Sentencia Social Nº 18/2014, Juzgado de lo Social - Santander, Sección 4, Rec 62/2013 de 15 de Enero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000018/2014

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En la ciudad de Santander, a 15 de enero de 2014.

Vistos por mí, Jose Felix Lajo Gonzalez, Magistrado del Juzgado de lo Social Número Cuatro de Santander, los presentes autos derivados de demanda en materia de cantidadregistrados bajo el número 62/13, promovidos a instancias de Don/Doña Aquilino , defendido/a por el/la letrado/a Sr./Sra. Severino Cano Vinagrero, contra FERANDREA 2010 DE HOSTELERIA S.L., habiendo sido parte el FOGASA representado por la Letrado Sr. Miguel Angel Marcos García, atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La parte actora formuló demanda por escrito cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado por reparto, en la que tras alegar los hechos y fundamentos legales en que apoya su pretensión terminaba suplicando se admita a trámite, y en su día, previa celebración del juicio correspondiente, se dicte sentencia de conformidad con el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se acordó dar traslado de la misma y convocar a las partes a la celebración de juicio verbal.

En la fecha señalada compareció la parte actora asistida por letrado, y el FOGASA, no compareciendo la empresa demandada pese a la citación legalmente practicada.

Abierto el acto, el actor se afirmó y ratificó en el contenido de su demanda, y propuso prueba documental e interrogatorio, que fue declarada pertinente y se procedió a su práctica, dándose por terminado el acto y solicitando la parte actora en conclusiones sentencia de conformidad a sus pretensiones, quedando los Autos a la vista para ser dictada.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

PRIMERO.-El demandante, D./Doña Aquilino , ha prestado servicios laborales para la demandada FERANDREA 2010 DE HOSTELERIA S.L., desde el 29 de octubre de 2.010 hasta el 23 de agosto de 2.012, con la categoría de ayudante de camarero, y un salario de 37'02 euros al día brutos con prorrata de pagas.

El actor percibe prestación por desempleo desde el día 1 de septiembre de 2012.

SEGUNDO.-La empresa adeuda al actor las cantidades siguientes:

Mayo 2012

Junio 2012

Julio 2012

Agosto 2012 (23 días)

Vacaciones 2012 (siete días)

1147,62 €

1110,60 €

1147,62 €

851,46 €

259,14 €

TOTAL................... 4516,44 €

TERCERO.-Se celebró entre las partes la conciliación previa, resultando intentada sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados han quedado plenamente acreditados por la prueba practicada apreciada en su globalidad y en particular por la documental presentada y la incomparecencia de la empresa, a la que se tiene por confesa, - artículo 91.2 LRJS -.

SEGUNDO.-Dispone el artículo 217 LEC que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Añade que incumbe al demandado la carga de la probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

Teniendo en cuenta que conforme a ello incumbe a la empresa la carga de la prueba del pago de las retribuciones, - artículo 1.900 del Código Civil -, y que no ha comparecido la parte demandada a juicio pese a haber sido citada en legal forma, procede estimar la demanda respecto de las cantidades que constan en el hecho probado segundo.

Tal y como alega el FOGASA no consta debidamente que el actor tenga vacaciones pendientes de disfrutar por más de siete de días, y tal inactividad probatoria a la parte actora ha de perjudicar, - artículo 217 LEC -.

Consta documentalmente que el actor viene percibiendo prestación por desempleo desde el 1 de septiembre de 2012, prestación incompatible con el trabajo por cuenta ajena, - que se mantiene vivo durante los períodos vacacionales-, ex artículo 221 LGSS .

Conforme dispone el apartado tercero del artículo 209 LGSS :

'3. En el caso de que el período que corresponde a las vacaciones anuales retribuidas no haya sido disfrutado con anterioridad a la finalización de la relación laboral, o con anterioridad a la finalización de la actividad de temporada o campaña de los trabajadores fijos discontinuos, la situación legal de desempleo y el nacimiento del derecho a las prestaciones se producirá una vez transcurrido dicho período, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes a la finalización del mismo.

El citado período deberá constar en el Certificado de Empresa a estos efectos'.

No debe por tanto comenzarse a percibir prestación por desempleo hasta que no haya finalizado el período de vacaciones anuales retribuidas. El derecho al desempleo nace una vez transcurridas las vacaciones. Si se ha comenzado a cobrar el subsidio, a falta de prueba en contrario, es porque no existía período vacacional pendiente de disfrutar. De no ser así la parte actora debió haberlo acreditado. Se trata de un problema probatorio que la parte actora no ha solventado, proponiendo exclusivamente la prueba documental y el interrogatorio.

El solicitante del subsidio debe poner en conocimiento de la entidad gestora la existencia de un período vacacional pendiente de disfrute, - que figurará en el certificado de empresa-, para que la prestación se perciba con posterioridad a su finalización. Ocultar este dato para anticipar el subsidio supone forzar al SEPE al abono de la prestación en un período en que legalmente todavía no precede.

