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03/02/2022
Sentencia SOCIAL Nº 1798/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1247/2021 de 14 de Octubre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 14 de Octubre de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: VILLAR DEL MORAL, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 1798/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021101936
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:13741
Núm. Roj: STSJ AND 13741:2021
Encabezamiento
0
En la ciudad de Granada, a catorce de octubre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
Se autoriza a la empresa, siempre que no hubiera prescrito la falta grave, de conformidad con el art. 108.1.3º LRJS, para que pueda imponer a la trabajadora demandante una sanción que se corresponda con la comisión de esta falta de menor gravedad, contando con el plazo de 10 días a contar desde la firmeza de la presente resolución judicial ( art. 108.1.3º LRJS)'.
'PRIMERO.- La demandante, Zaira, mayor edad, con DNI número NUM000, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001, ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la sociedad mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., con la categoría profesional de Limpiadora, con una antigüedad de 1 de febrero de 1991, percibiendo un salario mensual a efectos de despido por importe de 1.978,78 euros brutos, con inclusión de prorrata de pagas extras, y diario de 65,05 euros brutos (doc. nº 1 actora; doc. nº 10 y 19).
SEGUNDO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de representación sindical ni delegado de personal (hecho no controvertido).
TERCERO.- Por la actividad de la empresa demandada resulta de aplicación el Convenio colectivo de trabajo de limpieza de edificios y locales de la provincia de Almería para los años 2016 a 2020 (BOP de Almería número 12, de 19 de enero de 2017).
CUARTO.- La trabajadora tuvo conocimiento de la extinción del contrato por despido disciplinario a través de un escrito de despido de fecha 25 de febrero de 2019 que le fue comunicado mediante burofax entregado el día 26 de febrero de 2019, y con fecha de efectos del 25 de febrero de 2019, a cuyo contenido me remito por razones de economía procesal.
Con carácter previo, por escrito de 14 de febrero de 2019 se acuerda incoar expediente disciplinario a Dª. Zaira, al tiempo que se formula escrito de pliego de cargos, concediéndole el plazo de cinco días para formular alegaciones.
La demandante se negó a recibir ambos escritos (doc. nº 2 que acompaña a la demanda; doc. nº 17 y 18 empresa).
QUINTO.- La empresa comunicó a la trabajadora demandante el día 11 de enero de 2018 su decisión consistente en que a partir del día 15 de enero de 2018 pasaría a desarrollar su trabajo en jornada de trabajo de lunes a viernes en turno de tarde en los siguientes centros de trabajo:
a) De 13:45 horas a 19:00 horas en el Centro de Empleo e Iniciativas Empresarias.
b) De 19:00 horas a 20:00 horas en Laboratorio Municipal-Sindicato Omic.
c) de 20:00 horas a 21:15 horas en Servicios Sociales Francisca Jiménez. La trabajadora prestó su disconformidad con esta decisión empresarial (doc. nº 10 empresa).
SEXTO.- Impugnada que fue la decisión modificativa de 11 de enero de 2018 se dictó sentencia por este Juzgado de lo Social Uno de Almería de fecha 21 de noviembre de 2018, por la que, desestimando la demanda, se declaró que no existía una modificación sustancial de las condiciones de trabajo propiamente dicho, sino que la decisión empresarial que se impugnó se hallaba dentro de las facultades del empleador (doc. nº 10 empresa).
SÉPTIMO.- Notificada la sentencia de este Juzgado de lo Social Uno de Almería de 21 de noviembre de 2018 la empresa comunicó por escrito a la actora el día 3 de diciembre de 2018 que debía proceder a la limpieza del centro de trabajo sito en el Laboratorio Municipal-Sindicato Omic, en el horario de 19:00 horas a 20:00 horas, de lunes a viernes.
La demandante se negó a firmar la orden impartida por escrito manifestando su disconformidad.
El día 4 de diciembre de 2018 la empresa comprobó que el centro de trabajo referido no había sido limpiado.
La trabajadora depositó las llaves del centro de trabajo en el buzón de las oficinas de este, lo cual tuvo conocimiento la empleadora el día 5 de diciembre de 2018 al proceder a su apertura.
El día 5 de diciembre de 2018 se vuelve a reiterar, por escrito, a la actora la obligación de limpiar el Laboratorio Municipal-Sindicato Omic, a lo que se niega nuevamente a firmar la orden y proceder a su limpieza.
El día 7 de diciembre de 2018 solicitó un permiso por asuntos propios.
El 10 de diciembre de 2018 se reincorpora a su puesto de trabajo. El Encargado, D. Carlos Ramón, le hizo entrega de las llaves del Laboratorio Municipal-Sindicato Omic. El día 11 de diciembre de 2018 la empresa comprueba que las llaves habían sido nuevamente depositadas en el buzón de las oficinas del centro de trabajo, sin que hubiera procedido a la limpieza del mismo.
La misma orden se reitera los días 11 y 12 de diciembre de 2018 por el Encargado D. Carlos Ramón, negándose la actora a firmar la orden y a limpiar el Laboratorio Municipal-Sindicato Omic.
Tampoco durante estos días se procedió a la limpieza de este centro de trabajo, habiendo depositado las llaves la actora al igual que en las ocasiones anteriores en el buzón del referido centro de trabajo (doc. nº 14 y 15 empresa; interrogatorio empresa; testifical de Dª. Belinda y de D. Carlos Ramón).
OCTAVO.- El día 14 de febrero de 2019 se celebró un intento de mediación entre los representantes legales de la empresa y la dirección de la empresa en aras de resolver el conflicto suscitado con Dª. Zaira, habiendo resultado infructuoso, toda vez que la actora se niega a limpiar el centro de trabajo sito en el Laboratorio Municipal-Sindicato Omic (doc. nº 16 empresa; testifical de D. Juan Alberto).
NOVENO.- Los días 4, 5, 11 y 12 de diciembre de 2018 la actora se ausentó de su puesto de trabajo ubicado en el Laboratorio Municipal-Sindicato Omic, dejando de prestar servicios durante una hora cada día (testifical de Dª. Belinda y de D. Carlos Ramón).
DÉCIMO.- Se ha celebrado ante el CMAC el preceptivo acto de conciliación el día 29 de marzo de 2019 con un resultado de intentado SIN AVENENCIA (doc. nº 1 que acompaña a la demanda)'.
Fundamentos
Las razones que esgrime el juzgador a quo estriban en:
'Pretensión contenida en la demanda.
La parte actora ejerce la acción declarativa del art. 55.5 del Real Decreto legislativo 2/2015 de 22 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante) en relación con el art. 108.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS en adelante), mediante la cual impugna la resolución del contrato de trabajo a instancia de la mercantil, pretendiendo que se califique el despido como nulo, con la consiguiente condena a la empresa a su readmisión y abono de los salarios dejados de percibir, de conformidad con el art. 54.5 de la norma estatutaria.
Subsidiariamente, pretende que se declare la improcedencia de la extinción de la relación laboral en base al art. 55.4ET en relación con el art. 56.1ET, condenando a la empresa demandada a su readmisión o, en su defecto, al abono de la indemnización legalmente prevista por el precepto citado para el caso de que la mercantil demandada optare por la no readmisión al puesto de trabajo que ocupaba al tiempo del despido, con la condena al pago de los salarios de tramitación en el primer caso.
Funda esta parte procesal su pretensión principal en que la resolución del contrato es nula, toda vez que aquella tiene su origen en la vulneración del derecho a la indemnidad de la trabajadora en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, dado que el despido viene motivado por el hecho de que ha presentado varias demandadas frente a la empresa de reclamación de cantidad los días 8 y 11 de octubre de 2017; reconocimiento de antigüedad; y de impugnación de sanción disciplinaria; de modo que, cuando el día 25 de febrero de 2019 recurre la empresa al despido lo es como represalia por haber reclamado sus derechos laborales.
Por otro lado niega que los hechos que se le imputan en la carta de despido obedezcan a la realidad, razonando que no ha cometido ninguna de las infracciones que se le atribuyen. Añade que es a la empresa la que le incumbe, de acuerdo con el art. 105LRJS, la carga de la prueba al respecto.
Asimismo, denuncia que la carta de despido no cumple con los requisites de forma exigidos por el art. 55.1 de la norma estatutaria, toda vez que contiene referencias vagas e imprecisas. Pretende que le sea reconocida una antigüedad de 8 de noviembre de 1985, fecha en la que comenzó a prestar sus servicios bajo la dependencia del Ayuntamiento de Almería, lo que determina que deba ostentar la condición de personal laboral del citado Ente Público Territorial y deba resultar de aplicación el Convenio colectivo del Ayuntamiento de Almería para el personal laboral. En base a esto último defiende que el salario a tener en cuenta debe ser el de 72,31 euros brutos diarios.
Oposición a la demanda.
La parte demandada se opone a la pretensión de contrario en base a los siguientes razonamientos:
a) La antigüedad que debe ser reconocida a la trabajadora es la de 1 de febrero de 1991, que es la que se contempla en la sentencia del Juzgado Social Uno de Almería de 21 de noviembre de 2018, recaída en el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, debiendo desplegar efectos la función positiva de la cosa juzgada del art. 222.4LEC.
b) Por las mismas razones anteriormente expuestas, el salario que debe serle reconocido es de 1.978,78 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extras.
c) El convenio colectivo de aplicación no es otro que el del sector de limpieza de edificios y locales de la provincia de Almería, sin que pueda resultar de aplicación el Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almería, y así se recoge en las sentencias de la instancia y de suplicación que se aportan en el ramo de la prueba documental.
d) Los hechos imputados en la carta de despido obedecen a la realidad, y que son un cúmulo de infracciones, debidamente tipificadas, que llevó a la empleadora a recurrir a la extinción de la relación laboral por cauce del despido disciplinario. Es por ello que entiende que los hechos deben ser tipificados como falta muy grave según el art. 54.2.d) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, estando sancionado, igualmente, con el despido según el art. 54.1ET.
e) En cuanto a la improcedencia alegada de contrario, denunciando la existencia de defecto de forma en la carta de despido, se opone a ello, y es que entiende que se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 55.1ET, una vez que en la carta de despido se describe los hechos imputados a la trabajadora en base a los cuales se adopta la decisión extintiva impugnada en la presente vía judicial.
f) Niega que exista causa de nulidad que se denuncia en la demanda, en cuanto que la extinción obedece únicamente a los hechos imputados en la carta de despido de 25 de febrero de 2019, sin que la decisión empresarial impugnada responda a alguna represalia de la empresa por reclamación previa del trabajador.
g) Defiende la proporcionalidad de la sanción impuesta, en cuanto que los hechos revisten especial gravedad que justifica la extinción de la relación laboral por despido disciplinario.
Objeto litigioso.
El objeto del procedimiento queda circunscrito a los dos extremos siguientes:
a) Antigüedad a efectos de despido.
b) Salario a tener en cuenta a efectos de despido.
c) Convenio colectivo de aplicación.
d) Realidad de los hechos imputados en la carta de despido.
e) Improcedencia por defecto de forma del art. 55.1ET.
f) Nulidad del despido impugnado por el trabajador por vulneración del derecho a la indemnidad de aquél en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, al efecto de determinar si la decisión unilateral de la empresa de extinción de la relación laboral obedece a las reclamaciones judiciales formuladas por la trabajadora demandante.
g) 'Quantum indemnizatorio'
Valoración de la prueba.
Prueba a la que se une el interrogatorio de ambas partes procesales y la testifical propuesta a instancia de las partes procesales, tal y como consta en el Antecedente de Hecho de esta sentencia.
a) Prueba documental.
Los documentos aportados y admitidos que no fueron impugnados por ninguna de las partes, gozando de la plena eficacia probatoria que los arts. 319 y 326Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, 7 de enero (LEC en adelante)
atribuyen respectivamente a los documentos públicos y privados.
b) Interrogatorio de parte. El interrogatorio de la empresa demandada, el cual fue practicado en la persona de su legal representante ( art. 91.3LRJS), ha sido valorado de acuerdo con las reglas de la sana crítica en cumplimiento del art. 316LEC, teniendo por cierto los hechos reconocidos cuya admisibilidad le resulte enteramente perjudicial.
c) Prueba de testigos.
La declaración de los testigos se ha valorado conforme a las reglas de la sana crítica, tal y como dispone el art. 376LEC, teniendo en cuenta las circunstancias que en ellos concurren y la razón de ciencia que han dado en el acto de la vista oral de juicio al prestar declaración.
En este sentido, la declaración de los testigos propuestos por la parte demandada goza de objetividad suficiente en cuanto que han manifestado carecer de interés alguno en este pleito al responder a las preguntas generales de la Ley a que se refiere el art. 367LEC, mas aún cuando no se aprecia contradicción alguna en sus declaraciones que pueda hacer dudar de su imparcialidad. Es más, los testigos son conocedores directos y de referencia de los hechos imputados en la carta de despido, tal y como se desprende de su declaración, encontrando respaldo sus testimonios en el conjunto de la documental aportada a los autos.
Antigüedad.
Entrando a resolver la primera cuestión objeto de controversia no cabe sino analizar la antigüedad que debe ser reconocida a la trabajadora demandante, en cuanto que por la parte procesal accionante se postula que debe serle reconocida la de 8 de noviembre de 1985, fecha en la que comenzó a prestar servicios para el Ayuntamiento de Almería. Por el contrario, la parte demandada postula que la antigüedad que solo puede ser reconocida es la de 1 de febrero de 1991, fecha que refleja la sentencia de este Juzgado de lo Social Uno de Almería de fecha 21 de noviembre de 2018 dictada en el proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
En este orden de cosas, y en aras de resolver el objeto de la litis, se hace necesario traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre este punto.
Del art. 15.6ET se puede extraer que para el cómputo de la antigüedad en los contratos temporales resulta de aplicación los mismos criterios previstos para los contratos celebrados por tiempo indefinido.
No existe problema alguno cuando la prestación de los servicios por parte del trabajador se haga de forma continuada en virtud de un solo contrato, de forma que la antigüedad empezará a computar desde la fecha de inicio del contrato. El problema aparece cuando el trabajador presta sus servicios para un mismo empleador en virtud de dos o más contratos de trabajo de duración determinada, mediando un tiempo entre la terminación del contrato anterior y la celebración del posterior, lo que pone evidencia el problema sobre el cómputo de la antigüedad. Esta cuestión ha sido abordada por la Jurisprudencia mediante la creación del concepto jurídico de la 'unidad esencial del vínculo' a cuyo estudio pasamos a continuación.
La unidad esencial del vínculo tiene por objeto la de crear una sola relación jurídico-laboral entre las partes del contrato de trabajo, de forma que se trata de evitar que con la celebración de sucesivos contratos laborales se interrumpa el vínculo del trabajador con la empresa, lo que permite que la antigüedad se pueda computar desde el primer día del inicio del primer contrato. Ello encuentra su fundamento en el art. 15.6ET que trata de equiparar los derechos de los trabajadores temporales a los trabajadores fijos. Una primera línea jurisprudencial optaba por el plazo de caducidad de los veinte días previsto para accionar frente al despido ( art. 59.3 ET y art. 103.1Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) para fijar el periodo de tiempo que como máximo pudiera existir entre la extinción del contrato y la celebración de un nuevo sucesivo contrato para poder apreciar la existencia de unidad del vínculo, de manera que si hubiera transcurrido dicho plazo se interrumpía el cómputo de la antigüedad ( SSTS 22 de junio de 1998, rec. 3355/1997; 28 de febrero de 2005, rec. nº 1468/2004; entre otras).
