Sentencia Social Nº 18/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 841/2014 de 12 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000018/2015

En Santander, a 12 de enero de 2015.

PRESIDENTA

Ilma.Sra.Doña Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (PONENTE)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Humberto y D. Moises contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 6 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Humberto y D. Moises siendo demandados TRANSPORTES URBANOS DE SANTANDER y D. Jose Carlos sobre CANTIDAD y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de julio de 2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º.- Los actores han venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, TRANSPORTES URBANOS DE SANTANDER, con las siguientes antigüedades y categorías profesionales, y salario según Convenio:

D. Humberto - 1 de abril de 1984-Guarda

D. Moises - 4 de enero de 1988- Guarda

2º.- A las relaciones laborales de la empresa demandada les resulta de aplicación el Convenio Colectivo del Servicio Municipal de Transporte Urbano.

3º.- Los actores han venido prestando sus servicios profesionales en turnos de mañana, tarde y noche, siendo el número teórico de prestación de servicios en turno de noche de 7 días al mes.

Constan en las actuaciones los cuadros de trabajo de los actores que se dan por reproducidos, así como las nóminas de los mismos, en la que constan el abono de la jornada realizada en horario nocturno.

4º.- D. Jose Carlos , trabajador de la empresa demandada, con la categoría profesional de conductor, solicitó, con fecha de 20 de junio de 2012, su recolocación en un puesto de trabajo adaptado a sus condiciones, tras haber sido declarado en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de conductor mediante Resolución del INSS de fecha 15 de mayo de 2012.

Previo informe de la Unidad de Salud Mental Puertochico, con fecha de 3 de agosto de 2012, por el Servicio Médico de la empresa demandada se emitió informe con el siguiente contenido: ' Que puede realizar las funciones descritas para su nuevo puesto de trabajo (Guarda), siempre que dichas funciones se desarrollen en un horario fijo en turno de noche, debido a la patología que presenta por la que ha sido incapacitado'.

El codemandado comenzó a trabajar en el turno de noche el 15 de octubre de 2012.

5º.- Desde el 15 de octubre de 2012, los actores realizan turnos de mañana y tarde, al haber procedido la empresa a cambiar sus cuadrantes de trabajo, suprimiendo el turno de noche.

6º.- De estimarse la demanda, la empresa demandada debería abonar a D. Humberto a 1.696,8 €, y a D. Moises , 1.236,24 €, por las diferencias retributivas derivadas de la no realización del turno de noche en el periodo comprendido desde octubre de 2012 a octubre de 2013, según el cuadro que se acompaña al escrito de ampliación de la demanda de fecha 13 de noviembre de 2013, que se da por reproducido.

7º.- Con fecha de 23 de noviembre de 2012, se celebró acto de conciliación ante el ORECLA, respecto a la demanda de conciliación presentada con fecha de 12 de noviembre de 2012, que concluyó Sin Avenencia.

La demanda se presentó el 9 de enero de 2013.'

