Sentencia Social Nº 18/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 817/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00018/2013

RECURSO DE SUPLICACION Num.:817/2012

PonenteIlma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:18/2013

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a veintidós de Enero de dos mil trece.

En el recurso de Suplicación número 817/2012 interpuesto de una parte por el demandante DON Teofilo y de otra por los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia, en autos número 250/2012, seguidos a instancia de DON Teofilo , contra, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Invalidez. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María José Renedo Juárez,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva dice: Que, estimando la demanda promovida por D. Teofilo , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro que el actor está afecto de una situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual con derecho a una pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora de importe 1.074,67 €, con efectos desde fecha 15 de noviembre de 2011, sin perjuicio de las mejoras correspondientes, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración acatándola y cumpliendola y al INSS a su abono en los términos así declarados. Se acuerda tener por DESISTIDA a la parte demandante, de la prosecución del presente proceso, seguido frente a la mutua FRATERNIDAD MUPRESPA, y la entidad CLUB DEPORTIVO BURGOS MONUMENTAL procediéndose al sobreseimientos del mismo, pudiendo el actor promover otro nuevo sobre el mismo objeto.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-D. Teofilo nacido el NUM000 de 1983, afiliado al régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , desempeñó la actividad de Ciclista Profesional en el Club Deportivo Burgos Monumental Ciclismo, el cual tenía aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua Fraternidad Muprespa, en virtud de contrato de trabajo con vigencia de 1 de febrero de 2010 a 31 de diciembre de 2010. En fecha 15 de octubre de 2010 el actor firmó un contrato de prestación de servicios con la entidad Tem Type 1, Inc., con domicilio en Georgia (EEUU), para desempeñar su actividad como ciclista profesional, con vigencia contractual de 1m de enero de 2011 a 31 de diciembre de 2011. SEGUNDO.-El actor solicitó alta en el Régimen Especial de la seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, en base a la actividad de ciclista profesional, adjuntando copia del contrato suscrito con Team Type 1. Inc, que fue denegada por la TGSS por considerar que la actividad es un trabajo por cuenta ajena, mediante Resolución de 26 de enero de 2011. frente a dicha resolución el actor interpuso Recurso de alzada en fecha 24 de febrero de 2011, que fue desestimada mediante resolución de la TGSS de 17 de marzo de 2011. TERCERO.-En fecha 25 de febrero de 2011, la entidad Team Type, Inc comunica al actor la rescisión del contrato de trabajo de ciclista profesional, por incapacidad del corredor, tras los exámenes médicos efectuados para valorar su capacidad física y su salud, considerando que no ha superado la pruebas médicas como consecuencia de la lesión que le detectaron en el año 2010. Se le comunica que percibirá el salario de los meses de febrero y marzo CUARTO.-En fecha 27 de octubre de 2011 inició el actor mediante presentación de la correspondiente solicitud, expediente administrativo sobre prestación de incapacidad permanente ante el I.N.S.S. Tras el preceptivo Informe de Valoración Médica, de fecha 2 de noviembre de 2011, se emitió el correspondiente dictamen propuesta por el Equipo de valoración de Incapacidades, el día 15 de noviembre de 2011, que determina el siguiente cuadro clínico residual: dilatación aneurismática de la raíz acorta a nivel de los senos de Valsalva, marcada extasia de raiz de la arteria aorta con válvula tricúspide normofuncionante y ventrículo izquierdo de tamaño normal y FEVI conservada. Las limitaciones orgánicas y funcionales son las siguientes: limitado para actividades deportivas con alta demanda cardiovascular (ciclismo a nivel de competición), proponiendo la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total. QUINTO.-La resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de fecha, 14 de diciembre de 2011, acuerda denegar la prestación de incapacidad permanente por no reunir el periodo mínimo de cotización de quince años exigido para causar pensión de incapacidad permanente, en los grados de absoluta o gran invalidez sin estar en alta o situación asimilada a la de alta. SEXTO.-Al actor le fue detectado en el mes de diciembre de 2010, a raíz de reconocimiento médico deportivo, dilatación aneurismática de la raíz aorta (47 mm. a nivel de los senos de Valsalva), con válvula aórtica tricúspide, normofuncionante y ventrículo izquierdo de tamaño normal y FEVI conservada, según ecocardiograma de fecha 12 de diciembre de 2010. SEPTIMO.-El actor prestó servicios por cuenta ajena, incluido en el régimen general de los siguientes periodos: entre el 1 de febrero da 2005 y el 31 de diciembre de 205 para E. Bici.com, desde el 1 de enero de 2006 a 31 de diciembre de 2006 para Club Deportivo Ciclista Orbea Ordizia, de 1 de enero de 2007 a 31 de diciembre de 2007 para Laukiz Fútbol Tadea, de 1 de enero de 2008 a 31 de diciembre de 2008 para Laukiz Fútbol Taldea, de 1 de enero de 209 a 31 de diciembre de 2009 para Club Deportivo Burgos Monumental; de 5 de febrero de 2010 a 31 de diciembre de 2010 para Club deportivo Burgos Monumental, que acredita un total de 5 años y 11 mes de alta en la Seguridad Social , 2.515 días. OCTAVO.-El actor figura inscrito como demandante de empleo un total de 57 días, en el periodo de 14 de enero de 2010 a 22 de febrero de 2010 y desde el 31 de octubre de 2011. NOVENO.-La base reguladora de la prestación reclamada, calculada sobre la suma de las cotizaciones del periodo anterior al hecho causante, de 1 de septiembre de 2003 a 31 de agosto de 2011, alcanza la cifra mensual de 1.074,67 €. DECIMO.-El actor interpuso reclamación previa, en fecha 12 de enero de 2012 frente a la Administración de la Seguridad social, que fue desestimada por resolución de 23 de enero de 2012.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación de una parte por Don Teofilo , siendo impugnado de contrario; y de otra el INSS y la TGSS siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda por cuanto reconoce al actor afecto de una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de ciclista con derecho a obtener una pensión vitalicia del 55% de una base reguladora 1074,67 € y efectos 15 noviembre del año 2011.