A partir del año 2005 se inicia una nueva línea jurisprudencial que no requiere que necesariamente haya transcurrido el plazo de 20 días siempre para interrumpir la unidad esencial del vínculo. Inaugura esta nueva posición doctrinal la STS 16 de mayo de 2005, rec. 2425/2004, que ha sido seguida a posteriori por sentencias como las de 15 de marzo de 2007, rec. nº 5048/2005; 3 de abril de 2007, rec. nº 5049/2005; 30 de junio de 2009, rec. nº 4272/2008; entre otras).
Tras un repaso por la Jurisprudencia se puede extraer las siguientes consideraciones:
a) Resulta de aplicación con carácter previo la previsión contenida en el convenio colectivo de aplicación acerca de la posibilidad de aplicar el complemento de antigüedad a los trabajadores contratados de forma sucesiva para la misma empresa. Así pues, para el caso de que la norma paccionada prevea expresamente que la interrupción temporal de los contratos celebrados de forma sucesiva impide acumular, a efectos de antigüedad, el tiempo de servicios prestados se ha de estar a lo estipulado en la norma paccionada.
Ello tiene su reflejo en la remisión que hace el art. 15.6, párrafo segundo ET a los convenios colectivos como fuente del derecho laboral que son.
b) Para el caso de que el convenio no haya previsto nada al respecto se ha de estar a lo resuelto por el Tribunal Supremo, de forma que se ha de computar la antigüedad desde la fecha de inicio de la relación laboral, con independencia de que se hayan celebrado dos o mas contratos temporales en lo sucesivo y la modalidad contractual empleada, siendo indiferente el periodo de tiempo entre los contratos encadenados, salvo que se trate de una interrupción prolongada.
Sobre el cómputo de la antigüedad a efectos de indemnización cabe reproducir lo anteriormente dicho con respecto a la unidad esencial del vínculo, con la única particularidad de que va a ser con la STS 8 de marzo de 2007, rec. nº 175/2004 cuando se abandona el requisito del plazo de caducidad de 20 días por despido al efecto de computar la antigüedad en el cálculo de la indemnización por despido improcedente, siendo irrelevante el periodo de tiempo transcurrido, siempre y cuando el tiempo de la interrupción entre ambos contratos no sea excesivo o prolongado, debiéndose estar en todo momento a las circunstancias especiales que concurran en el supuesto de hecho.
La STS de 8 de marzo de 2007 hace un repaso sobre la evolución de la Jurisprudencia sobre esta materia llegando a la conclusión en su Fundamento Jurídico Noveno de que 'las interrupciones existentes entre contratos, en algunos casos superiores a veinte días, no son suficientemente significativas: un mes por lo general, con duraciones mayores -dos meses- pero, en la época estival coincidentes con las vacaciones, con independencia de la posible irregularidad de dicha contratación, lo que es palmario, es la existencia de unidad esencial del vínculo laboral'. Doctrina mantenida posteriormente por la STS 2 de noviembre de 2009, rec. nº 3524/2008.
Por el contrario, el Tribunal Supremo no apreció la existencia de unidad esencial del vínculo en la Sentencia 22 de julio de 2010, rec. nº 76/2010, cuando entre algunos de los contratos sucesivos había mediado un tiempo prolongado de 3, 5 y 6 meses. Así pues llega a la conclusión el Alto Tribunal de que 'mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados por prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar reiteradas veces los servicios del mismo trabajador'. Otra cuestión a dilucidar es el supuesto en el que existe una cadena de contratos, pero que al extinguirse uno de ellos el trabajador fue indemnizado en la forma legal prevista para el despido improcedente. En este caso se ha de entender que de modo alguno se puede acumular la prestación de servicios anteriores para el cómputo de la antigüedad a efectos de una nueva indemnización por un despido posterior, es decir, que la indemnización percibida rompe la unidad esencial del vínculo, debiendo iniciar el cómputo de la antigüedad a raíz del contrato celebrado posteriormente al que se extinguió con la correspondiente indemnización.
Aplicando lo anteriormente razonado al caso de autos se ha de señalar que en la norma paccionada de aplicación nada se dice al respecto, de modo que se ha de estar a la doctrina jurisprudencial recaída en materia de la unidad esencial del vínculo.
Con carácter previo resulta necesario estar a los periodos de actividad, los cuales se reproducen en el informe de vida laboral que obra el los autos, al que me remito por razones de economía procesal (doc. nº 1 actora). Del informe de vida laboral resulta que el día 8 de noviembre de 1985 la demandante comienza a prestar servicios para el Ayuntamiento de Almería. Sin embargo, resulta que ha habido una sucesión temporal en la prestación de servicios.
Fijemos la atención en los periodos de prestación de servicios:
a) Desde el 8 de noviembre de 1985 al 19 de febrero de 1985.
b) Desde el 4 de junio de 1986 al 23 de julio de 1986.
c) Desde el 29 de enero de 1987 al 19 de abril de 1987.
d) Desde el 22 de septiembre de 1988 al 31 de enero de 1989.
e) Desde el 19 de abril de 1989 al 30 de junio de 1989.
f) Desde el 11 septiembre de 1991 al 30 de junio de 1992.
A partir de este último periodo de tiempo la actora ha prestado sus servicios desde el mes de septiembre al mes de junio, coincidiendo con el curso académico.
Veamos los periodos de interrupción entre unos y otros contratos de trabajo.
Entre el cese del primer periodo de prestación de servicios y el inicio del segundo existe una interrupción de tres meses y medio; entre el cese del segundo y el inicio del tercero existe una interrupción de poco mas de séis meses; entre el cese del tercero y el inicio del cuarto existe una interrupción de poco mas de cinco meses; entre el cese del cuarto y el inicio del quinto existe una interrupción de cerca de tres meses; y entre el cese del quinto y el inicio del sexto existe una interrupción de dos años, dos meses y once días. Llegado hasta este punto surge la cuestión relativa a si la interrupción contractual de 2 años, 2 meses y 11 días, habiendo percibido la actora la prestación por desempleo y el subsidio por desempleo, no habiendo prestado sus servicios profesionales bajo la dependencia de ninguna otra empleadora, debe suponer la ruptura esencial del vínculo. Aplicando lo anterior al caso de autos resulta que debe ser desestimada la pretensión de la parte demandante, existiendo una ruptura de la unidad esencial del vínculo. Téngase en cuenta que la última doctrina jurisprudencial, siguiendo el cambio operado con anterioridad, que admite periodos de interrupción de la relación laboral superiores a 20 días, siendo que la STS de 15 de mayo de 2015, rec. nº 878/2014, admite una interrupción de hasta 45 días, habiendo
percibo prestación por desempleo el trabajador. Circunstancia esta que no se da en el caso de autos, y ello aún cuando en la STS de 15 de mayo de 2015, se razone 'que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos'.
Asimismo tampoco concurre el supuesto de hecho contenido en la STS de 23 de febrero de 2016, rec. nº 1423/2014, la cual considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta. Es cierto que la STS de 8 de noviembre de 2016, rec.nº 310/2015, viene a razonar que aunque no necesariamente la unidad del vínculo está ligada a la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pueda apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar que se deba seguir un criterio con mayor amplitud temporal en la valoración del plazo que deba entenderse 'significativo' como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Esta última sentencia admite una interrupción de 3 meses. De fecha más reciente es la sentencia de 21 de septiembre de 2017, rec. Nº 2764/2015, que sostiene que el transcurso de 3 meses y medio no rompe necesariamente la unidad esencial del vínculo.
Por el contrario, la STS de 14 de abril de 2016, rec. nº 3403/2014, viene a entender que no procede la aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo porque no se puede deducir la unidad en la contratación atendiendo a que los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses.
Así pues, la antigüedad de la trabajadora en la empresa, a efectos del despido, debe computar a partir del día 11 de septiembre de 1991, toda vez que la interrupción entre el cese del contrato anterior y la celebración del nuevo contrato de trabajo transcurre algo mas de dos años, lo que supone que la interrupción habida es muy significativa, debiendo entender que existe ruptura de la unidad esencial del vínculo.
Ahora bien, como la empresa postula la antigüedad de 1 de febrero de 1991, que es la que se recoge en la sentencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, es por lo que debe reconocerse esta antigüedad.
Salario.
Procede a continuación analizar el importe de salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización que legalmente corresponde percibir a la trabajadora para el caso de que se califique el despido como improcedente.
También para fijar los salarios de tramitación para cuando se califique el despido como nulo.
Hay que partir del art. 56.1ET vigente, según el cual 'cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades', es decir, para determinar el salario regulador de la indemnización, para el caso de que se declare improcedente el despido, es el salario vigente al tiempo de la fecha de efectos de la extinción de la relación laboral, al que se deben incluir la prorrata de pagas extras. Así pues, la doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido en la que se inspira la presente resolución es la contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 (RJ 1990/6413), reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002, 27-9-2004, rec. 4911/2003, STS 11-5-2005, rec. 5737/2003) y STS 26-1-2006 (citada). De acuerdo con la primera de las sentencias referidas, 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales, figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de carácter puntual' ( STS 27-9-2004).
Para determinar el salario es menester acudir al art. 26. 1 ET, que viene a disponer que 'se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo', quedando excluido, según el art. 26.2 del mismo Texto Legal, 'las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos'.
Ahora bien, a la vista de las nóminas aportadas a los autos, junto con el salario fijado en la sentencia de este Juzgado de lo Social Uno de Almería de 21 de noviembre de 2018, asciende a 1.978,78 euros brutos, con inclusión de prorrata de pagas extras.
Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo representada fundamentalmente por la Sentencia de 30 de junio de 2008, rec. nº 2639/2007, el importe de los salarios percibidos por el trabajador durante los doce meses anteriores a la fecha de despido se han de dividir entre 365 días. Siguiendo a la jurisprudencia social, el salario diario a efecto de despido es de 65,06 euros brutos diarios (1.978,78 euros * 12 meses / 365 días). Vaya por delante que este salario es superior al que resultaría de tener en cuenta para la categoría profesional de Limpiadora y de acuerdo con lo estipulado en el convenio colectivo del sector de la limpieza de edificios y locales de la provincia de Almería para los años 2016 a 2020.
De hecho, la norma paccionada estipula para el año 2020, fecha en la que se sostiene en la demanda que se produce el despido, las siguientes retribuciones:
a) Salario base (art. 31): 832,22 euros.
b) Antigüedad (art. 32). 18,75 euros.
c) Pagas Extras (art. 36): 2.496,66 euros anuales, correspondientes a tres pagas extras calculadas sobre el salario base de 832,22 euros mensuales.
La prorrata de pagas extras asciende a 208,05 euros mensuales.
d) Plus transporte (art. 37): 90,47 euros.
El total del salario a percibir durante el año 2020, excluyendo el plus de transporte que es de naturaleza extrasalarial, asciende a 1.059,02 euros brutos mensuales.
Se excluye el plus de transporte, que de acuerdo con el art. 40 del convenio colectivo y art. 26.2ET es un concepto extrasalarial y no puede ser incluido en el salario a efectos de despido.
Sin embargo, la razón de ser de que perciba un mayor salario que el fijado en el convenio colectivo se encuentra en el hecho de que la actora fue subrogada por FCC MEDIO AMBENTE, S.A. el día 1 de enero de 1997 habiendo prestado servicios para el Ayuntamiento de Almería, de modo que, de acuerdo con el art. 44ET, la empresa concesionaria del servicio de limpieza municipal devino obligada a respetar las retribuciones que venía percibiendo por entonces la trabajadora demandante. En cualquier caso, la parte actora no justifica el salario postulado en el demanda de 72,31 euros brutos diarios en norma paccionada o legal alguna.
Tan solo se limita a fijar este salario sin razonar de donde resulta el mismo.
Convenio colectivo de aplicación.
Defiende la parte accionante en su escrito inicial de demanda que la relación laboral debe regirse por el convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almería, toda vez que ostenta la condición de personal laboral de este Ente Público Territorial.
Por el contrario, la empleadora demandada sostiene que la norma convencional no puede ser otra que la del sector de la limpieza de la provincial de Almería.
Para resolver la presente cuestión hemos de partir de que no ha sido objeto de discusión que la actora fue subrogada por la empresa FCCMEDIO AMBIENTE, S.A. y más tarde, desde el día 15 de febrero de 2017, fue subrogada por la mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.
Así pues, para la determinación de la norma convencional que resulta de aplicación procede el examen, no del ámbito funcional de cada uno de ellos, sino del ámbito temporal.
Por tanto, partiendo de que la relación laboral se inició con el Ayuntamiento de Almería, no cabe duda de que, en un principio, el convenio colectivo de aplicación debía ser el del Ayuntamiento de Almería, pero su aplicación dependía de la pérdida de su vigencia.
En la actualidad, el personal laboral del Ayuntamiento de Almería se rige por el Convenio colectivo para los años 2016 a 2019, tal y como resulta de su art. 3 (BOP Almería número 32, 16 de febrero de 2017).
Con anterioridad, estuvo vigente el Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almería para los años 2013 a 2015 (BOP Almería número 18, de 21 de agosto de 2013).
De lo expuesto, ante la dificultad de poder acceder al convenio colectivo vigente a fecha de la subrogación con efectos de 1 de enero de 1997, resulta que el convenio colectivo vigente al tiempo de que la actora dejara de prestar servicios para el Ayuntamiento de Almería debió de perder su vigencia con mucha antelación a la fecha efectos de despido, lo que nos lleva a la plena convicción de que, al menos, a la fecha efectos del despido, la relación laboral se regía por el Convenio colectivo de trabajo de limpieza de edificios y locales de la provincia de Almería para los años 2016 a 2020, y ello en base a lo dispuesto en el art. 44.4ET y art. 3.2 Directiva 77/187/CEE de 14 Febrero.
Sustenta la parte demandante que resulta de aplicación el convenio colectivo del Ayuntamiento de Almería porque ostenta la condición de personal laboral, lo que no es cierto, dado que perdió esta condición cuando fue subrogado por la mercantil demandada el día 1 de enero de 1997.
Es cierto que el art. 2.3 del Convenio colectivo del Ayuntamiento de Almería contempla la aplicación del mismo 'al personal laboral del Ayuntamiento de Almería transferido a las empresas concesionarias de servicios municipales, en la medida en que así lo prevean los pliegos reguladores de la concesión y así deberán preverlo los respectivos pliegos, dando traslado a dichas empresas de todos los acuerdos que se adopten para su aplicación al referido personal'.
Si se examina el pliego de condiciones aportado a los autos (doc. nº 1 empresa) resulta de su cláusula 11.3 que la empresa concesionaria del servicio de limpieza debe respetar las retribuciones y seguridad social de las personas trabajadoras de la limpieza que sean subrogadas. Añade la Cláusula 11.4, párrafo 3º, que el contratista debe aplicar a la relación habida con su personal el convenio colectivo del sector que resulte de aplicación. Por consiguiente, no cabe duda de que nada dice el Pliego de Condiciones del contrato de concesión administrativa del servicio municipal de limpieza acerca de que deba resultar de aplicación el convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almería, debiendo estar a lo dispuesto por el art. 44.4ET.