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Estimo las excepciones de inadecuación del procedimiento y caducidad de la instancia opuestas por D. Jose Carlos frente a la demanda presentada por D. Humberto y D. Moises frente a la empresa TRANSPORTES URBANOS DE SANTANDER y D. Jose Carlos , y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado por la parte contraria Jose Carlos , pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, en reclamación del reconocimiento del derecho a que se les retribuya a los actores, las jornadas nocturnas modificadas por la entidad demandada, como consecuencia del cambio de turno nocturno, existente para cada demandante, hasta el cuadrante preestablecido en octubre de 2012, de conformidad a lo previsto en el Convenio Colectivo o, subsidiariamente, se les continúe retribuyendo las horas nocturnas referentes a las siete jornadas que mensualmente realizaban. Puesto que, a dicha fecha, la modificación del sistema de trabajo a turnos realizada por la empresa demandada, concluye que es una modificación substancial de condiciones de trabajo, prevista expresamente en el art. 41.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , por lo que el procedimiento que debió de haberse seguido es el previsto en el art. 138 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , aprobada por Ley 36/2011, de 10 de octubre, con independencia de que la empresa no hubiese seguido los trámites formales de comunicación de la citada modificación, dada la actual redacción del citado precepto, en su número 1. Así mismo, estima la excepción de caducidad de la acción dado que la demanda se presenta transcurridos 20 días hábiles, siguientes, al conocimiento efectivo por parte de los actores de la decisión empresarial de suprimir el turno de noche, que se produjo el 15 de octubre de 2012. Habiéndose presentado demanda de conciliación el día 12-11-2012 y demanda judicial el día 9-1-2013.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de los actores, con amparo procesal en la letra a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la declaración de nulidad de actuaciones, al momento anterior a su dictado, por infracción de lo establecido en el artículo 24.1 de la Constitución española , con relación al art 138.1 de la citada LRJS ; art. 182 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como, los artículos 10 , 130.2 y 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por causarles indefensión la resolución impugnada, por aplicación indebida de los artículos 41 y 59.4 del ET .

Los demandantes plantearon acción de reclamación ordinaria de derechos y según detalle que venían realizando, hasta que el día 15-10-2012, a consecuencia de lo establecido en art. 16 del Convenio, sin notificación alguna a los recurrentes, se modifica su cartelera en el tablón de anuncios de la entidad, ante la incorporación de otro empleado, D. Jose Carlos . Publicando sucesivamente, de forma mensual, carteleras, que suponen la merma salarial que reclaman. Afirmando que desconocen la duración de la modificación, pues el propio convenio en el art. 10 prevé un cambio de turno o una modificación del mismo.

Pretendiendo en demanda que se fije turno de trabajo de mañana, tarde y noche, para cada actor, con independencia de las adaptaciones que como consecuencia de la incorporación de un nuevo guarda, conlleve, para la empresa. No comenzando el cómputo de la caducidad para los trabajadores o sus representantes; sin que, a tales efectos considere suficiente la citada publicación de las carteleras en el tabón de anuncio, mes a mes, con la firma del jefe de tráfico. Pues, ni es clara, ni precisa de forma que no deje lugar a dudas y no cause indefensión a los trabajadores, sobre su verdadero alcance. Considerando que, por ello, al no haber constancia de los requisitos formales del art. 41 del ET , los actores están ante un acto empresarial presunto o clandestino, y tienen derecho a recurrir, conforme a los principios de garantía de tutela judicial efectiva, pero con el plazo del año para el ejercicio de su acción. Correlativo al incumplimiento de los deberes formales del empresario. Considerando que es una vía procedimental inadecuada, la aplicada en la instancia, pues no estamos ante irregularidad, sino ante la ausencia de forma comunicación de la modificación. Ignorando que se trate de una modificación permanente o puntual, como prevé el propio convenio, sin que se concreten sus términos alcance o sentido, invocando doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del TS de fecha 21-5-2013 . Así como, otra reiterada dictada durante la vigencia del anterior art. 138 de la Ley de Procedimiento Laboral del año 1995 .

De hecho -afirma, la parte recurrente-, ya en un procedimiento de reclamación de derechos el 8-9-2004, se fijó ante el ORECLA, acuerdo para que todos los trabajadores realizasen el mismo número de mañanas, tardes y noches, en el citado año (folio 432). Y, de entenderse inadecuación de procedimiento debió solicitarse al amparo del art. 81 de la LRJS , su subsanación.

En el siguiente motivo del recurso, denuncia infracción de lo establecido en el art. 138.1 y 41, y concordantes, del ET , pues la demanda deberá presentarse en el plazo de 20 días hábiles, siguientes a la notificación 'por escrito' de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme al apartado 4 del art. 59 del ET .

