Sentencia SOCIAL Nº 1799/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1162/2020 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01799/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2019 0002223
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001162 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000554 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Constanza
ABOGADO/A: SONIA REDONDO GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
, ,
Sentencia nº 1799/20
En OVIEDO, a veinte de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1162/2020, formalizado por la Letrada Dª SONIA REDONDO GARCIA, en nombre
y representación de Constanza , contra la sentencia número 73/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de
GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000554/2019, seguidos a instancia de Constanza frente al
INSS y a la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Constanza presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 73/2020, de fecha veintiocho de febrero de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.-La actora, nacida el NUM000 de 1959, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 tiene como profesión la de Autónoma Gerente Labores Administrativas.

2º.- Se iniciaron actuaciones administrativas tendentes a determinar el grado de incapacidad que afectaba a la demandante tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 18 de junio de 2019, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 12 de junio e informe médico de síntesis de 6 de junio, en el sentido de afirmar que la trabajadora no se encontraba incursa en ninguna reducción anatómica o funcional que disminuyese o anulase su capacidad laboral. Disconforme con dicha resolución formuló reclamación previa que fue expresamente desestimada por resolución de 18 de septiembre de 2019.

3º.- EL cuadro clínico que determinó tal declaración lo fue: 'EPOC GOLD grado III agudización bronquial por infección respiratoria, HTA. Patología degenerativa axial.' 4º.- La base reguladora asciende a 40,12 euros y la fecha de efectos el 12 de junio de 2019.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda presentada por Dña. Constanza frente a INSS y TGSS absolviéndoles de todas las peticiones efectuadas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Constanza formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de agosto de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de octubre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, la demandante, administradora de una empresa familiar, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común o, en otro caso, total para la profesión habitual.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados interesados, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, en otro caso total, y el derecho a percibir la correspondientes prestación económica de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Denuncia la Letrada recurrente, en el único de los motivos de su recurso, la infracción de lo dispuesto en los Arts. 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Considera que el estado de salud de su patrocinada, diagnosticada de EPOC-III y necesitada de administración de oxigeno al menos 16 horas, la hace acreedora de una declaración de incapacidad permanente para toda profesión u oficio pues, se argumenta, se trata de un cuadro que interfiere en su vida diaria, limitando hasta tal punto su capacidad laboral que no cabe considerarla apta para el desempeño de una actividad laboral normalizada.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como dolencias más significativas en: EPOC Gold III, agudización bronquial pro infección respiratoria. HTA y patología degenerativa axial. con FEV1 45,4; Para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso, ha de partir de que el Art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado Art. 194, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de la Ley General de la Seguridad Social, prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. Los grados que interesan al recurso se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( Art. 194.4), y, b) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( Art.194.5). Por su parte, el Art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión --supuesta la declaración de algún grado-- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones legales que se acaban de hacer, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

En el supuesto debatido la ponderación jurídica de los datos fácticos más arriba consignados ha conducido al Magistrado de instancia, siguiendo el parecer del Equipo de valoración de Incapacidades, a la conclusión de que la actora no se halla incapacitada de forma permanente siquiera lo sea para la que resulta ser su última profesión laboral, considera que la descompensación que experimento no se encontraba estabilizada al tiempo de ser objeto de valoración por el Instituto demandado, habida cuenta además que su profesión no resulta exigente de esfuerzos, siquiera se trate de esfuerzos moderados, ni es de las que se desarrolla en ambientes contaminados.

Criterio que esta Sala comparte, porque nos encontramos con una paciente, fumadora activa y diagnosticada por su MAP de asma leve, que nunca había precisado atención hospitalaria, hasta el 9 de marzo de 2019, en que, con ocasión de una gripe, ingreso por una infección respiratoria, siendo diagnosticada de EPOC- Gold III; al alta hospitalaria se le pautó oxigenoterapia a domicilio durante 16 horas al día, siendo derivada a consultas externas de Neumología. Este Servicio revisó a la paciente un mes después y mantuvo el diagnostico (fumadora activa, asma bronquial/ EPOC-Gold III, acreditándose por espirometría una FEV1/CVF del 64,65%), reajustando el tratamiento médico y manteniendo la oxigenoterapia.

Algunas Salas, como la de Cantabria (STSJ-Cant. de 18 de Abril de 2006.- rec. 175/2006), han establecido determinados criterios espirométricos, en relación con la invalidez, pautas que se concretan en: a) Si el índice resultante de la espirometría es de un FVC y/o FEVI del 35% o inferior la calificación sería de incapacidad permanente absoluta.

b) Si el índice es del 33% al 49%, según edad, circunstancias, procesos patológicos de base y otras patologías asociadas pueden tener una incapacidad absoluta o una total para toda profesión que implique alguna o varias de estas circunstancias: 1º) trabajo físico aunque sea de pequeño esfuerzo 2º) Atmósfera de humos, gases irritantes, polvo, o insalubres en general.

3º) Trabajo forzoso que implique factores de causa de agravación cierta de la enfermedad (por ejemplo, trabajador en el que radica el elemento alergénico en un asma bronquial que ha dado lugar a la EPOC).

c) Los enfermos comprendidos entre el 50 y el 64%, sólo en casos excepcionales o circunstancias muy específicas, generalmente cuando son mayores y tienen otras patologías asociadas, podrán tener una incapacidad permanente absoluta. La total dependerá del tipo de profesión. Sólo aquellas que impliquen mayor esfuerzo físico o atmósferas muy viciadas o trabajadores de alto riesgo, podrían dar lugar a la invalidez.

En el supuesto analizado el índice acreditado con ocasión de la revisión llevada a cabo por el Servicio de Neumología del Hospital de Cabueñes en abril de 2019 era del 64,65%. Es cierto, sin embargo, que cuando nos encontramos con procesos infecciosos intercurrentes predominando las infecciones respiratorias que provocan necesidad de reposo absoluto y tratamiento con oxigenoterapia, debe concluirse que la paciente no solo se encuentra impedida para realizar los trabajos propios de una profesión como la de administradora, sino que tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral.

Ahora bien no cabe olvidar que la pauta terapéutica establecida -oxigenoterapia a domicilio al menos 16 horas - se encontraba sometida a revisión al cabo de los seis meses, y que habiéndose celebrado el juicio casi un año después de aquella revisión inicial ningún nuevo informe sobre la evolución de la paciente se ha aportado a los autos, lo que nos permite concluir, con la juzgadora a quo, que al tiempo del hecho causante no nos encontrábamos ante un proceso definitivamente estabilizado.

El adjetivo permanente forma parte de la noción legal de incapacidad, según el tenor literal del artículo 193 de LGSS. Este precepto exige que las reducciones anatómicas o funcionales sean 'previsiblemente definitivas', si bien admite que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. La determinación de esa permanencia es elemento esencial para fijar el punto de partida del derecho a prestaciones. En realidad resulta suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

En el supuesto considerado se desconoce si la repuesta de la paciente a la terapia inicialmente pautada ha resultado positiva, razon por la que procede que, previa la desestimación del presente recurso de suplicación, se confirme la sentencia recurrida, debiéndose tener en cuenta que la misma ha sido dictada en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia, tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador como la determinación del alcance incapacitante de las mismas, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el supuesto de autos, todo ello sin perjuicio de que en caso de agravación futura de sus lesiones la recurrente pueda solicitar la revisión de su situación.

Lo hasta aquí razonado conduce a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, previa la desestimación del recurso mismo, a la confirmación de la Sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. Constanza contra la sentencia de 28 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón en los autos núm.

554/2019, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.