Por consiguiente, cuando la empleadora demandada omite tramitar el expediente disciplinario de acuerdo con el EBEP no incurre en infracción de norma legal o convencional alguna, toda vez que en materia sancionadora debe regir lo dispuesto en el Convenio colectivo de trabajo de limpieza de edificios y locales de la provincia de Almería para los años 2016 a 2020 por el que se rige la relación laboral al tiempo del despido que se impugna en la presente vía judicial.
Hechos imputados.
Resta por examinar si los hechos imputados en la carta de despido obedecen o no a la realidad.
La respuesta debe ser afirmativa, y así resulta de los hechos declarados probados en la presente resolución judicial.
Así pues, resulta acreditado que:
a) Durante los días 4, 5, 11 y 12 de diciembre de 2018 la trabajadora demandante se ausentó del puesto de trabajo una hora antes de finalizar su jornada de trabajo.
b) Los días 4, 5, 10, 11 y 12 de diciembre de 2018, la trabajadora se negó a limpiar, sin causa justificada, el centro de trabajo sito en el Laboratorio Municipal-Sindicato Omic, habiendo sido requerida de forma escrita a tal efecto durante cada uno de esos días.
Veamos a continuación la tipificación de los ilícitos laborales descritos en la carta de despido disciplinario de 25 de febrero de 2019 en orden a su calificación como falta muy grave o falta grave.
Tipicidad de los hechos imputados.
Son dos los ilícitos laborales imputados a la trabajadora demandante en la carta de despido.
a) Desobediencia grave.
b) Abandono puesto de trabajo.
Veamos ambos por separado.
a) Desobediencia grave.
El art. 54.1ET regula las causas del despido disciplinario, según el cual 'El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador'. Y el apartado segundo dispone que 'se considerarán incumplimientos contractuales: b) La indisciplina o la desobediencia en el trabajo'.
Como regla general, y así resulta del art. 5.c), en relación con el art. 20ET, los trabajadores tienen como deberes laborales básicos cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, así como cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus funciones directivas. En el mismo sentido el trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue.
No toda desobediencia merece que el despido se califique como procedente, ya que la desobediencia, como cualquier otro ilícito laboral, admite matices y graduaciones a efectos de aplicar o no la sanción de despido, debiendo reservarse ésta para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado. Es exigible además que la orden del empresario sea legítima, y que exista una actuación dolosa o negligente por parte del trabajador al producir su incumplimiento, no existiendo causa alguna de justificación de la conducta del trabajador ( STS de 23 de enero de 1991; y STSJ Comunidad Valenciana de 6 de septiembre de 2016).
Aplicando lo anterior al caso de autos resulta que la empresa comunicó a la actora, mediante escrito de fecha 11 de enero de 2018, su decisión consistente en que a partir del día 15 de enero de 2018 pasaría a desarrollar su trabajo en jornada de trabajo de lunes a viernes en turno de tarde en los siguientes centros de trabajo:
a) De 13:45 horas a 19:00 horas en el Centro de Empleo e Iniciativas Empresarias.
b) De 19:00 horas a 20:00 horas en Laboratorio Municipal-Sindicato Omic.
c) de 20:00 horas a 21:15 horas en Servicios Sociales Francisca Jiménez. La trabajadora prestó su disconformidad con esta decisión empresarial (doc. nº 10 empresa).
No conforme la actora con esta decisión empresarial presentó demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, habiendo sido desestimada esta por entender este Juzgado de lo Social Uno de Almería que la decisión empresarial formaba parte del 'ius variandi' de la empresa que se contiene en el art. 20ET.
Una vez notificada la sentencia, la empresa requiere a la trabajadora para que proceda a realizar los trabajos de limpieza en el Laboratorio Municipal- Sindicato Omic, a lo que se opone en reiteradas ocasiones, tal y como resulta de la relación de los hechos probados. De ello resulta que existe sucesivas órdenes de la empresa, impartidas por el Encargado, que es el superior jerárquico de la actora, que van dirigidas a que la actora realice una serie de tareas que son propias de su categoría profesional como Limpiadora.
Las órdenes son legítimas, porque son dadas por personal competente para ello, sin que exista causa que justifique la imposibilidad de atender a estas tareas la actora, mas aún cuando ello fue objeto de análisis con ocasión de la sentencia dictada en el proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Además, el Laboratorio Municipal-Sindicato Omic es un centro de trabajo ubicado muy cerca de los centros de trabajo donde debía realizar la limpieza. Recuerda la STS 23 de enero de 1991 que para que la desobediencia pueda ser causa de la sanción de despido, es exigible inexcusablemente la nota de gravedad. Así, para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de ser sancionada como despido ha de tratarse de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia, que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo. Es evidente que existe una conducta reiterada de la trabajadora de no atender a las instrucciones de proceder a la limpieza del centro de trabajo que le ha sido encomendado, siendo que esta conducta se prolonga durante, al menos, cinco días, negándose en todo momento a cumplir con lo dispuesto por la empleadora y sin que justifique su conducta en debida forma, sin olvidar las quejas recibidas por la empresa, concesionaria del servicio municipal de limpieza (Ayuntamiento de Almería), por la falta de limpieza del centro de trabajo. Ahora bien, al margen de todo lo razonado hasta ahora, resulta que esta conducta de desobediencia viene tipificada por el Convenio colectivo de trabajo de limpieza de edificios y locales de la provincia de Almería para los años 2016 a 2020 como una falta grave, disponiendo su art. 45.2.d) 'La desobediencia grave a los superiores en cualquier materia que sea propia del servicio'.
Y la norma convencional sanciona las faltas graves en su art. 46.b) con la suspensión de empleo y sueldo de 3 a 15 días. Entre las faltas muy graves no se encuentra la desobediencia grave, por lo que de modo alguno se puede sancionar con el despido esta conducta, el cual se reserva para la comisión de faltas muy graves.
Llegado hasta aquí resulta que existe una contradicción entre el art. 54.2ET y el art. 45 de la norma paccionada, lo cual se ha de resolver en favor de la norma que resulte mas favorable para la parte mas débil de la relación laboral, que es la trabajadora demandante, lo que tiene perfecta cabida en el tenor literal del art. 3.3ET.
En base a esto último puede darse dos supuestos:
1º) El convenio colectivo de aplicación no tipifica una conducta del trabajador como falta muy grave. Tampoco lo tipifica como falta grave o leve. En este caso, el vacío convencional no impide que la empresa acuerde el despido de un trabajador aplicando directamente el listado legal. Esto es, ante el silencio de la norma convencional la empresa puede aplicar el art. 54.2ET.
2º) El art. 54.2ET contempla una conducta como causa de despido disciplinario, pero el convenio de aplicación lo tipifica como una falta de menor gravedad (grave o leve).
En este caso, cuando la voluntad de las partes negociadoras haya sido la de no sancionar una determinada conducta o la de sancionar la misma con una consecuencia de menor gravedad que el despido, debe respetarse las previsiones del convenio colectivo, de manera que no es posible legalmente aplicar la sanción de despido, por impedirlo la norma paccionada.
3º) El convenio colectivo de aplicación contemple como falta muy grave sancionado con el despido una conducta del trabajador que no tendría la consideración de causa de despido según el art. 54.2. ET.
En este último supuesto, los convenios colectivos no pueden lícitamente configurar como faltas muy graves, susceptibles de ser sancionadas mediante el despido, conductas del trabajador que no tendrían la consideración de causas de despido según el citado listado legal. Pues bien, de acuerdo con lo anterior, no cabe sino entender que la conducta de la trabajadora demandante, la cual ha resultado plenamente acreditada, no puede ser sancionada con el despido, porque la voluntad de las partes negociadoras del convenio colectivo es la de tipificar esta conducta de desobediencia grave como falta grave. Es por ello que la empresa, siempre que no hubiera prescrito la falta grave, puede, de conformidad con el art. 108.1.3º LRJS, imponer a la trabajadora demandante una sanción que se corresponda con la comisión de esta falta de menor gravedad, contando con el plazo de 10 días a contar desde la firmeza de la presente resolución judicial.
b) Abandono puesto de trabajo.
El art. 54.2.a) ET tipifica como causa de despido disciplinario 'las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o de puntualidad al trabajo'.
La falta de puntualidad es también un incumplimiento del trabajador, al frustrar el objeto del contrato, ya que una de las obligaciones básicas del trabajador es permanecer en su puesto de trabajo, tanto al comienzo como al final de la jornada pactada. Por consiguiente, debe entenderse, que existe impuntualidad, tanto si se llega tarde al trabajo, como si se producen ausencias del mismo antes del término de la jornada pactada. La falta de puntualidad, en definitiva, no es sino el incumplimiento del horario establecido.
Para alcanzar la gravedad suficiente que las haga merecedoras de la sanción de despido las faltas de puntualidad han de ser reiteradas y alcanzar unos determinados niveles cuantitativos dentro de un cierto periodo. Estos niveles cuantitativos suelen estar determinados en los convenios colectivos, que en su tipificación de faltas laborales suelen fijar el número de impuntualidades que, acumuladas en un cierto período de tiempo, constituye falta laboral leve, grave o muy grave, siendo esta última susceptible de ser sancionada con el despido (STSJ Castilla León, sede Valladolid, 16 de septiembre de 2009; y STSJ Madrid 19 de octubre de 2010).
El art. 45.3.a) del convenio colectivo de aplicación tipifica como falta muy grave 'Más de diez faltas injustificadas de puntualidad en la asistencia al trabajo, superiores a cinco minutos, cometidas en un período de tres meses o de veinte durante seis meses'.
A la vista de los hechos probados resulta que la impuntualidad de la trabajadora, cuando adelanta el fin de su jornada de trabajo durante una hora, se produce durante un total de cuatro días dentro del mes de diciembre de 2018, no llegando a superar el límite de los diez días exigidos por la norma convencional.
Por consiguiente, tampoco es susceptible esta conducta de ser sancionada con el despido disciplinario, sin perjuicio de haber tipificado esta conducta como una falta grave en el art. 45.2.a) del convenio colectivo aplicable.
Defecto de forma.
Se denuncia por la parte actora que el despido es improcedente por defecto de forma, al no contener la carta de despido los hechos en base a los cuales funda su decisión extintiva la empresa.
En concreto, refiere en la demanda que no se recoge con claridad y precisión la causa, conteniendo referencias genéricas y ambiguas.
Del tenor literal del art. 55.1ET resulta que el empresario está obligado a notificar el despido por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.
Se trata, como se reitera en la doctrina judicial, de una norma de derecho necesario absoluto, de la que no puede disponerse por los trabajadores, ni individual ni colectivamente, ya que su finalidad es precisamente garantizar la defensa efectiva de éstos frente a las imputaciones de la carta de despido. No obstante, en el convenio colectivo es posible establecer otras exigencia formales.
El requisito formal de la carta de despido se constituye en nuestro ordenamiento como un requisito 'ad solemnitatem', cuyo incumplimiento da lugar a la improcedencia del despido por razones formales ( STSJ Comunidad Valenciana de 29 de marzo de 2000; STSJ de Andalucía,sede Sevilla, de 16 de febrero de 2011; y STSJ Madrid de 24 de noviembre de 2014). Por todo ello, este requisito comporta la necesidad de que se describan los hechos que integran la causa de la decisión empresarial con el suficiente detalle cronológico, cuantitativo y circunstancial que permitan al trabajador disponer los medios adecuados de defensa, lo que es imposible tanto si se describen lacónicamente, cuanto si sus imprecisiones o vaguedades, llevan a un claro desamparo procesal ( STS de 30 de abril de 1990). Si se examina el contenido de la carta de despido que acompaña al escrito inicial de demanda resulta que en la misma se hace constar los hechos en base a los cuales la empresa funda su decisión de extinguir la relación laboral por despido disciplinario.
La carta refleja las fechas en las que acaecen los hechos, las órdenes dadas a la trabajadora, la persona que las imparte, la conducta observada por la actora. Incluso se trae a colación los antecedentes de los cuales trae causa la decisión extintiva y que legitiman las órdenes de limpieza impartidas a la actora.
Asimismo, se especifica con claridad y precisión los hechos imputados, la decisión extintiva, tipicidad de la conducta y la fecha efectos del despido, la empresa solo se limita hacer vagas referencias a las causas que motivan la extinción de la relación laboral, sin que conste una relación concreta de los hechos que se imputan, así como tampoco los preceptos legales o convencionales en base a los cuales funda su decisión extintiva, habiendo recurrido al uso de expresiones genéricas. Es por lo expuesto que la carta de despido disciplinario cumple con la exigencia del art. 55.1ET de acuerdo con la interpretación que de este precepto hace la jurisprudencia, sin que ninguna indefensión se haya irrogado a la trabajadora, que desde el primer momento es sobradamente conocedora de las infracciones en materia laboral le son imputadas y en base a las cuales la empleadora funda su decisión empresarial.
Vulneración del principio de garantía de la indemnidad.
Entrando a resolver la cuestión principal objeto de la litis resulta que procede examinar si concurre la causa de nulidad que se denuncia en el escrito inicial de demanda.
A tal efecto viene a disponer el art. 55.5ET que 'Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador'.
La parte actora denuncia el menoscabo de su derecho a la indemnidad en lo que se refiere a su derecho de acceso a la jurisdicción que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, una vez que, con carácter previo al despido había reclamado frente a la empresa, tanto en vía judicial, como en vía administrativa el reconocimiento de sus derechos laborales.
Efectivamente se encuentra dentro de las causas de nulidad del despido, por apreciar la concurrencia de causas de discriminación prohibidas por la constitución y las leyes, el hecho de que por la empresa se recurra al despido como medida de represalia frente al trabajador que previamente a ejercido su derecho de acceder a la jurisdicción social, como ocurre en el caso de autos, en aras de garantizar su derecho a ejercer de manera individual acciones judiciales derivadas del contrato de trabajo a que se refiere el art. 4.2.g) Estatuto Trabajadores.
Viene a insistir el Tribunal Constitucional en la Sentencia 19 de octubre de 2010, en que 'la garantía de indemnidad en el campo de las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, y 38/05 , entre otras muchas), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haberse ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido --o, también actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial ( SSTC 1348/06, de 8 de mayo; 120/06 de 24 de abril; y 16/06, de 19 de enero, entre las últimas) o actuaciones tendentes a la evitación del proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril)-, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1CE y art. 4.2.g) ET]'.
La STS de 24 de octubre de 2008, rec. 2463/2007reitera la doctrina sobre nulidad del despido por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva: 'para la doctrina constitucional, el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero; 171/2005, de 20/Junio; 44/2006, de 13/Febrero; 120/2006, de 24/Abril; 138/2006, de 8/Mayo. Y en el mismo sentido, la STS 6/10/2005 -r. 2736/04). De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apdo g ET] ( SSTC 5/2003, de 20/Enero; 177/2005, de 20/Junio; 120/2006, de 24/Abril; y 138/2006, de 8/Mayo)'.
Los arts. 181.2 y 96.1 Ley 36/2011, 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS en adelante) viene a consagrar la inversión de la carga de la prueba, en relación con lo dispuesto en el art. 217.6LEC, si bien, los preceptos primeramente citados condiciona esta excepcional previsión legal a que en el acto del juicio el trabajador que denuncia la vulneración de derechos fundamentales acredite la existencia de indicios suficientes que puedan llevar a la convicción del Juzgador de que efectivamente se ha producido la vulneración que se denuncia en la demanda.
