Sentencia Social Nº 18/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 469/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , 914931953 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0045653

Procedimiento Recurso de Suplicación 469/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Despidos / Ceses en general 1089/2013

Materia: Despido

Sentencia número: 18/2015

Ilmos. Sres

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. LUIS GASCON VERA

En Madrid a diecinueve de enero de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 469/2014, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ENCARNACION SERNA CORROTO en nombre y representación de D./Dña. Cayetano , contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1089/2013, seguidos a instancia del recurrente frente a OILAND EUROPEA SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. LUIS GASCON VERA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que el actor D Cayetano prestó servicios para la empresa demandada OILAND EUROPEA SL, desde el 30 de mayo 1996, categoría de Expendedor -vendedor y salario mensual prorrateado de 1.613,02 euros. Realizaba funciones de encargado en las estaciones de servicio que la demandada posé en la localidad de Getafe.

SEGUNDO.- Que el Convenio Colectivo aplicable es el de Estaciones de Servicio.

TERCERO.- Que por carta y efectos de 3 de julio del 2013, el actor fue objeto de despido disciplinario; obra dicha comunicación con la demanda y así mismo en prueba documental de la empresa (documento 9) y se da por reproducida.

CUARTO.- Que en relación a los hechos imputados al actor y que fueron objeto de su despido, se constata:

Que el actor realiza cometidos de encargado en las estaciones de servicio regentadas por la demandada sitas en la Calle Felipe Calleja y Avenida de John Lennon de Getafe.

Que el pasado 8 de mayo del 2013 mediante carta, SHELL CLUBSMART que dirige a la hoy demandada se comunica la existencia de anomalías en la obtención de puntos de acuerdo con las bases legales del programa SHELL CLUBSMART al que está adherida la hoy demandada. Junto a esta comunicación le remite el anexo de las operaciones realizadas con cuatro tarjetas que entienden que son irregulares y se pide el análisis de las transacciones realizadas con dichas tarjetas en las estaciones de servicio indicadas. Se establecían a estos efectos el número de las tarjetas.

Tras analizar las operaciones mencionadas se observa que la mayoría no cumple con las bases de la promoción y que estas operaciones están realizadas por la empleada Olga .

El 13 de mayo del 2013 se piden explicaciones a la citada empleada la cual manifiesta que ha seguido las instrucciones del hoy demandante en su calidad de encargado aprovechando los repostajes de clientes ajenos a las tarjetas de punto.

Estos datos a su vez se ponen en conocimiento de SHELL CLUBSMART.

El 20 de mayo del 2013 DISA PENÍNSULA SLU como propietarios de la promoción CLUBSMART comunica a la empresa demandada que constatan el uso irregular y fraudulento de las tarjetas citadas al igual que la requieren para que se adopten acciones internas y controles con la advertencia de que de no corregirse estas conductas se procederá a resolver el acuerdo de participación y reclamar las indemnizaciones correspondientes.

El día 4 de junio la demandada requiere al actor para que concrete y especifique los hechos así como informe sobre la titularidad o usuarios de dicha tarjeta; es contestado por el actor el 26 de junio del 2013 en el sentido de que solo conoce una tarjeta, la suya personal, y desconoce las demás.

Respecto a las irregularidades que se han hecho mención consta el listado detallado en el documento número 12, así mismo se reproduce en la carta de despido y en relación igualmente al documento 18 de la empresa.

Que el actor en su condición de encargado daba instrucciones a Dª Olga para pasar de forma indistinta esas tarjetas a efectos de obtener puntos de repostaje cuando el mismo se realizaba por clientes que eran ajenos a esta promoción.

La trabajadora en cuestión fue objeto de sanción por falta grave con suspensión de empleo y sueldo de 30 días no impugnada.

Asimismo, en ambas estaciones existían trenes de lavado y aspiración. Los cuales se servían mediante la petición de la oportuna ficha por el cliente en importe de 4,50 euros según tipo de lavado, y 1 euros por aspiración; estos trenes llevan incorporado un contador que refleja el número de lavados.