Cuestionándose en el procedimiento la adecuación del procedimiento iniciado por los actores (ordinario y de cantidades) de los art. 80 y siguientes de la LRJS , o el concluido en la recurrida (modificación substancial de condiciones de trabajo), y relativo a éste, la caducidad apreciada en la instancia, del art. 138.1 de la LRJS y 59.4 del ET , se trata de normas de orden público procesal, por tanto indisponibles, no sometidas a los estrictos cauces del extraordinario recurso de suplicación formulado. Por cuanto está involucrados en este litigio, la propia competencia de la sala para su resolución ( art. 191.1.g) de la LRJS , que limita el acceso a suplicación de reclamación de cantidad inferior a 3000 €, o, en su apartado e) de MSCT de no ser colectiva, que no alcanza éste al afectar a dos trabajadores). Igualmente, también determina, la aplicación o no, consubstancial a la acción impugnatoria de MSCT que se concluye en la instancia, la caducidad apreciada.

Por ello, no se constriñe la resolución de la sala a los estrictos términos de los hechos declarados probados, sino que se puede analizar la totalidad de lo actuado. Aunque, no obstante, en lo esencial, la sala comparte la fijación de los términos de debate en la recurrida. Que, por lo demás, la recurrente o impugnante del recurso, no cuestionan en este trascendental aspecto.

Según la demanda formulada, la concreción de la reclamación en el juicio oral y los hechos probados tercero, cuarto y quinto de la recurrida, los actores vienen prestando servicios profesionales de guarda en turnos, de mañana, tarde y noche. Siendo el número aproximado de turno de noche, de 7 días al mes, lo que se traduce en una retribución en torno a 200 € mensuales, para cada actor, por este trabajo nocturno.

El empleado Sr. Jose Carlos , trabajador con categoría de conductor, solicitó el día 20 de junio de 2012, su recolocación de puesto de trabajo adaptado a sus condiciones, tras haber sido declarado en situación de incapacidad permanente total, en mayo de 2012. Previo informe de USM, en agosto de 2012, el servicio médico de empresa, afirma, en el trámite previsto en el art. 26 del Convenio que prevé su reincorporación, que puede realizar el trabajo de guarda, siempre que sus funciones se desarrollen en turno de noche, debido a la patología por la que fue incapacitado. Comenzando a trabajar en la categoría y turno, desde el 15-10-2012. Fecha desde la que los actores, realizan turnos de trabajo de mañana y tarde; y de manera muy reducida, respecto al periodo anterior, en turno de noche, durante vacaciones o ausencias del Sr. Jose Carlos .

Como la propia parte impugnante admite, en su escrito, los actores han seguido realizando dichos turnos de noche, en vacaciones o descansos del trabajador recolocado, en virtud del art. 26 del Convenio, lo que no supone la supresión absoluta, sino su reducción significativa, para cada uno de los aquí demandantes. Siendo lo reclamado, un complemento de trabajo funcional, que se devenga cuando se realiza el trabajo en nocturno, que los actores no han realizado por las razones (recolocación), expuesta. Lo que también se evidencia de su propia subsanación de reclamación de cantidades en escrito de 13-11-2013, a cuyo importe remite la recurrida.

Así, en primer lugar, respecto de la doctrina jurisprudencial que invoca la recurrente, relativa a la vigencia del anterior texto normativo contenido en el art. 138 de la LPL de 1995 , alude a una redacción, no vigente en el nuevo texto del art. 138 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social de 2011 , en que precisamente, a consecuencia de defectos de notificación formal escrita y en las condiciones del art. 41 del ET , el anterior texto, remitía a la tramitación como procedimiento ordinario de las modificaciones substanciales de trabajo, al margen de sus concretos efectos o calificación como tal modificación sustancial. Lo que también determinaba, que no fuese de aplicación el perentorio plazo de caducidad de 20 días del art. 59.4 del ET .