Sobre la inversión de la carga de la prueba se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 144/2005, de 6 de junio.
Se puede concluir en el caso de autos que la trabajadora ha cumplido con su deber de aportar indicios suficientes que tienen por objeto determinar la creencia de este Juzgador de la existencia de la vulneración denunciada.
Son los indicios aportados los que siguen:
a) El día 11 de octubre de 2017 formula demanda de reclamación de cantidad, la cual fue recaída en el Juzgado Social Tres de Almería, con número de autos 1218/2017.
b) El 8 de diciembre de 2017 formula otra demanda de reclamación de cantidad recaída en el Juzgado Social Tres de Almería, con número de autos 1488/2017.
c) Demanda de reconocimiento de derechos por la que interesa que le sea reconocida una antigüedad desde el inicio de la relación laboral con el Ayuntamiento de Almería.
d) Demanda de impugnación de sanción disciplinaria consistente en la suspensión de empleo y sueldo de 60 días desde el día 1 de junio hasta el 30 de julio de 2018, ambos inclusive, la cual fue repartida en el Juzgado Social Cuatro de Almería, con número de autos 907/2018.
Todas estas demandas se relacionan en el Hecho Noveno de la demanda,sin que haya sido contradicho de contrario.
Pero es más, existe un amplio elenco de demandas, hasta doce, formuladas desde el año 2002 hasta el presente, según resulta de la lista relacionada por la empresa en el documento número cuatro.
Por consiguiente, no cabe la menor duda de que existen indicios bastantes que justifican la inversión de la carga de la prueba.
Ahora bien, para evitar apreciar la vulneración de la garantía de la indemnidad que se garantiza como un derecho fundamental en el art. 24 de nuestra Carta Magna es menester que la empresa, parte demandada, acredite la realidad de los hechos imputados en la carta de despido o, al menos, que los hechos que motivan la decisión empresarial extintiva sean ajenos a la voluntad de transgredir el derecho fundamental cuya tutela se invoca en la presente vía judicial.
Tal y como se ha razonado antes, los hechos imputados en la carta de despido obedecen a la realidad, concurriendo los presupuestos de gravedad y culpabilidad exigidos por el art. 54ET.
Sin embargo, los hechos imputados, aún cuando obedecen a la realidad, de acuerdo con el convenio colectivo de aplicación, no son susceptibles de ser sancionados como una falta muy grave, sino como una falta grave, de acuerdo con lo ya razonado supra.
En definitiva, el hecho de que la empresa haya probado que los hechos imputados son ciertos denota una falta voluntad transgresora del derecho a la garantía de la indemnidad del que es titular la actora, mas aún cuando las demandas contra la empresa se han ido sucediendo contra la empleadora desde el año 2002 hasta la extinción de la relación laboral en febrero de 2019, sin que la empresa haya adoptado en todos estos años alguna conducta sancionadora que haya supuesto una represión frente a la demandante por el hecho de accionar en vía judicial en defensa de sus derechos laborales. Es por todo ello que debe ser desestimada la pretensión de nulidad contenida en la demanda. Que no se aprecie vulneración de derechos fundamentales impide que se pueda reconocer el derecho de la trabajadora a la indemnización por daños y perjuicios que se contempla en el art. 184 LRJS.
Calificación del despido.
Dispone el art. 55.4ET que 'el despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo'.
Así pues, de acuerdo con lo razonado en los dos previos fundamentos jurídicos resulta que se ha de declarar improcedente el despido por no revestir suficiente gravedad los hechos imputados en la carta de despido (desobediencia y faltas de puntualidad) de conformidad con el convenio colectivo de aplicación para ser sancionados con el despido, debiendo estarse a lo dispuesto en el art. 56.1ET.
Indemnización.
Teniendo en cuenta que la extinción de la relación laboral se ha producido el día 25 de febrero de 2019, y que el contrato es anterior a la fecha de entrada en vigor de la Ley 3/2012, de 6 de julio es por lo que se ha de estar al régimen transitorio contenido en la citada norma legal.
En este sentido dispone la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio, punto segundo que 'la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.
Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo representada fundamentalmente por la Sentencia de 30 de junio de 2008, rec. nº 2639/2007, el importe de los salarios percibidos por el trabajador durante los doce meses anteriores a la fecha de despido se han de dividir entre 365 días, lo que resulta un salario a efecto de despido de 65,05 euros brutos diarios, siendo su salario mensual de 1.878,78 euros brutos. Partiendo de una antigüedad de 1 de febrero de 1991, y un salario diario a efectos de despido de 65,05 euros: La indemnización a la que tiene derecho a percibir el trabajador por despido improcedente asciende a un total de 61.716,19 euros brutos (61.716,19 euros + 0 euros).
Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social, tiende este motivo al EXAMEN DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS EN LA SENTENCIA, lo que llevamos a cabo con apoyo en los documentos que se citan y que formalizamos, correlativamente, en los siguientes apartados:
A) REVISIÓN DEL HECHO PROBADO OCTAVO DE LA SENTENCIA RECURRIDA.
Se solicita que al amparo de lo previsto en apartado b) del artículo 193 de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social al objeto de que, al final del mismo, se adicione el siguiente párrafo:
'Tras dicho intento de mediación, se levantó acta (Documento n' 19 del ramo de prueba de la demandada) en la que se hizo constar que ante la imposibilidad de reconducir la actitud de la trabajadora, se intentó alcanzar un acuerdo con la misma, en los siguientes términos: 1) cumplir la sanción que tenia pendiente; y 2) reducir su jornada laboral para adaptarla, exclusivamente, al centro de trabajo en el que presta servicio y que, trasladado dicho acuerdo a la trabajadora no se tiene ningún éxito, habida cuenta que la señora Zaira se opone a ello, insistiendo en que no tiene obligación alguna de realizar dicho trabajo y que no lo va a hacer, hasta el punto de que, cada vez que le dan las llaves del centro, las devuelve, echándolas al buzón de la empresa.
En esta misma reunión entre la representación empresarial y el Comité de Empresa, se informó que, ante la anterior situación, la empresa se veía en la obligación de mandar a otro trabajador al centro de trabajo asignado a la señora Zaira y que ella se negaba a limpiar. Asimismo, se puso en conocimiento de dicho Comité de Empresa el inicio de Expediente Disciplinario a Doña Zaira por su pertinaz y reiterada negativa a atender las órdenes de la empresa y abandonar repetidamente su trabajo.
La anterior reunión entre el Comité de Empresa y la dirección del Servicio terminó con el siguiente ACUERDO: Dar por concluida su labor de mediación y los ejercicios de esfuerzo para tratar de reconducir la conducta de DOÑA Zaira al considerar agotados todos los intentos y las vías de negociación emprendidas con la trabajadora, dejando en manos de la empresa y Departamento de Recursos Humanos la decisión que considere oportuna'.
Dicha modificación resulta procedente a la vista de la prueba documental incorporada a las actuaciones, concretamente, del acta levantada en la reunión mantenida entre la dirección de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y su Comité de Empresa el día 14 de Febrero de 2.019, que figura a los folios 137 y 138 de las actuaciones.
Dicho documento, no fue impugnado de contrario y da fe de la verdadera situación creada por la demandante. Además, su contenido fue ratificado en el acto del juicio por el propio Presidente del Comité de Empresa, D. Juan Alberto, como consta al final del Hecho Probado Séptimo de la sentencia que se recurre.
Es sumamente relevante esta modificación por cuanto pone de manifiesto circunstancias que son determinantes a la hora de valorar la magnitud de la conducta llevada a cabo por la trabajadora despedida y su adecuado encaje legal. En concreto, de la referida acta se desprende, sin género de dudas, que ya estamos solo ante faltas de asistencia o abandono del trabajo en determinados días, sino de una conducta continuada y pertinaz de desobediencia y rebelde al cumplimiento de su principal obligación, hasta el punto de que ni las anteriores sanciones, ni el Comité de Empresa, ni su propio sindicato, logran disuadirla para, conforme determina el Artículo 5 E.T. 'Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia'.
Así pues, de la referida Acta se deduce que la conducta de la trabajadora no es una mera desobediencia, ni se limitaba a abandonar su trabajo en determinados días, sino que fue una postura irreconducible, tajante y definitiva, negándose a realizar la limpieza de uno de los centros de trabajo que tenía asignados sin motivo alguno, y a pesar de que en una anterior sentencia sobre presunta Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo, así lo había determinado el mismo Juzgado que ahora ha conocido del despido (Hecho Probado Quinto y sentencia obrante al folio 114 y siguientes).
Por tanto, los hechos concretos que se acreditan mediante esta acta y que fueron ratificados en el acto del juicio por los testigos que intervinieron en dicha reunión, en especial el Presidente del Comité de Empresa (Hecho Probado 8o, in fine y Doc. N° 16 del ramo de la empresa) son los siguientes:
1.- La imposibilidad de reconducir la actitud de la trabajadora por parte de la empresa, dando lugar a solicitar la mediación del Comité de Empresa y de la Secretaria general del sindicato de la trabajadora, que eran conscientes de la situación. A pesar de ello, tal mediación resultó infructuosa.
2.- El Comité de empresa, precisamente para evitar el expediente disciplinario, intentó convencer a la trabajadora demandante para que depusiera su actitud, proponiéndole: 1) cumplir la sanción que tenía pendiente por hechos de la misma naturaleza cometidos con anterioridad y 2) reducir su jornada laboral para adaptarla, exclusivamente, al centro de trabajo en el que presta servicio. Trasladado dicho acuerdo a la trabajadora no se tuvo ningún éxito. Es decir, continuó en la misma actitud de rebeldía y negativa a realizar su trabajo de tal forma que a esa fecha (14-2-2019) y desde el 4 de diciembre, no realizó el trabajo que le correspondía en el referido centro Laboratorio Municipal-Sindicato Omic.
Este mismo Hecho Probado Octavo de la sentencia reconoce dicha situación al señalar: '...toda vez que la actora se niega a limpiar el centro de trabajo...'.
3.- Del mismo modo, en el PUNTO TERCERO de dicha Acta (folio 138) se recoge que la trabajadora despedida, manifiesta que 'no tiene obligación alguna de realizar dicho trabajo y que no lo va a hacer', hasta el punto de que, cada vez que le dan las llaves del centro, las devuelve.
Es indudable, por tanto, que no estamos ante una mera desobediencia, ni faltas de asistencia o de puntualidad, sino ante una negativa tajante negativa a realizar su trabajo de limpieza en uno de los tres centros asignados, al que ni siquiera comparece.
4.- Otro hecho relevante que se deduce de dicha reunión es que, ante la situación creada, 'la empresa se vio en la obligación de mandar a otro trabajador al centro de trabajo asignado a la señora Zaira y que ella se niega a limpiar'. Por lo tanto, se evidencia, por una parte, los PERJUICIOS ocasionados en la organización del trabajo y, por otra parte, que al menos hasta esa fecha (14 de Febrero 2019) la trabajadora se negaba a limpiar el centro asignado. Si esto lo ponemos en relación con las advertencias que se venían haciendo a la trabajadora desde el 5 de Diciembre de 2.018 [folios 132, 13 y 135), comprobamos, igualmente, que fue una conducta continuada de rebeldía y desobediencia que también se le imputaba en la carta de despido (folio 19-apartado 6) cuando se le indica que '...a pesar de la sentencia, Vd. Ha continuado desobedeciendo de forma absolutamente pertinaz e irreconducible, las instrucciones de la dirección de la empresa y de sus encargados, abandonando y dejando de prestar servicios deliberadamente en la dependencia...'.
En definitiva, no estamos ante una mera desobediencia, por muy grave que se califique por el Juzgador de instancia sino ante un postura de rebeldía radical e inexorable, mantenida en el tiempo por parte de la trabajadora despedida que, a pesar de las sanciones anteriores, del intento de mediación del Comité de Empresa y de su propio Sindicato, en ningún momento depuso su actitud, provocando con ello su despido.
A la luz de los documentos citados, no impugnados y ratificados a presencia judicial, procede estimar la revisión propuesta.
B) REVISIÓN DEL HECHO PROBADO NOVENO DE LA SENTENCIA recurrida que solicitamos con el mismo amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social. En concreto, lo que se pretende a través de este motivo es que, al final del este hecho Noveno, se adicione el siguiente párrafo:
'Al menos desde el 4 de diciembre de 2018 y hasta el 14 de Febrero de 2019, la demandante se mantuvo en una postura de total negativa a limpiar el centro de trabajo Laboratorio Municipal-Sindicato Omic, desatendiendo los requerimientos de la empresa en comunicaciones que le hizo los días 3, 5, 11 y 12 de Diciembre de 2018 y que rehusó firmar. Tampoco aceptó la mediación propuesta por la representación legal de los trabajadores, que acordó dar por concluida su labor de mediación y los esfuerzos para tratar de reconducir la conducta de DOÑA Zaira, al considerar agotados todos los intentos y vías de negociación con la misma'.
Así se deduce de los requerimientos comunicados por la empresa a la actora para que depusiera su actitud y que llevara a cabo la limpieza en el centro Laboratorio Municipal-Sindicato Omic, obrantes a los folios 130, 132, 134 y 135 de las actuaciones. Son documentos ratificados a presencia judicial y que tampoco fueron impugnados de contrario, por lo que hacen prueba plena de la postura recalcitrante de la actora que, no solo se niega a realizar su trabajo en dicho centro, sino que devuelve las llaves cuando se le entregan e, incluso, se niega a firmar cualquier comunicado que le hace llegar la empresa.
Pero lo más relevante, y de nuevo nos vemos en la necesidad de acudir a ella, es el acta ya examinada en el apartado anterior, obrante al folio 137 y siguientes. En ella se expone, claramente, que a fecha 14 de Febrero de 2019, la actora continuaba sin comparecer a dicho centro para hacer su trabajo, dejándose constancia de su 'pertinaz y reiterada negativa a atender las órdenes de la empresa, abandonando repetidamente su trabajo' (folio 138). Hasta el punto de que el propio Comité de Empresa considera 'agotados todos su labor de mediación y los ejercicios de esfuerzo para tratar de reconducir la conducta de DOÑA Zaira'.
La conducta obstructiva de la trabajadora aquí expuesta, es concordante con lo que se recoge en el propio Hecho Probado Octavo de la sentencia cuando señala '...toda vez que la actora se niega a limpiar el centro de trabajo'.
Procede, en consecuencia, acceder a la modificación propuesta.
C) REVISIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, MEDIANTE LA ADICIÓN DE UN NUEVO HECHO, QUE PROCEDE SER INCARDINADO BAJO EL ORDINAL DECIMOPRIMERO DEL RELATO FÁCTICO DE LA MISMA.
Se solicita esta revisión con igual amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la ley de reguladora de la jurisdicción social y el tenor literal del nuevo hecho que se propone sería el siguiente:
'DECIMOPRIMERO.- Antes de su despido, la empresa ya sancionó la demandante por incumplir su horario y negarse a limpiar este mismo centro de trabajo'.