El reconocimiento del derecho a las vacaciones presuntamente adeudadas no es inocuo en cuanto al desempleo. Caso de probarse dicha deuda los períodos vacacionales deben considerarse como cotizados, estando el trabajador en situación asimilada al alta, - artículo 210.4 LGSS en relación con el artículo 125 del mismo texto legal -.

En resumen, la reclamación de unas vacaciones pendientes de disfrutar, caso de probarse, permitirían al actor incrementar sus días cotizados a los efectos del apartado uno del artículo 210 LGSS , pero en nuestro caso, nos hallamos con un déficit probatorio que impide que esta pretensión pueda prosperar, a la vista del anticipo de percepción de la prestación por parte del trabajador, lo que indica que no tenía vacaciones pendientes de disfrutar.

TERCERO.- Respecto a los intereses salariales solicitados debe decirse que el E.T. en su art. 29.3 establece un interés por mora del 10% de lo adeudado, interés que como ha sentado la jurisprudencia debe entenderse en cómputo anual, desde el momento en que se dejaron de abonar los salarios y conste de forma incontrovertida, valorando la razonabilidad de la oposición.

No concurriendo en la presente litis la exigencia jurisprudencial citada, al haberse llevado a cabo una oposición razonable y fundada, procede desestimar la petición de intereses correspondiente. No obstante, y puesto que se están interesando intereses por mora, procede conceder los previstos en los artículos 1101 y 1108 del Código Civil , esto es, el interés legal desde la conciliación previa. Y ello a pesar de encontrarnos ante una estimación parcial de la demanda.

Como afirma el TS Sala 4ª, S 30-1-2008, rec. 414/2007 . Pte: Castro Fernández, Luis de:

En efecto, la Sala Primera argumenta -con cita de las sentencias de 05/03/92 , 21/03/94 EDJ 1994/2581 y 17/02/04 ), que 'si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega..., porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses- no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, al acreedor', en conclusión apoyada por la 'existencia de diversidad de grados de indeterminación de las deudas' y 'la comprobación empírica de que los... criterios tradicionales dejaban la aplicación de la sanción en manos del propio deudor, al que le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada' (así, la STS 09/02/07 - rec. 4820/99 - EDJ 2007/5388 , en línea con sus precedentes de 31/05/06 EDJ 2006/80772 , 20/12/05 EDJ 2005/230432 , 30/11/05 EDJ 2005/213893 , 03/06/05 -rec. 4719/98- EDJ 2005/83531 , 15/04/05 EDJ 2005/46969 y 05/04/05 -rec. 4206/98- EDJ 2005/46962 , que rechazan todo automatismo en la aplicación del brocardo in illiquidis non fit mora).

En palabras de la STS 19/02/04 -rec. 941/98- EDJ 2004/6324 , también de la Sala Primera (con reproducción de su precedente de 01/12/97 EDJ 1997/8345 y cita de las sentencias de 24/05/94 EDJ 1994/4733 , 21/03/94 EDJ 1994/2581 , 18/02/94 EDJ 1994/1445 y 05/03/92 ), la máxima de que tratamos -in illiquidis no fit mora- es un principio que 'ha sido atenuado, en su aparente automatismo, por la relativamente reciente doctrina jurisprudencia de esta Sala al introducir importantes matizaciones en su aplicación, las que, en último término, se entroncan con la conclusión de que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial'; añadiendo que el interés de demora 'no trata de conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial ( STC 114/1992, de 14 /septiembre EDJ 1992/8757 ), sino de indemnizar al acreedor impagado el lucro cesante, dándole lo que hubiera podido obtener en circunstancias normales de la cantidad líquida que se le adeuda' ( STC 206/1993, de 22/junio EDJ 1993/14925 . SSTS 18/02/98 -rec. 3231/93- EDJ 1998/945 ; y 09/03/99 -rec. 2615/94 - EDJ 1999/2230).

2.- Pues bien, esta flexibilidad aplicativa de la máxima tradicional, todavía con mayor rotundidad ha de tenerse en cuenta en el campo del Derecho del Trabajo, terreno en el que los principios sociales han de imperar todavía con más fuerza que en el Derecho Civil'.

CUARTO.-Contra esta resolución cabe recurso de suplicación, de conformidad con el artículo 191 LRJS .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por D./Doña Aquilino contra FERANDREA 2010 DE HOSTELERIA S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENOa la demandada a abonar al actor la cantidad de 4.516'44 euros, incrementada en los intereses señalados en el fundamento de derecho tercero desde la conciliación previa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma pueden interponer recurso de suplicación, que deberá anunciarse ante este Órgano Judicial dentro de los cinco días siguientes a su notificación por comparecencia o por escrito de las partes, su abogado o representante, designando el letrado que deberá interponerlo, siendo posible el anuncio por la mera manifestación de aquellos al ser notificados. La empresa condenada deberá al mismo tiempo acreditar haber consignado el importe de la condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano Judicial abierta en el Banesto 3855000065006213, pudiendo sustituirse por aseguramiento mediante aval bancario, constando la responsabilidad solidaria del avalista; así mismo deberá ingresar la cantidad de 300 euros en la misma cuenta y en impreso separado del importe de la condena.

Así por esta mi sentencia de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Juzgado. Doy fe.