Por lo tanto, debe analizarse la cuestión aquí expuesta, en relación a la doctrina actualmente vigente, contemplada en interpretación del nuevo texto del art. 41.1 del ET , 59.4 del mismo Texto y art. 138.1 de la LRJS . En este, efectivamente, como indica la recurrida, se hace una remisión al procedimiento especial, por demanda de los trabajadores afectados por decisión empresarial, aunque no se hayan seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del ET . Debiendo presentarse la demanda en el plazo de caducidad de los 20 días hábiles siguientes a la notificación 'por escrito' (según el mismo precepto que transcribe la recurrida), de la decisión a los trabajadores o sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del art. 59 del ET . Plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio (anuncia el citado), de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas, por el transcurso del plazo previsto en el art 59.2 del ET .

Respecto de la necesidad de subsanación de demanda que pretende la recurrente, que determinaría la nulidad de actuaciones, no desde el citado de la sentencia, sino desde la admisión a trámite de la demanda, a tal efecto. No se estima por la sala, dado que, de hecho, en la celebración del juicio oral y requisitos, precisos para tal acto, no consta otras diferencias substanciales (causantes por tanto de material indefensión a los litigantes), que las expresamente previstas en el citado art. 138 de la LRJS con relación al art. 80 y ss., del mismo texto legal , sobre el efecto ejecutivo de la sentencia y el sistema de recursos, frente al ordinario. Posterior, a su dictado.

Pero, si bien, tampoco se comparte por la sala el hecho de apreciar la excepción de caducidad, suponga indefensión de la parte recurrente, pues, alegada por la demandada, ha podido defenderse de la misma. Incluso, aunque no hubiese sido invocada, podría apreciarse de oficio, porque las normas que regulan la caducidad de las acciones para acudir al proceso, se trata de materias de derecho necesario. Lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia de su cumplimiento.

Ahora bien, se comparte por la sala con la parte recurrente, de lo actuado, que se vulnera en la instancia lo previsto en los mencionados preceptos. Pues, la acción ejercitada no está sujeta a plazo de caducidad sino de prescripción y aunque, se tratase de una modificación substancial de condiciones de trabajo (lo que también se rechaza por la sala), en aplicación estricta de la normativa citada en la recurrida, que se entiende indebidamente aplicada, tanto el art. 138.1 como el número 4 del art. 59 del ET , determinan el inicio del cómputo de la caducidad apreciada desde la comunicación escrita de la modificación, o el conocimiento cabal y exacto de la modificación impugnada, que aquí no consta, por las sucesivas carteleras de turnos, que se impugnan por los demandantes.

El objeto del procedimiento, tal como se ha expresado, consiste en reconocer y declarar, que subsiste el derecho de los actores, frente a la entidad demanda, a seguir realizando turno de noche, en la misma forma y número, que venía realizando antes de la incorporación de un nuevo guarda, a consecuencia de recolocación, por virtud del art. 26 del mismo Convenio, por recomendación médica de que realice el turno de noche. Dejando de realizar las horas nocturnas que venían efectuando y solo realizan, las vacaciones o ausencias del incorporado. Reclamando las diferencias salariales, por dejar de hacer nocturnos en el número anteriormente expuesto.

Sentado lo anterior, no nos encontramos ante una modificación substancial de las condiciones de trabajo prevista en el art. 41.1.c) del ET . Sino ante una modificación de la empresa, fuera del procedimiento previsto en el art. 41 del ET , que es conocido por los actores por la modificación de cuadrantes que mensualmente se publican con los citados turnos. En especial 'cuando las normas limitadoras de derechos, como las que regulan la caducidad de las acciones procesales no pueden ser objeto de interpretación extensiva, sino restrictiva, lo que obliga a no aplicarlas a supuestos diferentes de los que resulten de su literalidad' ( STS S 4ª de 9-7-2014, rec. 312/2013 ).