Desafortunadamente, el Juez de instancia no tuvo a bien admitir los documentos aportados por esta parte en el acto del juicio acreditativos de las dos sanciones de 60 días de suspensión de empleo y sueldo impuestas a la actora, también por su negativa a trabajar, al considerar que, al haber sido impugnadas en sede judicial, no tendrían relevancia a la hora de considerar una posible reiteración de la conducta imputada a esta trabajadora. Esta inadmisión consta en el Antecedente de Hecho Segundo de la sentencia que se recurre [folio 148 Vuelto), en relación con el índice de documentos aportado por esta parte, obrante al folio 85.
Esta parte es conocedora de la doctrina existente en esta materia en el sentido de que no se puede apreciar la reiteración en base a sanciones impuestas con anterioridad si, habiendo sido impugnadas judicialmente, no han adquirido firmeza. En este sentido, habiendo adelantado S.Sa que no las tendría en cuenta se devolvieron a la parte los documentos relativos a ambas sanciones. Evidentemente, en tal situación y ante la abrumadora prueba y tozudez de los hechos que nos ocupan, esta parte se aquietó al criterio judicial sin que, ciertamente, se planteara recurso o protesta alguna.
Sin embargo, aunque no se tengan en cuenta para su acomodación a otro tipo sancionador, por 'reiteración o reincidencia', si que son relevantes estos antecedentes para comprender la verdadera gravedad y alcance de la conducta de la actora, su continuidad en el tiempo y, sobre todo, su nula intención de deponer su actitud y el 'plante' y postura de desafío adoptada contra la empresa, poniendo en tela de juicio el principio de autoridad a la vista de los demás trabajadores, dificultando la organización del trabajo y comprometiendo su relación con su principal y único cliente, el Ayuntamiento de Almería, del que recibió quejas y la correspondiente sanción por no cumplir con la limpieza de uno de los centros municipales, como es el que estaba a cargo de la actora.
A efectos de esta revisión citamos, no obstante, la propia demanda, en concreto, el folio 6 vuelto, donde se reconoce la existencia de, al menos, una de estas sanciones (60 días de suspensión de empleo y sueldo) entre el 1 de Junio al 30 de Julio de 2018.
Procede, en consecuencia, aceptar la adición propuesta.
Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, tiende este motivo al EXAMEN DE LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA JURISPRUDENCIA APLICADAS EN LA SENTENCIA recurrida que se concretan en la siguiente forma:
A) INFRACCIÓN POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 45, 2, d) DEL CONVENIO PROVINCIAL DE LIMPIEZA DE EDIFICIOS Y LOCALES DE LA PROVINCIA DE ALMERÍA 2016-2020 (B.O.P. N° 12 DE 19-1-2017) Y CONSIGUIENTE INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 54.2,b) DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES Y JURISPRUDENCIA QUE SE CITA.
Como vemos, en el Fundamento Derecho Noveno de la sentencia recurrida, con verdadero valor de hecho probado, el Juez de instancia reconoce plenamente acreditados los hechos que se imputan a la actora en la carta de despido. Incluso, reconoce su gravedad, reiteración y perjuicios ocasionados a la empresa, que tuvo que asignar la limpieza de ese centro a otro trabajador, así como por las quejas transmitidas por el Ayuntamiento de Almería, ante la falta de limpieza del centro.
Discrepa, sin embargo, el Juzgador de instancia en cuanto al derecho aplicable, de tal forma que, a pesar del 'plante' y de la extrema gravedad, acreditada, de la conducta enjuiciada, que es perfectamente encajable como transgresión de la buena fe contractual del Artículo 54 E.T., acude al Régimen Disciplinario del Convenio Colectivo de Limpieza de Almería 2016-2020, que la propia demandante considera inaplicable (Fundamento de Derecho Primero, inciso final], para llegar a la conclusión de que los hechos motivadores del despido sólo se pueden sancionar como falta grave ('desobediencia grave') encajable en el Art. 45,3 d) de dicho Convenio, y no como falta muy grave. Considera, por tanto, que existe un conflicto con el Artículo 54 E.T. y que, en aplicación del principio de norma más favorable para el trabajador, tal conducta no sería justificativa del despido, permitiendo a la empresa, no obstante, imponerle una sanción de menor entidad, tal como recoge el fallo de la sentencia, al amparo de lo previsto en el Art. 108,1, 3 LRJS.
Con el debido respeto, consideramos que el Magistrado de instancia no está afortunado en su decisión, habida cuenta que no es relevante la definición o calificación que hagan las partes de la conducta imputada a la trabajadora a la hora de enjuiciarla, sino que se deben objetivizar y valorar individualizadamente los hechos y las circunstancias concurrentes para determinar si realmente nos encontramos ante una situación verdaderamente grave y culpable del trabajador y que tenga entidad suficiente para considerar que se quiebra el principio de buena fe contractual y puede dar lugar a la extinción disciplinaria del vínculo laboral.
En efecto, los hechos son los que son y, como sabemos, la empresa tampoco está obligada a tipificar o incardinar exactamente si la conducta cometida es de desobediencia, de falta de asistencia, transgresión de la buena fe, de negligencia, abandono, etc., debiendo exponerlos, como aquí ha sucede, con precisión y claridad en la carta de despido. Sin embargo, el Juez de instancia se ciñe, escrupulosamente, a la dicción literal de la carta de despido, cuando se describe la conducta de la actora como: A) Desobediencia grave y B) Abandono del puesto de trabajo. En cambio, el Juzgador, no analiza en profundidad estos hechos, ni su contumacia y mantenimiento en el tiempo, ni las demás circunstancias y perjuicios causados para poder determinar en su misión deductiva y razonadora, si verdaderamente tienen la gravedad y trascendencia necesaria para justificar el despido llevado a cabo por la empresa.
Es evidente que la calificación de estos hechos que la empresa haga en la carta de despido tampoco vincula al Juez, que tendrá que estar, realmente, a los hechos que queden acreditados en el juicio y no a la denominación que les den las partes. Pero lo que no nos parece razonable es que una verdadera conducta de 'rebeldía' como la que aquí ha quedado acreditada, a juicio del propio Juzgador, se considere, sin más, como una desobediencia o como un abandono del trabajo, por el mero hecho de que así se hubiera calificado en la carta de despido.
En este sentido, nuestro Tribunal Supremo ha establecido reiteradamente que las infracciones que tipifica el art. 54.2 del ET no puedan ser aplicadas bajo rigurosos criterios objetivos sino, por el contrario, mediante análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que figuran en el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde esa perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción ( sentencias, entre otras de 2 de Abril de 1992 - RJ 1992, 2590).
Pues bien, como hemos visto, en el caso enjuiciado y en el conjunto de las circunstancias concurrentes se deduce claramente que existió no sólo la negativa continuada y contumaz a realizar la limpieza en un determinado centro de trabajo, sino, también, la imposibilidad de reconducir a la actora y las quejas recibidas por parte del Ayuntamiento, lo que denota la concurrencia de gravedad y voluntariedad precedentemente apuntadas como determinantes del despido llevado a cabo.
Así pues, siguiendo con esta doctrina jurisprudencial, nuestro Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 22 mayo 1986 (RJ 1986, 2609) y 25 junio 1990 f RJ 1990, 5515) ha venido a indicar que '...en el mundo de las relaciones laborales rige el principio básico y fundamental de la buena fe, que en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad u confianza: y es cierto también que en el derecho laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe [ artículos 5, a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores'.
Con arreglo a lo anterior es evidente que la conducta de Doña Zaira no es una 'desobediencia' puntual a las instrucciones de la empresa, sino, como decimos una conducta desafiante, continuada y rebelde al cumplimiento de su trabajo en uno de los centros que tenía asignados y al que ni siquiera comparece, devolviendo las llaves del mismo cada vez que se le entregan. Así que, teniendo en cuenta tales circunstancias y los perjuicios ocasionados, es evidente que nos encontramos ante una conducta que solo puede ser calificada como indisciplina, o transgresión de la buena fe contractual que se contiene en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores. Pues, como señala la jurisprudencia apuntada, estamos ante un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso. Así pues, nuestro más alto Tribunal ha venido matizando los elementos básicos constitutivos de tal concepto jurídico elaborando la siguiente doctrina:
A) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad.
B) La buena fe, como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así el Título Preliminar del Código Civil (LEG 1889, 27) precisa que 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe' (artículo 7.1), pone coto al fraude de Ley ( artículo 6.4) y niega amparo al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7.2). También el Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 9971 la ha incluido en sus preceptos; somete las prestaciones recíprocas de empresarios y trabajadores a sus exigencias (artículo 20.2) ( Sentencia de 25 febrero 1984 í RJ 1984, 9211).
C) Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 1 RJ 1984, 9181 y 25 febrero y 26 septiembre 1984 [RJ 1984, 4478H]).
D) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad u lealtad implícitos en toda relación laboral ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 mayo 1986 [RJ 1986, 2689] y 26 enero 1987 [RJ 1987, 130]).
En este sentido, hay que considerar la ponderación del requisito de gravedad de la misma, requisito exigible en la aplicación del artículo 54.2, d) del Estatuto de los Trabajadores, por el juego de la interpretación sistemática que obliga a tener en cuenta en esta causa de despido la cláusula general del artículo 54.1, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva.
E) También declara la mencionada doctrina jurisprudencial, que en ese incumplimiento se puede incurrir tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y conocimiento consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador por quien lo ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo; se impone, pues, una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor, de acuerdo con la responsabilidad del cargo desempeñado y la confianza depositada en quien lo ocupa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 mayo [RJ 1986, 2689] y 9 diciembre 1986 [RJ 1986, 72941]).
Aplicando los anteriores criterios al caso que nos ocupa, comprobamos que el Juez a quo, al analizar la conducta de la actora, alude en primer lugar, al art.° 54 E.T. en relación con los artículos 5 y 20 E.T., llegando a la conclusión de que nos encontramos (folio 154 Vto.) ante un 'incumplimiento grave, trascendente e injustificado' que sería motivo para este despido. Sin embargo, el hecho de que, en algún apartado de la carta de despido, la empresa hubiera calificado parte de estos hechos como 'desobediencia' lleva al Magistrado a hacer un artificio, encajando la conducta de la actora, de forma automática, en la letra del convenio como desobediencia, pero prescindiendo de su objetivación y del análisis individualizado de los hechos y de las circunstancias concurrentes.
Como decimos, la valoración de la conducta de la trabajadora y el acomodo del despido a la legalidad, no depende tanto de la denominación que la empresa haya dado a las faltas cometidas por aquella, sino que ha de someterse a los principios éticos y laborales antes expuestos. Así pues, dada la resultancia fáctica de la sentencia, la acreditación de la conducta de la actora, y las circunstancias concurrentes, es evidente que nos encontramos ante una situación de rebeldía y que estos hechos quedan perfectamente subsumidos como 'indisciplina grave' ( Art. 54,2 b) del Estatuto de los Trabajadores, incluso, como 'transgresión de la buena fe contractual', subsumible en el apartado 2, b) del mismo precepto.
De no actuarse en la forma apuntada y puesto que esta empresa ya ha optado por la readmisión, podría llegarse al absurdo de que, en el futuro, la actora se mantuviera en la misma actitud de rebeldía y tampoco podría ser despedida porque el convenio seguiría considerando que estamos ante una falta grave, lo cuál resulta absolutamente contrario a estos principios de lealtad, probidad y buena fe que venimos citando y son básicos en las relaciones laborales.
Por lo anterior, procede acoger este motivo, declarando la procedencia de aplicar el referido Art. 54 E.T. y, en consecuencia, que la conducta de la actora es constitutiva de fala muy grave, sancionable con el despido.
B) INFRACCIÓN POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 45, 2, a) DEL CONVENIO PROVINCIAL DE LIMPIEZA DE EDIFICIOS Y LOCALES DE LA PROVINCIA DE ALMERÍA 2016-2020 (B.O.P. N° 12 DE 19-1-2017) Y CONSIGUIENTE INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 45, 3, b) DEL MISMO CONVENIO Y, ALTERNATIVAMENTE, DEL ARTÍCULO 54. 2, d) DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES.
Tal como ocurre en el motivo anterior, y también con el máximo respeto, entendemos que el Magistrado de instancia comete el mismo error cuando entra a analizar el ABANDONO DEL TRABAJO que se imputa a la actora en la carta de despido. En este caso, aún es peor, pues la conducta de la trabajadora de 'tirar' las llaves del centro trabajo al buzón y ni siquiera entrar al mismo, lo reconduce a simples faltas de puntualidad durante 4 días lo que, lógicamente, no sería una conducta que permitiera el despido de la trabajadora. A nuestro juicio, esta forma de proceder no resulta ajustada a derecho. No se puede considerar como 'faltas de puntualidad' la conducta imputada en la carta de despido (folio 20 de estas actuaciones) en la que se le indica literalmente, como primera causa del despido:
'I.- Abandono de su puesto de trabajo en el Centro Laboratorio Municipal-Sindicato y Omic.
Este hecho se ha producido a diario, desde el 4 de diciembre de 2.018. y muy especialmente, los días 4, 5, 11 y 12 de diciembre'.
Como vemos, lo que se indica a la fecha de la carta de despido (25-2-19), y desde el 4 de diciembre de 2018,12 meses y 21 días) sigue sin realizar su trabajo en el indicado centro. Es decir, limpia los otros dos centros, pero se niega a limpiar este último. Del mismo modo, de la prueba practicada en autos [Folio 138) se desprende que la actora mantuvo su conducta continuada de rebeldía y de inasistencia pertinaz al referido centro de trabajo, al menos, entre el 4-12-18 y el intento de mediación con los representantes sindicales el 14-2-19 y por eso se le indica en la carta de despido que 'este hecho se ha producido a diario ...y muy especialmente los días 4, 5, 11 y 12 de diciembre'.
Tampoco procede hablar de 'impuntualidad' como hace la sentencia al final del FUNDAMENTO DE DERECHO NOVENO, cuando señala la '...impuntualidad de la trabajadora cuando adelanta el fin de su jornada de trabajo durante una hora'. Es evidente que, en este punto, la conducta reflejada por la sentencia no se corresponde con la realidad. No es que la actora 'adelante el fin de su jornada durante una hora...', y sólo incumpla su horario, como recoge la sentencia en este Fundamento de Derecho, sino que, directamente, no acude a su centro de trabajo y devuelve las llaves del mismo cada vez que su Encargado se las intenta dar, tal como ha resultado acreditado anteriormente (folio 138 entre otros). La propia sentencia lo tiene por cierto al señalar (folio 157 Fundamento de Derecho Undécimo) que 'la empresa ha probado que los hechos imputados son ciertos'.
Pero es que, además, vemos que la conducta viene desde 2017 cuando la trabajadora se negó a aceptar el trabajo en dicho centro y no lo hizo, demandando a la empresa por Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo. Pues bien, la sentencia recaída, obrante a los folios 114 a 117 de estos autos, dejó muy claro que no existía tal modificación y que estaba obligada a realizar la limpieza de dicho centro. Y en la misma se deja constancia de un dato muy relevante para constatar que no estamos ante una falta de puntualidad, sino ante un plante efectivo y una postura absolutamente rebelde al cumplimiento de lo ordenado por la empresa y avalada por el Juez de lo Social.
Un dato importante es que, como vemos en el Hecho Séptimo de la sentencia recurrida [folio 115) la limpieza de este centro Laboratorio Municipal-Sindicato Omic, se hacía de 19,00 a 20,00 horas; es decir, este trabajo era de una hora y su limpieza se hacía al terminar un centro (Centro de Empleo) y antes de empezar el tercer centro (Servicios Sociales Francisca Jiménez). En consecuencia, no es que estemos ante una impuntualidad, sino ante una clara deslealtad y una transgresión deliberada de la buena fe contractual, abandonando dicho centro, al que ni siquiera comparece.