Formula el recurso ambas partes.

Por un lado el trabajador por entender que la base reguladora y fecha de efectos de la resolución ha de ser la de 1480,90 € y efectos de diciembre 2010 y por otro lado Instituto nacional de seguridad social por entender que no concurren los requisitos de estar en situación asimilable al alta y no reunir el periodo mínimo de cotización de 15 años para causar pensión de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez.

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193, b) de la LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [ art.6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [ art. 7 y 8 LPL ] , lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada.

Analizando el recurso interpuesto por Teofilo se solicita en primer lugar la modificación de hechos probados.

Se interesa en primer lugar que se adicione el siguiente hecho probado:

'don Teofilo nació el NUM000 1983 teniendo por tantoe n la actualidad 29 años y 27 años en diciembre del año 2010 fecha en la que se detecta su enfermedad le corazón '. Solicita dicha adición al amparo de lo establecido en los folios 130, 131y 139 y siguientes. No es necesario realizar adición interesada en cuanto a que la lesión de corazón se detecta en diciembre del año 2010 porque ya consta en el hecho probado sexto; sí respecto de la fecha de nacimiento que puede ser determinante a la hora de establecer sin en dicha fecha, diciembre 2010, el actor tenía 27 años o 29 años. Accediendo a lo interesado sin más trámite.

En segundo lugar se solicita que se declare probado: Que la base de cotización al régimen general de la Seguridad social en el año 2007 y 2008 era de 2.000 €/mensuales. Que la base de cotización al régimen general de la seguridad social en el año 2009 era de 2.200 €mensuales. Que la base de cotización al régimen general de la seguridad social en el año 2010 era de 2.444,45 €mensuales durante 10 meses, un mes de 2.242,60 € y otro mes de 2.152,80 €.

A tal efecto se ampara en el folios 133 de autos que es el cálculo de la base reguladora de la pensión que establece el propio Instituto nacional de seguridad social por ello evidentemente de dicha documentación no puede extraerse el cálculo que pretende realizar el recurrente.

Por último interesa que se modifique el hecho probado noveno para hacer constar que:' la BR se calcula sobre la suma de las cotizaciones en los últimos 3,67 años que alcanza la cifra mensual de 1480,90 '

A tal efecto se ampara en el documento 133 de autos. Evidentemente no puede extraerse el cálculo que pretende el recurrente de la documentación a que se refiere siendo imprescindible conforme la reiterada doctrina y jurisprudencia referida que se pueda deducir de una forma litero-suficiente la cuantía que pretende hacer constar.

Por los motivos expuestos, no concurriendo los requisitos,procede su desestimación.

SEGUNDO.- Se formula el recurso de suplicación al amparo del artículo 193 C de la LRJS por entender el trabajador infringidos los arts 138.2 . y 140 de la LGSS .y por otro lado el INSS por entender infringidos los arts.138.1 .y. 124.de la LGSS y 36 del RD84/2006

Procede declarar con carácter previo que, por lo que respecta a las normas citadas por la recurrente en su recurso como infringidas, que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 ) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94 ).

El artículo 194 de la Ley de procedimiento laboral exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

En cuanto al recurso interpuesto por el trabajadornos encontramos con que esencialmente todo gira en torno a cuál es la fecha de efectos ya que la resolución administrativa y judicial determina que la fecha d efectos es noviembre 2011 pretendiendo el recurrente que sea diciembre de 2010.

Es determinante, decimos por cuanto que a partir de dicha fecha es cuando se tiene que realizar el cálculo del período a computar ,según el artículo 138.2 para causar derecho una pensión de incapacidad permanente si el trabajador tiene menos de 31 años como es el caso.

Así se dispone en el Artículo 138.Beneficiarios.

2. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será:

a.Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.

b.Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, la quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en los apartados 1, 2 y 4 del artículo 140.

En el caso de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, el período mínimo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente.

Asimismo y conforme al artículo 140: laBase reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes se determinara en los supuestos en que se exija un período mínimo de cotización inferior a ocho años, la base reguladora se obtendrá de forma análoga a la establecida en el número anterior, pero computando bases mensuales de cotización en número igual al de meses de que conste el período mínimo exigible, sin tener en cuenta las fracciones de mes, y excluyendo, en todo caso, de la actualización las bases correspondientes a los veinticuatro meses inmediatamente anteriores al mes previo a aquél en que se produzca el hecho causante.

