hospital Álvarez-Buylla de 9 de mayo de 2017 Inmodificado el relato fáctico de instancia, la situación patológica que padece el demandante se concreta por la resolución de Instancia, como dolencias más significativas, en: 'Lumbociatalgia izquierda residual secundaria a artrodesis L5-S1'.

El grado que interesa al recurso se define en la forma siguiente: la incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.4 de la LGSS).

La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2003, 2 de marzo de 2004, 19 de noviembre de 2004 y 17 de mayo de 2006, en términos de señalar que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2002 '... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión'.

En el supuesto considerado, analizando un cuadro clínico residual caracterizado por las siguientes lesiones y dolencias: 'accidente 2013; artrodesis L5-S1 por hernia discal (abril 2014); lumbalgia crónica; RM de 2016, cambios postquirúrgicos, engrosamiento S1 sin realce con contraste'; razonaba la sentencia de esta Sala de 16 de octubre de 2018 (Rec. 1.900/2018: '(...) la sentencia de instancia declara probado en el hecho tercero un cuadro clínico de marcado carácter osteoarticular, lo que en principio pudiera afectar a la realización de las fundamentales tareas de la profesión habitual de albañil del recurrente. Pero ese cuadro clínico reconocido, como hemos expuesto más arriba, ha de producir una incidencia efectiva en la capacidad laboral del trabajador para inhabilitarle en el desempeño de su trabajo, y es por ello que hay que tener en cuenta también cómo esas dolencias se proyectan en la capacidad funcional del recurrente, para lo cual resulta esclarecedora la exploración realizada por la médica inspectora y obrante al folio 92, que ofrece una situación del demandante compatible con el desarrollo de su profesión habitual pues no se aprecian contracturas paravertebrales, la movilidad del raquis cervical es buena, está conservada en las caderas, y en los miembros inferiores no tiene amiotrofias con un balance muscular de piernas conservado a nivel distal y proximal. Además las maniobras radiculares son negativas y el dolor lumbar no tiene irradiación a los miembros inferiores. Analizado el conjunto de dolencias que afectan al recurrente y su incidencia funcional hemos de concluir que no limitan su capacidad laboral hasta el punto de impedirle realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual'.

La Magistrada de instancia considera que el cuadro de patologías y las secuelas que sufre el actor es análogo al que ya fue objeto de análisis por las sentencia de esta Sala a que se acaba de hacer merito, y bien que en materia de incapacidades no se puede apreciar el efecto propio de la cosa juzgada, pero ello no comporta que proceda vulnerar el principio de seguridad jurídica que nace de las resoluciones firmes, y tal seguridad quebraría si ante un mismo cuadro las sentencias dieran una respuesta distinta a pretensiones sustancialmente coincidentes.

Criterio que la Sala comparte pues, efectivamente, no se acredita la concurrencia de circunstancias adicionales no conocidas en aquel momento o acaecidas con posterioridad, que permitan fundamentar un pronunciamiento discordante del anterior; así el informe del Servicio de Traumatología del Hospital Álvarez- Buylla de 9 de mayo de 2017, en el que la parte se apoya para interesar la revisión fáctica y para fundamentar el presente motivo, ya fue objeto de valoración en el anterior procedimiento, sin que se acrediten nuevos desarrollos agravatorios como se desprende del hecho de no haber precisado nuevas atenciones médicas por esta causa y se confirma con los resultados de la exploración física detallada en el tercero de los fundamentos jurídicos que nos habla de un sujeto bien nutrido y perfundido, sin contracturas, radiculopatías u otros déficits neurológicos, con una estática vertebral conservada y una flexión máxima del tronco para calzado, con caderas, rodillas y tobillos libres y un balance muscular y articular de las extremidades inferiores dentro de los parámetros de la normalidad.

En atención a lo expuesto, la recurrida no incurre en la infracción de normas, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por la dirección letrada de Camilo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, con fecha 27 de marzo de 2020, en los autos núm. 360/19, en virtud de demanda seguida a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y la empresa FERCUA REFORMAS SL en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando íntegramente dicha resolución.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.