Sin embargo, la sentencia recurrida, de forma evidentemente errónea, señala en su Fundamento de Derecho Noveno (folio 155 y vuelto) que '...resulta que la impuntualidad de la trabajadora, cuando adelanta el fin de su jornada durante una hora, se produce un total de cuatro días, dentro del mes de diciembre de 2018, no llegando a superar el limite de diez días exigido por la norma convencional'.
Como vemos, al no encontrar otro acomodo en el Convenio de Limpieza, el Juzgador califica estos hechos como faltas de puntualidad, cuando claramente no lo son. La empresa los calificó en la carta de despido como un 'abandono' lo que, probablemente, tampoco es muy afortunado, pero lo que sí está muy claro es que estamos ante la conducta de rebeldía y deliberadamente contraria a los deberes de lealtad y buena fe que venimos invocando y que tiene la gravedad y entidad suficiente como para justificar este despido.
Por lo tanto, la sentencia infringe el derecho aplicado en la sentencia, toda vez que no procede incardinar este hecho como falta grave del Art. 45, 2, b) del Convenio de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Almería, sino que la conducta, al ser continuada y estar acreditado que incumplió, al menos, desde el 4-12-18 al 14-2-19, según hemos expuesto al examinar los hechos probados, si se quiere, podrían incardinarse en el apartado 3, b) del referido artículo 45 de este mismo convenio, como falta MUY GRAVE, por 'falta de asistencia, no justificada al trabajo por más de tres días, en un periodo de 30 días'.
Pero, en todo caso, es evidente que conducta de la demandante, acreditada en autos, no compareciendo en su centro de trabajo para realizar su cometido y mostrando una actitud constante de rebeldía, encaja a la perfección en el Artículo 54, apartado d) del Estatuto de los Trabajadora, que la define como transgresión de la buena fe contractual.
En este sentido se ha pronunciado el TSJ de Canarias (Tenerife) en sentencia de 18 de noviembre de 1993 f AS 1993, 4780) 'Unidas todas las ausencias que se describen en el ordinal cuarto, es evidente que junto con la Juez 'a quo' habremos de decir que tales ausencias de forma continuada constituyen una reiterada conducta grave que hace que la misma quede incardinada dentro del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores, habiendo con ello transgredido la buena fe que debe primar en todo trabajador tal y como preconizan los arts. 5 y 20 del indicado texto legal'.
A la vista de todo lo anterior, procede estimar el presente motivo toda vez que la sentencia recurrida infringe el derecho invocado.
C) INFRACCIÓN POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 45, 2, d) DEL CONVENIO PROVINCIAL DE LIMPIEZA DE EDIFICIOS Y LOCALES DE LA PROVINCIA DE ALMERÍA Y CONSIGUIENTE INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 45.3, letra k) DEL MISMO CONVENIO, EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 5.c) y 20 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES.
Exponíamos en el apartado anterior que, ante la ausencia en el régimen disciplinario del convenio del sector de un tipo infractor adecuado a la verdadera entidad y naturaleza de los hechos cometidos por la demandante, resultaba de aplicación directamente el Art° 54 E.T. Sin embargo, podemos ver que dicha conducta también podría tener perfecto encaje en el convenio en su Artículo 45, 3) -FALTAS MUY GRAVES, letra k) que literalmente, señala como falta muy grave:
k) 'Cualquier otro incumplimiento que suponga una infracción muy grave, en los términos del párrafo primero de este articulo, de los deberes del trabajador/a consignados en el presente convenio general y en las normas aplicables'.
La jurisprudencia antes reseñada nos hablaba de conceptos jurídicos indeterminados a la hora de valorar y encajar los hechos imputados al trabajador. También hay que tener en cuenta la falta, a veces, de una verdadera técnica jurídica a la hora de redactar algunos convenios, lo que hace aún más trascendente la labor del Juzgador a la hora de determinar el alcance y gravedad de estas conductas, conforme a los principios básicos de lealtad, buena fe, probidad que deben presidir las relaciones de trabajo.
En el presente caso, vemos que este referido Art. 45,3 - k) del Convenio de limpieza, antes reseñado, se configura como una norma en blanco o por remisión, conforme a la cual se han de sancionar conductas que, como es el caso, no se contemplan adecuadamente en el convenio. Pues, está claro que no nos encontramos ante la desobediencia a una orden concreta, en un momento puntual, sino, como hemos dicho a una actitud obstativa, reiterada y pertinaz en la que la demandante deja muy claro en todo momento (folio 138) que no va a cumplir con el trabajo encomendado. Y todo ello, a pesar de los múltiples intentos que se llevaron a cabo, incluida la mediación con el Comité de Empresa y con su propio sindicato.
Por lo tanto, al referirse este convenio a 'cualquier otro incumplimiento grave' de los deberes del trabajador consignados en el convenio y en la normativa general aplicable, es evidente que se está refiriendo a los deberes más básicos y fundamentales, contemplados genéricamente en el Estatuto de los Trabajadores y que la propia sentencia cita en el Fundamento de Derecho Noveno (folio 154). Concretamente, el Art. 5.c y Art. 20 del Estatuto de los Trabajadores que señalan como deberes laborales básicos del trabajador '...cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de buena fe y diligencia, así como cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus funciones directivas'.
En consecuencia, con lo anterior, estando acreditada la conducta transgresora de la demandante y teniendo en cuenta su encaje en el precepto del convenio de limpieza que hemos señalado como infringido por inaplicación, procede la estimación del presente motivo, conforme al cuál la conducta de la actor a sería constitutiva de falta muy grave, sancionable con el despido de que fue objeto.
En su virtud, interesa sentencia en su día por la que estimando los motivos articulados revoque la sentencia de instancia, declarando la procedencia del despido de la demandante, dando por extinguida la relación laboral con efectos del 25 de Febrero de 2.019, sin que haya derecho al abono de indemnización alguna y ordenando la devolución de los depósitos y consignaciones efectuados en virtud del presente recurso.
Que el primero de los motivos de este Recurso, y en aplicación de lo prevenido en el art. 193 b) de la LRJS, en el sentido de revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas:
Y ello para que se MODIFIQUE, a través de la ADICIÓN EN EL HECHO PROBADO PRIMERO, al existir UN ERROR DE HECHO. -ERROR FACTICO-. EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. DEL DOCUMENTO 1 DE los documentos propuestos por esta parte, dado el que el documento núm. 1 que establece el Magistrado de Instancia, para establecer la antigüedad de la actora hoy recurrente es la VIDA LABORAL de la actora.
El Hecho probado PRIMERO es del siguiente tenor literal:
PRIMERO.- la demandante, Zaira, mayor de edad, con DNI número NUM000, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 ha venido presando sus servicios por cuenta y bajo dependencia de la sociedad mercantil FOMETNO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., con la categoría profesional de Limpiadora, con una antigüedad de 1 de febrero de 1991, percibiendo un salario mensual a efectos de despido por importe de 1.978,78 euros brutos (doc. N° 1 actora; doc n° 10 y 19)'.
Si observamos los documentos 19, que aun cuando no se dice de forma expresa, van referidos a la prueba aportada por la demandada, al que el magistrado de Instancia, lo dirige para exponer el salario de la actora a los efectos del cálculo de de indemnización, se observa en error, patente, directo e incuestionables, sin lugar a conjeturas ni a interpretación alguna por esta parte, sin lugar a dudas, pues dicho documento es la nómina de enero de 2019 y cuya base de cotización es la de, 2.262,35 €, mes anterior a la baja, en el mismo orden el folio 146, y que establece la nómina del mes de febrero de 2019 y hasta el día 25, la base de cotización es la de 2.134,64€.
De lo hasta aquí expuesto, bastaría, entiendo, para establecer que la base de cotización es la del mes anterior a la baja, 2.262,35 €/30 = 75,41 €, salario diario a efectos del despido.
De lo expuesto, y en base a los documentos 19 ramo de prueba aportados por la parte demandada (folios 145 de autos), y 146 reverso de autos, ambos son las nóminas de los meses enero y febrero de 2019, en la que se puede observar en dichos documentos, insisto documento de ramo de prueba de la demandada, de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Que la base de cotización no es la de 1.978,78 €.
Por lo que en base a lo anterior el salario a efectos del despido ha de ser el de 2.262,35 €, salario del mes anterior al despido / 30 = 75,41 €.
De igual forma se suprima por los mismo motivos, es decir, por error patente, de la documentación que se establece como base para establecer la antigüedad, como son los documento 1 y 2, del ramo de prueba aportados por la parte actora, pues en la meritada sentencia que hoy se recurre, recoge una antigüedad, de fecha 1 de febrero de 1991, y sin embargo en dichos documentos la antigüedad la retrotrae a 08-11-1985, como se va a establecer en este hecho, basta observar dichos documentos, ambos documentos oficiales y públicos, que con valor de prueba plena, y no impugnados por la demandada, y ex art. 97.2 de la LRJS y 317 y 319 de la LECiv., denotaríamos cuanto se dice. Por lo que en orden a la antigüedad, debería ser la de 08-11-1.985.
Esta parte no es desconocedora los requisitos a tener en cuanto al error patente, como a la modificación de cualquier hecho probado, tanto por vía de modificación, supresión o adición de los mismos, a saber:
En relación a la específica pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de la Jurisdicción Social y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.
Así, la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (por todas, SSTS 4 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:
Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.
Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.
Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.
Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.
Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 1 93 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.
Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.
Además, cada revisión fáctica solicitada debe ser objeto de una concreción específica sobre tres aspectos: i) La acreditación de que la prueba documental o pericial invocada, sostiene de forma literosuficiente la redacción propuesta, sin conjeturas ni valoraciones interesadas de parte, propias de censura jurídica; ii) La acreditación del error patente en la valoración llevada a cabo por el Magistrado de instancia; iii) La relevancia o trascendencia de aquella revisión para alterar por sí sola o en conjunto con el resto de las revisiones propuestas, el sentido del fallo.
El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.
Dos.- De igual forma, se solicita la modificación de este hecho probado primero ex art. 193 b), de la LRJS, para que se añada lo siguiente, a saber:
Por parte de Excmo. Ayuntamiento de Almería, a través del Área de Recursos humanos, organización y Desarrollo, D. Salvador, Jefe del Servicio del Área de Recursos Humanos, en fecha 1 3 de julio de 2004, emite el siguiente INFORME:
'INFORMO: Que según antecedentes obrantes en la Sección de Recursos Humanos Da. Covadonga, con D.N.I. NUM002, prestó los siguientes servicios en este Ayuntamiento en régimen de derecho laboral con la categoría de Operaría de Limpieza:
- Desde el 26-09-1987 hasta el 31-10-1987.
- Desde el 13-01-1988 hasta el 10-06-1988.
- Desde el 22-09-1988 hasta el 21-03-1989.
- Desde el 19-05-1989 hasta el 30-06-1989.
- Desde el 16-11-1989 hasta el 30-06-1990.
- Desde el 10-09-1990 hasta el 30-06-1991.
- Desde el 11-09-1991 hasta el 30-06-1992.
- Desde el 10-09-1992 hasta el 30-06-1993.
- Desde el 01-09-1993 hasta el 30-06-1994.
- Desde el 01-09-1994 hasta el 30-06-1995.
- Desde el 01-09-1995 hasta el 30-06-1996.
- Desde el 01-09-1996 hasta el 31-12-1996, fecha en la causó baja con motivo de su pase a la empresa adjudicataria del Servicio de Limpieza F.C.C. Medio Ambiente'.
Y para que conste y surta los efectos legales oportuno expido el presente informe en Almería a 1 3 de julio de 2.004'. Sello del Excmo. Ayuntamiento y firma ilegible.
De igual modo, en el Informe de vida laboral de la actora, la primera vez que aparece dada de alta, con el Ayuntamiento de Almería es en fecha 08/11/1985.
Quedando la nueva redacción de este HECHO NUEVO PROBADO PRIMERO, debe quedar como sigue:
PRIMERO.- La demandante Zaira, mayor de edad, con DNI NUM000, AFILIADA AL Régimen General de la Seguridad Social, con número NUM001, ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la Sociedad Mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., desde el 8 de noviembre de 1985, percibiendo un salario mensual a efectos de despido por importe de 2.262,35 € euros brutos, con inclusión de prorrata de pagas extras y diario de 75,41 € (documentos n° 1 y 2 actora, vida laboral EL INFORME DEL Jefe de Recurso Humanos de Excmo. Ayuntamiento de Almería, doc. 10 y 19 de la demandada folios 145 y 146 reverso de autos, nóminas meses enero y febrero 201 9 de la actora).
Sirven de base a dicha pretensión los documentos de prueba, folios 1 y 2 del ramo de prueba de la actora, -folios 39 y 40 de autos-, y documentos del ramo de prueba aportado por la demandada, folios 145 y 146 de autos, nóminas de la actora de los meses enero y febrero, donde no dejan lugar a dudas la base de cotización de la actora, para la determinación de la base de cotización, y por tanto al ser retribución mensual, al dividirla entre 30 días al mes, no dará el salario diario, a efectos del cálculo de la indemnización por despido, dejando sin lugar a dudas y de forma patente cuanto decimos, es decir, de un lado, la fecha de antigüedad, y de otro, el salario diario a tener en cuenta a efectos del despido, así como introducir, que la trabajadora era personal laboral, adscrita a la Corporación Local, y ello a los efectos de la normativa de aplicación, para el despido, y como se dirá en el momento y lugar oportuno, en este Recurso de Suplicación, es decir, cuando se combata el art. 193 c) LRJS., vulneración e interpretación de normas y/o de jurisprudencia.
Que el tercero de los motivos de este Recurso, y en aplicación de lo prevenido en el art. 193 b) de la LRJS (antiguo 191 b), de la L.P.L.), en el sentido de revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas periciales practicadas. Para que se añada un nuevo HECHO PROBADO, al que se le ha de dar el número UNDÉCIMO, v ello en los siguientes términos:
Hecho Probado nuevo que ha de ser del siguiente tenor literal:
El Excmo. Ayuntamiento emite la siguiente resolución:
EXMO. AYUNTAMIENTO DE AMERIA ÁREA DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIÓN PÚBLICA SERVICIO DE PERSONAL Y RÉGIMEN INTERIOR Unidad de Gestión
En Relación con el escrito presentado, registrado de entrada en esta Corporación de día 16 de mayo de 2017, en el que solicita el cambio de centro de trabajo, por motivos de salud, le comunico que dado que usted pasó a prestar sus servicios por subrogación empresarial en la entidad 'FCC Medio Ambiente S.A.', como empresa adjudicataria del servicio del limpieza de las dependencias municipales, organismos autónomos y colegios municipales, le corresponde a la citada entidad dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 41.3 del Convenio Colectivo de este Ayuntamiento, de reubicar dentro de su ámbito de dirección al personal que por motivos de salud tengan disminuida su capacidad, destinándolos a puestos de trabajo a sus condiciones físicas y psíquicas, en la medida de los posible.
En este sentido, le informe que desde esta Delegación se dará traslado de su petición a la empresa FCC Medio Ambiente S.A., al objeto de que se cumplimiento al mandato contenido en el art. 41.3 anteriormente referido.