Incluso, en la sentencia del TS Sala 4ª de fecha 18-12-2013 (rec. 2566/2012 , FD 3º), cuando es de resaltar que el litigio que analiza, no se rige por la vigente norma contenida en el art. 138 de la LRJS , sino por el anterior texto del art. 138 de la LPL , con las peculiaridades antes anunciadas, se cuida de precisar, respecto de las acciones de modificación substancial de condiciones de trabajo, a las que también va dirigido el art. 138 de la LRJS , vigente y la caducidad en el mismo referida, con relación art. 59.4 del ET . Que, las mismas 'son aquellas que afectan a determinadas condiciones laborales, y que solo se justifican por la concurrencia de alguna de las causas establecidas por el legislador'.

Declaración que se extiende al presente texto del art. 41 del ET , ya que, en el curso de un contrato de trabajo las modificaciones pueden sobrevenir por varias razones (por acuerdo de las partes, voluntad unilateral de la empresa, facultada del empresario de variarlas, ejercicio de derechos de los trabajadores...). Sin que toda decisión que altere la prestación de servicios del trabajador constituya una modificación substancial.

La configuración de lo que se estima por tal, en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que a limitación de las facultades del empleador supone, viene determinado, tanto por el tipo de condición afectada, según las previsiones del art. 41.1 del ET , meramente ejemplificador, como de la intensidad de la modificación.

Y, aunque tal calificación no es determinante de la causa que formalmente invoque la empresa (ni siquiera de la denominación que le den las partes), la modificación no será substancial si afectante a una de las condiciones que cabe incluir en dicho precepto, está justificada por otra razón que no es la que tales causas amparan.

Aquí, aun tratándose de una modificación (que no supresión absoluta, sí reducida a términos de los que venían realizando con una repercusión económica mensual de unos 200 €, hasta casi desaparecer para cada actor), y el sistema de turnos previsto en el art. 41.1.c) del ET . La medida, según el inalterado relato fáctico de la instancia que ningún de los litigantes cuestiona, no solo obedece a causas organizativas, entre las previstas en el citado precepto, sino que, ni siquiera se haya fundada en la mera decisión unilateral del empresario, pues deriva, de la solicitud de recolocación de otro empleado. Fundada, también en procedimiento previsto en el convenio colectivo que los actores invocan. Que vincula a la entidad, de igual forma, y la recomendación del servicio de medicina empresarial, de que realice el turno de noche como guarda. Lo que no exige el cumplimiento del procedimiento establecido en el citado precepto. Siendo, por ello, el cauce adecuado el propuesto por los demandantes, en defensa de su pretensión, en especial cuando ni siquiera consta, fehacientemente, la fijación definitiva de turnos, hacia el futuro, el ordinario.

En cuanto al fondo de la Litis, al margen del relato más o menos extenso de la recurrida, teniendo presente que determina esta resolución, la remisión al procedimiento ordinario iniciado por los actores, con su propio sistema de recurso, sin que la pretensión de ninguno de los actores alcance los 3000 €, a lo que la reclamación de derechos no altera su acceso a suplicación ( STS S 4ª de fecha 27-1-2014, rec. 2481/2012 ).

Se declara la nulidad de la sentencia dictada, para que, con libertad de criterio, se pronuncie sobre el fondo del derecho y cantidad controvertidos, con la regulación específica invocada o la aplicable, sobre la adecuación del efectivo cambio de turno, y su acomodo a normas legales y convencionales aplicables. Cuyo análisis, no cabe por el cauce de la modificación de condiciones de trabajo substanciales, concluida en la recurrida, ni es de aplicación la caducidad, igualmente apreciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el D. Humberto y D. Moises , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Santander de fecha 22 de julio de 2014 , en virtud de demanda formulada por los actores contra D. Jose Carlos y la entidad TRANSPORTES URBANOS DE SANTANDER, en materia de contrato de trabajo y, en su consecuencia, declaramos la nulidad de actuaciones que se reponen al momento anterior al dictado de sentencia, para que por la magistrada de instancia, con libertad de criterio, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa planteada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.