3. Respecto a las pensiones de incapacidad absoluta o gran invalidez derivadas de accidente no laboral a que se refiere el apartado 3 del artículo 138, para el cómputo de su base reguladora, se aplicarán las reglas previstas en la norma a del apartado 1 del presente artículo.

En tal sentido entiende el recurrente que la fecha de efectos es de conformidad con la jurisprudencia el Tribunal Supremo ,aquella en la que la contingencia se determina de forma efectiva pretendiendo que sea diciembre 2010, como entiende asi consta en el hecho probado sexto.

Evidentemente no se ha accedido la modificación del hecho probado sobre la base reguladora por cuanto no era idóneo el documento referenciado a tal efecto; pero es que además se trata de una cuestión nueva no planteada previamente en la instancia, siendo claro el Tribunal Supremo en el sentido de la prohibición de aducir en una fase procesal del recurso cuestiones fácticas diferentes a los citados oportunamente en el juzgado de instancia.

Pero es que además el hecho causante de la prestación incapacidad permanente, concepto clave en esta resolución, ha de entenderse producido en la fecha de emisión del dictamen propuesta, que es la fecha en la que se objetivan las lesiones de conformidad con lo establecido en el artículo 13 .2 de la orden ministerial de 18 enero 1996. El hecho de que se dictaminen a través de las pruebas médicas y así conste que los hechos probados que el actor padece una lesión, no suponen que el reconocimiento objetivo del impedimento para el ejercicio de su trabajo habitual. Por todo lo que no puede procederse a la modificación interesada y no rectificándose la fecha de efectos no puede modificarse tampoco el cálculo que se pretende de la base reguladora .

. Procediendo por consiguiente la desestimación del recurso.

TERCERO.- En cuanto al recurso interpuesto por el INSS-TGSS se entiende que existen infracción de lo dispuesto en los arts.138.1 .y. 124.de la LGSS y 36 del RD84/2006.

El art 138.1.establece que : Tendrán derecho a las prestaciones por incapacidad permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización.

No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a del artículo 161 de esta Leyy reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

En el mismo sentido el Artículo 124 sobre Condiciones del derecho a las prestaciones dispone:

1. Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.

2. En las prestaciones cuya concesión o cuantía esté subordinada, además, al cumplimiento de determinados períodos de cotización, solamente serán computables las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a ellas en esta Ley o en sus disposiciones reglamentarias.

El período mínimo de cotización exigible será el de la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los 16 y la del hecho causante de la pensión. Si entendemos que el hecho causante de la pensión es diciembre 2010 el cómputo será uno y si entendemos que el hecho causante es noviembre 2011 el cómputo es otro.

Se estima la demanda por considerar que concurre el presupuesto de encontrarse el trabajador en situación asimilada al alta en el momento del hecho causante a los efectos de acceder a la prestación incapacidad permanente total por cuanto la baja del trabajo venia provocada por razones ajenas a la voluntad del trabajador, quien teniendo interesada el alta en el RETA , es una resolución de la Tesorería General de la seguridad social la que califica como laboral la relación con la prestación de servicios del trabajador con el club profesional americano y por consiguiente el impedimento de no causar alta como trabajador autónomo no puede ocasionarle el perjuicio de no tenerle asimilado al alta.

Entiende el INSS infringido el Artículo 36. Situaciones asimiladas a la de alta.

1. Continuarán comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aún cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

1ª. La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la Oficina de Empleo.

2ª. La excedencia forzosa.

3ª. La situación de excedencia para el cuidado de hijos con reserva de puesto de trabajo, de acuerdo con la legislación aplicable.

4ª. La suspensión del contrato de trabajo por servicio militar o prestación social sustitutoria.

5ª. El traslado del trabajador por la empresa fuera del territorio nacional.

6ª. La suscripción de convenio especial en sus diferentes tipos.

7ª. Los períodos de inactividad entre trabajos de temporada.

8ª. Los períodos de prisión sufridos como consecuencia de los supuestos contemplados en la Ley 46/1977, de 15 de octubre, de Amnistía, en los términos regulados en la Ley 18/1984, de 8 de junio.

9ª. La situación de aquellos trabajadores que no se encuentren en alta ni en ninguna otra de las situaciones asimiladas a la misma, después de haber prestado servicios en puestos de trabajo que ofrecieran riesgo de enfermedad profesional y a los solos efectos de que pueda declararse una invalidez permanente debida a dicha contingencia.

Concurriendo en el presente supuesto las circunstancias descritas y siendo reiterada la Jurisprudencia del TS en orden a flexibilizar el criterio de determinación de situaciones asimiladas al alta, entiende esta Sala que la revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida (ex artículo 97-2 LPL )y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos de una parte por el demandante DON Teofilo y de otra por los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia, en autos número 250/2012, seguidos a instancia de DON Teofilo , contra, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Invalidez y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000817/2012.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.