LA CONCEJALA DELEGADO Inés'.
Por lo que el HECHO PROBADO NUEVO UNDÉCIMO, debe quedar como sigue:
UNDÉCIMO.- El Excmo. Ayuntamiento emite la siguiente resolución:
EXMO. AYUNTAMIENTO DE AMERIA ÁREA DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIÓN PÚBLICA SERVICIO DE PERSONAL Y RÉGIMEN INTERIOR. Unidad de Gestión
En Relación con el escrito presentado, registrado de entrada en esta Corporación de día 16 de mayo de 2017, en el que solicita el cambio de centro de trabajo, por motivos de salud, le comunico que dado que usted pasó a prestar sus servicios por subrogación empresarial en la entidad 'FCC Medio Ambiente S.A.', como empresa adjudicataria del servicio del limpieza de las dependencias municipales, organismos autónomos y colegios municipales, le corresponde a la citada entidad dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 41.3 del Convenio Colectivo de este Ayuntamiento, de reubicar dentro de su ámbito de dirección al personal que por motivos de salud tengan disminuida su capacidad, destinándolos a puestos de trabajo a sus condiciones físicas y psíquicas, en la medida de los posible.
En este sentido, le informe que desde esta Delegación se dará traslado de su petición a la empresa FCC Medio Ambiente S.A., al objeto de que se cumplimiento al mandato contenido en el art. 41.3 anteriormente referido.
LA CONCEJALA DELEGADO Inés'.
Por lo que el HECHO PROBADO NUEVO UNDÉCIMO, debe quedar como sigue:
Sirve de base a esta adición el documento 4 del ramo de prueba apartada por la actora, y que corresponde al folio 61 de Autos, en el que se traslada al literalidad de dicha resolución, que tiene su importancia, a los efectos, que tal y como atacaremos la sentencia hoy recurrida, con respecto a la forma de proceder en el despido, y la legislación debida tener que haber aplicado, cuya ausencia, determinaría la nulidad del despido, como se observará. Pues como anticipamos, la trabajadora es personal laboral, y la normativa de aplicación no es del Estatuto de los Trabajadores, y mucho menos el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Almena, sino, como podemos observar es del Ayuntamiento de Almería, que no se observó ni se tuvo en cuenta en ningún momento, ni el régimen de sanciones del Personal Laboral, ni el Convenio Colectivo de aplicación, sino pura y llanamente como si se tratase de una trabajadora por cuenta ajena, en empresa mercantil privada, y no adscrita y subrogada de un órgano público, como es el Ayuntamiento, que tiene como una de principales cometidos, la limpieza de organismo públicos, tales como los colegios, al que pertenecía la actora, y que en el caso de reversión de dicho cometido, debería recuperar a su personal, el cual subrogó. Por tanto y en cuanto se subrogó una trabajadora no puede pasar a ser Personal laboral, y perteneciente de un organismo público, cual es el de Limpiadora de dependencias municipales -colegios públicos-, con la norma de aplicación, EBEP, y Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Almería, a trabajadora de limpieza de una empresa privada, y aplicable el ET, y el Convenio Colectivo de aplicación, del sector privado, cual es la Limpieza de Edifico y Locales para Almería y su Provincia, como si de una trabajadora del Carrefour, por ejemplo se tratara. Pues en este caso son seria una subrogación, sino uno modificación del contrato, cosa que no se ha discutido en ningún momento.
El motivo de este hecho está basado en lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS, en cuanto a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en este motivo se entiende infringidos los siguientes preceptos:
B.O.P. de Almería - Número 32 Jueves, 16 de febrero de 2017 ADMINISTRACIÓN AUTONÓMICA 374/17 JUNTA DE ANDALUCÍA DELEGACIÓN TERRITORIAL DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO DE ALMERÍA.
Visto el texto del Convenio Colectivo de Trabajo del PERSONAL LABORAL DEL AYUNTAMIENTO DE ALMERÍA, para los años 2016-2019, Código Convenio 04000830011989, suscrito con fecha 18 de mayo de 2016.
Artículo 1.- OBJETO 1. El presente Convenio tiene como principal objeto establecer y regular las normas por las que han de regirse las condiciones de trabajo del personal al servicio del Excmo. Ayuntamiento de Almería.
CLÁUSULA ADICIONAL SEGUNDA: RÉGIMEN DISCIPLINARIO Â El régimen disciplinario será el contenido en el Título Vil del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP) tanto para el personal funcionario y al personal laboral.
Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en sus artículos:
Artículo 93 Responsabilidad disciplinaria
1. Los funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen disciplinario establecido en el presente título y en las normas que las leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto.
2. Los funcionarios públicos o el personal laboral que indujeren a otros a la realización de actos o conductas constitutivos de falta disciplinaria incurrirán en la misma responsabilidad que éstos.
3. Igualmente, incurrirán en responsabilidad los funcionarios públicos o personal laboral que encubrieren las faltas consumadas muy graves o graves, cuando de dichos actos se derive daño grave para la Administración o los ciudadanos.
4. El régimen disciplinario del personal laboral se regirá, en lo no previsto en el presente título, por la legislación laboral.
Artículo 96 Sanciones
2. Procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave.
Artículo 98 Procedimiento disciplinario y medidas provisionales
1. No podrá imponerse sanción por la comisión de faltas muy graves o graves sino mediante el procedimiento previamente establecido.
La imposición de sanciones por faltas leves se llevará a cabo por procedimiento sumario con audiencia al interesado.
2. El procedimiento disciplinario que se establezca en el desarrollo de este Estatuto se estructurará atendiendo a los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, con pleno respeto a los derechos y garantías de defensa del presunto responsable.
En el procedimiento quedará establecida la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándose a órganos distintos.
3. Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá adoptar mediante resolución motivada medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer.
La suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de 6 meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo.
El funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo.
4. Cuando la suspensión provisional se eleve a definitiva, el funcionario deberá devolver lo percibido durante el tiempo de duración de aquélla. Si la suspensión provisional no llegara a convertirse en sanción definitiva, la Administración deberá restituir al funcionario la diferencia entre los haberes realmente percibidos y los que hubiera debido percibir si se hubiera encontrado con plenitud de derechos.
El tiempo de permanencia en suspensión provisional será de abono para el cumplimiento de la suspensión firme.
Cuando la suspensión no sea declarada firme, el tiempo de duración de la misma se computará como de servicio activo, debiendo acordarse la inmediata reincorporación del funcionario a su puesto de trabajo, con reconocimiento de todos los derechos económicos y demás que procedan desde la fecha de suspensión.
Resolución de 3 de noviembre de 2009, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el III Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado.
En su artículo 80, que establece la tramitación y el procedimiento sancionador.
Arts. 55 del Estatuto de los Trabajadores, así como lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación, de Limpieza de edificios y locales para Almería, y su Provincia.
De todo cuanto antecede, entendemos una aplicación errónea, de la norma expuesta, habida cuenta que:
1.- La trabajadora era personal laboral, al servicio del Excmo. Ayuntamiento de Almería, tal y como queda probado en los documentos de subrogación, del propio Ayuntamiento hacía la adjudicataria, lo que significa que se encuentra sujeta y bajo el amparo de la normativa de aplicación, es decir, por lo expuesto en los artículos anteriores, y no ex Convenio Colectivo de aplicación de Limpieza de Edificios y Locales de Almería, a mayor abundamiento, que la Limpieza de organismo públicos y en este caso colegios de Almería, son actividad principal para el Ayuntamiento, lo que significa, que si no existiera empresas adjudicatarias, los debería limpiar el propio Excmo. Ayuntamiento de Almería, con su personal, por lo que la reversión de dicho servicio al Ayuntamiento, debe tener la consecuencia, de la vuelta de su personal laboral, nuevamente como trabajadores de dicha Corporación Local, a todos los efectos.
2.- Dicho lo anterior, si como se observa existe una subrogación, debe quedar configurada con sus mismo derecho y obligaciones, por lo que lo único que cambia es el sujeto pasivo empresario, lo que quiere decir, que la trabajadoras/es adscritas/os como personal laboral del Ayuntamiento, deben regirse por la misma normativa anterior a dicha subcontrata, lo que no pierde su condición de Personal Laboral, por el hecho de que dicho servicio, sea licitado a una mercantil, pues de lo contrario dicho trabajadores perderían sus derechos, y no sería ya una subrogación, sino uno novación de sus contratas, algo no permitido en Derecho.
3.- Que de lo anterior se evidencia, que a la actora, no se le aplicó la legislación para el trámite y procedimiento sancionador, por ilícito laborales para el personal laboral, ex artículos arriba referenciados, sino una norma distinta, y no aplicable a ella, de ahí que todo ese procedimiento, nació nulo y hubo una aplicación indebida, sin perjuicio que como quedó probado, la sanción era total y absolutamente injusta e injustificada.
4.- De igual forma y en todo, caso la sentencia hoy recurrida por ambas partes, observa que la actitud de la actora, en ningún momento era causa de despido disciplinario alguno, por las razones que en ella se contienen.
Con carácter subsidiario, y para el caso que se estableciese que es de aplicación el ET, arts. 56.1 para el cálculo de indemnización, en relación con lo dispuesto en la disposición transitorio 11a del mismo cuerpo legal, entendemos erróneamente el cálculo de la indemnización, pues esta debe ser, en función del salario 74.51 € día, y la antigüedad desde 08/11/1 985.
Por lo expuesto, suplica sentencia por la que estimando este recurso, establezca, a saber:
1.- DESPIDO IMPROCEDENTE, pero con la consecuencia de la readmisión de la actora a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones.
2.- Abono de los salario dejados de percibir, a razón de 74,51 € día, en función de lo expuesto en este Recurso, ex nuevo motivo hecho probado PRIMERO, tras la modificación operada.
3.- SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que se siguiese declarando el despido improcedente, confirmando la sentencia de instancia, y por aplicación del Convenio Colectivo de Limpieza y Locales de Almería y arts. 54 del ET, la indemnización, y en función de la real antigüedad y salario debe quedar como sigue, según el cálculo de la página del CGPJ:
Fecha de inicio: 08/11/1985 Fecha de finalización: 26/02/2019 Número de días: 12163 Número de meses: 400 Salario diario: 74,51 Meses plazo 1:316 Meses plazo 2:85
A).- Primer plazo. Hasta el 11-2-2012-Salario diario x ___^A ^88294,35 meses x 3,75:
B).- Segundo plazo. Desde el 12-2-2012 - Salario diario x 30,00 meses x 2,75: 88294,35 - TOTAL.
Con carácter previo se debe efectuar varias precisiones en relación a la revisión fáctica y su valoración en el recurso de suplicación:
1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993.18); 294/1993 (RTC 1993,294); 93/1997 (RTC 1997,93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.
2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.
3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.
4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:
- Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.
- Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.
- Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.
- Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.
- Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.
- Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.
- Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: 'El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)
b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.
6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:
a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233LJS.
b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.
c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2LJS.
Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.
Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar las revisiones suscitadas por las partes.
También ha de aceptarse la revisión del ordinal 9º, a la luz del texto de dichos documentos, sin perjuicio de la trascendecia que pueda surtir en el resultado del recurso.
En cuanto a la adición del novedoso ordinal 11º, si los documentos fueron indamitidos y si no figuran en autos, mal se puede solicitar esta revisión, que por otra parte resulta intrascendente, ya que a la imposición de previa sanción de suspensión de empleo y sueldo sub iudice ya se refiere la página 18 de la sentencia impugnada.
El salario no puede ser nunca el pretendido de 75,41 euros/día, pues altera al alza causando manifiesta indefensión el primeramente consignado de la demanda de 72,31 euros, y no puede estarse en exclusiva al cociente de dividir por 30 la base de cotización del mes de enero precedente al despido, pues como se consigna en las nóminas de enero y febrero de 2019, y reconoce el mismo letrado recurrente, en ese mes se abonaron cantidades adeudadas pendientes de los meses anteriores, y la paga de beneficios, que se devenga por superior periodo, amén de compensación de vacaciones, habiendo el juzgador ponderado ya en el cálculo de los 65,05 euros diarios la prorrata de las 3 pagas extras, y tenido en cuenta el salario fijado por la previa sentencia resolutoria del previo proceso de modificación substancial de condiciones de trabajo, amén del importe de los salarios percibidos conforme a la jurisprudencia que invoca en los 12 meses anteriores a la fecha de despido, con exclusión del plus de transporte, dividiendo el total por 365 días, siendo el salario real en todo caso superior al previsto en las tablas del Convenio colectivo.
Tampoco puede aceptarse la revisión del otro parámetro de cálculo de la imndemnización extintiva, pues se ha respetado la antigüedad reconocida por la empresa y ya sentenciada, y por otro lado el documento revisor esgrimido no es sino un informe que debe de ser ratificado como testifical documentada, careciendo de la condición de certificación administrativa, entrando en evidente contradicción la supuesta prestación ininterrumpida de servicios con un periodo en que se percibieron prestaciones de desempleo, como refleja la vida laboral apreciada por el juzgador de instancia y haciendo una correcta aplicación en este sentido de la doctrina jurisprudencial sobre unidad esencial del vínculo, pues hubo interrupciones de hasta dos años, 2 meses y 11 días en los que la recurrente estuvo percibiendo prestaciones por desempleo y no estuvo vinculada laboralmente, que ni siquiera se cuestiona. Por otra parte, el magistrado a quo ya lo ponderó en uso de la facultad de valoración conjunta y crítica prevista en el art. 97,2º de la LRJS, debiendo estarse a su criterio sobre el parcial y sesgado de parte. No ha lugar a lo solicitado.
Ha de aceptarse, sin embargo, la introducción en los términos literales de su contenido del contenido de la resolución del Ayuntamiento de Almería a que se refiere el ordinal 11º, por así venir reflejado en el folio 61 de las actuaciones y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.
En modo alguno al no haber prosperado la revisión sobre antigüedad y salario por las razones antes expuestas cabe admitir la censura sobre incorrecta cuantificación de indemnización extintiva derivada de la declaración de improcedencia del despido, ni tampoco cabría considera aplicable la normativa que rige desde mayo de 2016 al personal laboral del Ayuntamiento del Almería, ya que la actora, aunque limpie dependencias municipales y comenzase a prestar servicios al principio para el mismo, fue objeto de subrogación por la contrata, primero por FCC Medio ambiente SA desde 1997, y luego para FCC sa, desde el 5/2/2017 manteniendo al principio las iniciales condiciones del convenio de procedencia hasta su perdida de vigencia, siendo ya posteriormente aplicable el Convenio provincial de Almería de empresas de limpieza de oficinas y locales que sostiene el juzgador. No empece a ello la petición de la actora a ese Ayuntamiento y que motivó la emisión de la resolución administrativa admitida en el ordinal 11º, pues de su tenor literal no se deduce de manera clara las conclusiones que aquella auspicia, pues lo que contestó aquella corporación es que daría traslado de esas manifestaciones sobre estado de salud a la actual y verdadera empresaria para que actuase en consecuencia, no que se asumiera la condición de empleadora real y se aplicase el Convenio del Ayuntamiento sobre adaptación del puesto de trabajo.
Como reseña también la empresa impugnante, a mayor abundamiento, la recurrente no solo no impugna la aplicación de estos preceptos que indica la sentencia, sino que tampoco refiere nada en cuanto al contenido del propio Convenio Colectivo del Ayuntamiento, que en su Art. 2.3., referido a su ámbito personal, determina que no resulta de aplicación a la recurrente. Dicho precepto señala que este Convenio será de aplicación:
'...al personal laboral del Ayuntamiento de Almería transferido a las empresas concesionarias de servicios municipales, en la medida en que así lo prevean los pliegos reguladores de la concesión'.
Pues bien, como indica la sentencia recurrida, si se examina el Pliego de Condiciones aportado a los autos (doc. nº 1 empresa) resulta, conforme a su cláusula 11.3 que:
'...la empresa concesionaria del servicio de limpieza debe respetar las retribuciones y seguridad social de las personas trabajadoras de la limpieza que sean subrogadas'.
Y añade en su Cláusula 11.4, párrafo 3º, que: '...El contratista debe aplicar a la relación habida con su personal el convenio colectivo del sector que resulte de aplicación'.
Por consiguiente, como dice la sentencia recurrida, no cabe duda de que nada dice el Pliego de Condiciones del contrato de concesión administrativa del servicio municipal de limpieza acerca de que deba resultar de aplicación el convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almería, debiendo estar a lo dispuesto por el art. 44.4ET y art. 3.2 Directiva 77/187/CEE de 14 Febrero.
Como se puede intuir, la finalidad de la recurrente al tratar de que se aplique el convenio del Ayuntamiento, no es otra que invalidar el despido sobre la base de que no se habría llevado a cabo el expediente contradictorio que el mismo impone. Sin embargo, vemos que no es así, en tanto en cuanto habrá que estar al convenio del sector, que nada dice al respecto.
En consecuencia, indica la sentencia recurrida que '...cuando la empresa demandada omite tramitar el expediente disciplinario de acuerdo con el EBEP no incurre en infracción de norma legal o convencional alguna, toda vez que en materia sancionadora debe regir lo dispuesto en el Convenio colectivo de trabajo de limpieza de edificios y locales de la provincia de Almería para los años 2016 a 2020 por el que se rige'. En definitiva, hemos visto que la parte recurrente no combate ninguno de los preceptos indicados que, conforme a la sentencia de instancia, son la base para deducir que el único convenio que resulta de aplicación es el de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Almería. El recurso de la trabajadora ha de ser por tanto íntegramente desestimado.
Para abordar la cuestión suscitada en el recurso,recordaremos que hemos de partir de que en las cuestiones disciplinarias o sancionadoras, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.
No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es constitutivo de despido, sino tan sólo cuando se produzca de forma 'grave y culpable', siendo exigible que la conducta sancionada se revele 'maliciosa', esto es, a través de 'actos voluntarios' que denoten una 'intencionalidad u omisión culpable...(imputable) a una torcida voluntad' de su autor ( sentencias del TS de 16-6- 1965 y 5-5-1980), pues la gravedad de la sanción de que se trata obliga a una interpretación restrictiva de la misma con la consecuente imposición de otras de una menor trascendencia disciplinaria, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave... siendo así necesario resaltar para la valoración de la falta cometida, su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivo que la caracteriza.
El art. 54.2 del ET establece que entre las conductas que justifican el despido se incluyen las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, y la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
La valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( sentencia del TS de 2-2-1987) y gradualista ( Sentencia del TS de 5-3-87), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( Sentencia del TS de 19-2-1990) ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24-2-1990). El despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, se ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente.
Pues bien, en el presente caso lo esencial resulta del texto de la carta de despido en su día notificada, en que se describen los incumplimientos achacados, la decisión extintiva y la fecha de efectividad, más allá de correcta tipificación jurídica acorde a las prescripciones del Convenio aplicable, que ha de prevalecer frente a las prescripciones más genéricas o graves que establece el subsidiario art. 54 del ET, por las razones que aduce el juzgador de instancia y que en principio podemos compartir. En el texto de la carta de despido, el único precepto legal que se invoca literalmente por la empresa es el art. 54 del ET, sin más detalle de párrafo o letra. No obstante en el pliego de cargos redactado por el instructor del expediente se alude a falta muy grave, de conformidad con el art. 45 del Convenio colectivo de aplicación. A la hora de detallar los incumplimientos en la carta de despido, se imputan como infracciones muy graves el abandono del puesto de trabajo en el centro de trabajo Laboratorio municipal, sindicatos y omic, pese a las reiteradas órdenes impartidas y requerimientos los días 4, 5, 11 y 12 de diciembre, pese a la sentencia que desestimó que existiesen modificaciones substanciales de trabajo, dictada en noviembre de 2018 absolutoria de la empresa, y que la trabajadora con su proceder no termina de acatar. También se le imputa desobediencia manifiesta y reiterada a las órdenes impartidas, habiendo intentado la empresa todos los intentos de mediación y debiendo trasladar a otra trabajadora con el consiguiente coste para suplir esa desatendida limpieza. En la carta pues no se habla literalmente de transgresión de la buena fe contractual ni de abuso de confianza como causa extintiva, como ahora se saca a colación en el recurso novedosamente por la empresa recurrente, debiendo la empresa pechar con las consecuencias de una deficiente redacción por insuficiencia de la causa extintiva plasmada en la carta, pues se causa indefensión al trabajador, ya que cada causa específica y típica requiere unos requisitos que deben de ser acreditados por la empresa para que se extinga procedentemente el contrato o desvirtuadas con su defensa por el trabajador para que se declare improcedente. Ni al socaire del art 45, 3 letra k del Convenio, que operaría como cajón de sastre, se podría incardinar la supuesta transgresión de la buena fe contractual, si no se invocó por la empresa expresamente en la carta.
Pues bien, el régimen disciplinario y sancionador se contiene en en los arts 45 y 46 del Convenio provincial de aplicación, en los siguientes términos:
Artículo 45.- Tipificación de las faltas.
Tendrán la consideración de falta los incumplimientos de las obligaciones laborales del trabajador/a atribuibles al mismo por su comisión voluntaria o por su conducta negligente. Las faltas se graduarán atendiendo a su voluntariedad, importancia y trascendencia para la actividad normal de la empresa en leves, graves y muy graves. Los trabajadores/as podrán ser sancionados por la dirección de la empresa de acuerdo con la graduación de las faltas y sanciones que se establecen a continuación.
1. FALTAS LEVES.- Se considerarán faltas leves las siguientes:
a) Tres faltas injustificadas de puntualidad por un tiempo superior a cinco minutos cada una, en la asistencia al trabajo dentro de un período de treinta días.
b) Faltar un día al trabajo, dentro de un período de treinta, sin causa justificada.
c) El abandono injustificado del puesto de trabajo, sin previo aviso, si el mismo es superior a cinco minutos. Al margen de su duración, si como consecuencia del abandono se originase un perjuicio de consideración a la empresa o fuera causa directa de accidente de los compañeros de trabajo, se considerará falta grave o muy grave a tenor de lo establecido en los apartados siguientes respecto de la infracción de normas de seguridad y salud laboral.
d) La mera desobediencia a los superiores en cualquier materia que sea propia del servicio.
e) El incumplimiento de las obligaciones previstas en el art. 29 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y en las disposiciones del presente Convenio sectorial referidas a obligaciones de los trabajadores en materia de seguridad y salud, siempre que su inobservancia no entrañe riesgo grave para sus compañeros/as de trabajo o terceras personas.
f) El descuido imprudente en la conservación del material de trabajo siempre que no provoque un daño grave a la empresa.
g) La ausencia de comunicación o de notificación a la empresa de las bajas por enfermedad, partes de confirmación o alta, de la justificación de las faltas al trabajo, de los cambios de domicilio, o de las alteraciones de la unidad familiar a efectos del impuesto. Se considerará que existe tal ausencia cuando dichas comunicaciones no se realicen en el plazo establecido o, de no haberlo, en un plazo razonable que no podrá exceder de diez días. Se exceptúan los supuestos de imposibilidad imprevista objetivamente demostrable.
h) La asistencia al trabajo en evidente estado de embriaguez o bajo los efectos de drogas o estupefacientes, que pudiera repercutir en la imagen de la empresa.
i) Cualquier otro incumplimiento que suponga una infracción leve, en los términos del primer párrafo del presente artículo, de los deberes laborales del trabajador/a, consignados en el presente Convenio Sectorial y en las normas aplicables.
2. FALTAS GRAVES. Se considerarán faltas graves las siguientes:
a) Más de tres faltas injustificadas de puntualidad en la asistencia al trabajo, superiores a cinco minutos, en un período de treinta días.
b) Ausencias sin causa justificada, de más de un día y menos de cuatro, durante un período de treinta días.
c) El abandono injustificado sin previo aviso o autorización, de una duración superior a cinco minutos, del puesto de trabajo cuando como consecuencia de ello se causara un perjuicio de consideración a la empresa o fuera causa directa de accidente de los compañeros/as de trabajo.
d) La desobediencia grave a los superiores en cualquier materia que sea propia del servicio.
e) Simular mediante cualquier forma la presencia de otro trabajador/a en la empresa a los efectos del cumplimiento de sus obligaciones laborales.
f) La asistencia al trabajo en estado de embriaguez o bajo los efectos de drogas o estupefacientes cuando ello repercuta en el cumplimiento de la prestación laboral.
g) Las riñas o discusiones graves durante el tiempo de trabajo entre compañeros/as siempre que repercutan gravemente en el normal desarrollo de la actividad laboral.
h) El incumplimiento de las obligaciones previstas en el art. 29 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y de las disposiciones del presente Convenio General referidas a obligaciones de los trabajadores en materia de seguridad y salud, cuando tal incumplimiento origine daños graves para la seguridad y salud de los trabajadores/as.
i) La reiteración o reincidencia en la comisión de faltas leves en un período de tres meses, habiendo mediado amonestación escrita, excluidas las faltas de puntualidad.
j) La negligencia, imprudencia o descuido en el trabajo o conservación y cuidado de los materiales y herramientas de la empresa cuando provoquen a la misma un daño grave.
k) La simulación de enfermedad o accidente así como la alegación de motivos falsos para la obtención de permisos y licencias.
l) La utilización de los medios informáticos, telemáticos o tecnológicos puestos a disposición por la empresa de forma contraria a lo dispuesto en los códigos y protocolos de uso de dichos medios tecnológicos establecido en cada empresa.
m) El descuido imprudente en la conservación del material de trabajo siempre que provoque un daño grave a la empresa.
n) Cualquier otro incumplimiento que suponga una infracción grave, en los términos del primer párrafo del presente artículo, de los deberes laborales del trabajador/a, consignados en el presente Convenio General y en las normas aplicables.
3. FALTAS MUY GRAVES. Se considerarán faltas muy graves las siguientes:
a) Más de diez faltas injustificadas de puntualidad en la asistencia al trabajo, superiores a cinco minutos, cometidas en un período de tres meses o de veinte durante seis meses.
b) La falta de asistencia al trabajo no justificada por más de tres días en un período de treinta días, o de más de seis días en un período de tres meses.
c) El fraude o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas así como el hurto o robo tanto a la empresa como al resto de compañeros/as de trabajo o a cualquier otra persona dentro del lugar de trabajo o durante el cumplimiento del mismo.
d) Hacer desaparecer, inutilizar, destrozar o causar desperfectos en los materiales, herramientas, útiles, vehículos, instalaciones, o incluso documentos de la empresa.
e) El acoso laboral, sea éste sexual, por razón de sexo, moral o psicológico.
f) Hallarse en estado de embriaguez o bajo el efecto del consumo de drogas o estupefacientes de forma reiterada durante el cumplimiento del trabajo con muy grave repercusión en el mismo,
g) Los malos tratos de palabra u obra a los superiores, compañeros/as o subordinados/as dentro de la jornada o en su lugar de trabajo, así como a terceras personas dentro del tiempo de trabajo, así como el abuso de autoridad.
h) El incumplimiento de las obligaciones previstas en el art. 29 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y en las disposiciones del presente Convenio General referidas a obligaciones de los trabajadores en materia de seguridad y salud, siempre que de tal incumplimiento se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud.
i) La reiteración o reincidencia en la comisión de faltas graves en un período de seis meses siempre que hayan sido objeto de sanción por escrito.
j) La utilización de los medios informáticos, telemáticos o tecnológicos puestos a disposición por la empresa de forma contraria a lo dispuesto en los códigos y protocolos de uso de dichos medios tecnológicos establecido en cada empresa, cuando de ello se derive un perjuicio grave para la empresa.
k) Cualquier otro incumplimiento que suponga una infracción muy grave, en los términos del primer párrafo del presente artículo, de los deberes laborales del trabajador/a, consignados en el presente Convenio General y en las normas aplicables.
Artículo 46.- Sanciones.
Las sanciones que podrán imponerse a los trabajadores/as por la comisión de las faltas mencionadas serán las siguientes:
a) Por faltas leves:
- Amonestación escrita.
- Suspensión de empleo y sueldo hasta un máximo de dos días.
b) Por faltas graves:
- Suspensión de empleo y sueldo de tres a quince días.
c) Por faltas muy graves:
- Suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días.
- Despido.
En ningún caso se aplicarán las sanciones en su grado mínimo en los casos de acoso sexual, moral o psicológico cuando se produzcan con prevalimiento de la superior posición laboral jerárquica del agresor o acosador.
Pues bien, no podemos en absoluto compartir el criterio tipificatorio del juzgador, pues no se trata de una falta de puntualidad al trabajo, sino de una reiteración contumaz durante cuatro días en la desobediencia a varias órdenes expresas y diferenciadas para la limpieza de centros objeto de contrata, que entraba dentro de sus cometidos profesionales, que implicaría no una única desobediencia grave, sino cuatro desobediencias graves a órdenes legítimas expresamente impartidas, que a la vez supondrían también de manera alternativa la falta de asistencia al trabajo no justificada en aquel centro por más de tres días en un período de treinta días, conductas ambas que se tipifican como faltas muy graves y merecedoras de la sanción de despido disciplinario, lo que conlleva que estimemos el recurso empresarial, revoquemos la sentencia y declaremos procedente el despido, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a las codemandadas y acordamos la devolución del depósito especial para recurrir y de las cantidades consignadas en su momento. Esa voluntaria ausencia y negativa contumaz reiterada en el tiempo ha provocado perjuicios en la organización del servicio de limpieza y mayor coste, al tener que suplir a la trabajadora con otra empleada, poniendo en entredicho además como consecuencia la seriedad empresarial en la prestación del servicio objeto de contrata, frente al cliente. A ello no empece la alegación de problemas de salud y deambulatorios, como justificadores de ausencia pues cuando físicamente ha estado impedida la trabajadora se dio de baja sin problema, pero no consta restricción relevante en aquellos concretos días que motivan la imposición de la sanción, ni tiene justificación que se limpie unas horas en unos centros y otras no.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Zaira y estimando el interpuesto por la empresa FCC MEDIO AMBIENTE S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 14 de diciembre de 2020, en Autos núm. 513/19, seguidos a instancia de Zaira, en reclamación sobre DESPIDO, contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., FCC MEDIO AMBIENTE S.A., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, revocamos la sentencia y declaramos procedente el despido disciplinario, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, desestimamos la demanda y absolvemos a las codemandadas y acordamos la devolución del depósito especial para recurrir y de las cantidades consignadas en su momento.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1247.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1247.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.