Tras auditoría realizada el 1 de marzo del 2013 se constata una diferencia entre los lavados realizados según el contador y los reflejados en el sistema y por tanto cobrados. A tales efectos se ha tomado como referencia el informe por parte de la empresa ISTOBAL que realiza el mantenimiento en relación con la persona encargada de la auditoria, Dª Rocío .

Del resultado se constata en cuanto a los equipos de lavado la lectura de referencia a 31 de diciembre del 2011 es de 71.719 lavados realizados por el tren. La siguiente lectura a 1 de marzo del 2013 refleja un importe de 78.366 lavados, con lo cual existe una diferencia de ventas en dicho período correspondientes a 4.532 número de lavados vendidos frente a los 6.647 lavados que se establece en el contador de la máquina.

En relación a los equipos de aspirado, y según el detalle de la auditoria antes indicado, se constata que en la estación de servicios SHELL la lectura del equipo a 19 de febrero del 2011 es de 0 número de aspiraciones realizadas; el equipo era nuevo. La siguiente lectura coincide con el inventario de 1 de marzo del 2013 y refleja 1.149 número de aspirados. Respecto al equipo número dos en dicha estación, a 31 de marzo del 2011 es de 0 por ser el equipo nuevo, y a 1 de marzo del 2013 aparecen reflejados 2316 aspirados.

El sistema informático de dicha estación refleja que las ventas en dicho período de ambos equipos ascienden a 2.378 número de fichas de aspirados, cuando los contadores de ambos equipos ascendentes a 3.465 operaciones, existiendo una falta o una diferencia de 1.087.

Igualmente hay que indicar que en ambas estaciones se gestiona la recarga de teléfonos prepago. La obligación es introducir en el sistema cada recarga y su importe, según las diferentes tarjetas utilizadas, posteriormente las empresas H24 y SOLRED facturan a la demandada las recargas realizadas. En la auditoria ya indicada de marzo del 2013 se han tomado como referencia las facturas emitidas por H24 y SOLRED, y por otro lado, los informes de venta de este producto facilitado por el sistema informático de la estación de servicios, resultando que en la estación de servicios SHELL el resultado del inventario es de 25 euros negativo en un período de 14 meses, error que se estima como asumible por incluirse dentro de los márgenes; sin embargo, en la estación de servicio REPSOL y por medio de la misma comparativa la pérdida es de 345 euros cuantía por encima de la que se debe entender como acumulación de errores.

Asimismo en las indicadas estaciones de servicio existían unas máquinas expendedoras de tabaco desde junio del 2011. Su venta fue también objeto de la ya mencionada auditoría realizando un estudio comparativo desde 28 junio de 2011 a 28 febrero del 2013. El resultado del inventario fue un stock a esa fecha de 390 cajetillas de tabaco con un valor en factura de 1.635, 40 euros.

Sin embargo, las facturas emitidas por los proveedores en el período indicado y abonadas por la empresa arroja un total de 141.470, 30 euros. Dicho importe se corresponde a 35.253 cajetillas de tabaco compradas por la empresa y que se habían vendido a fecha auditoria 34.863.

Asimismo, el importe total de facturas abonadas por la empresa correspondientes a los citados 141.470, 30 euros arroja un importe de 139.834,90 euros con referencia a 34.683 cajetillas.

Téngase en cuenta, por último, que al valor de las cajetillas que se venden hay que sumarle en concepto de beneficio un 0,15 euros por unidad.

Que la empresa demandada en febrero del 2013 contrató en calidad de técnico a Dª Rocío y cuya función se centra principalmente en la realización de informes auditores de carácter mensual en las diversas estaciones de servicio que regenta la demandada; fue esta trabajadora la que efectúo los informes que han quedado detallados en los precedentes párrafos.

Que el actor como encargado de las dos estaciones mencionadas era el máximo responsable de la gestión y control de su funcionamiento. Entre otras funciones, debe controlar el cierre de las cajas diarias, comprobando que todas las ventas realizadas que se encuentran reflejadas en el sistema informático, tanto de combustible como de artículos comerciales, tabaco, lavados, aspiraciones y recargas telefónicas sean coincidentes con las ventas reales comprobando los contadores al efecto; igualmente es el responsable de comprobar que la cantidad cobrada por tarjeta y efectivo coinciden con el importe informático que el sistema da por cobrado; por último es el responsable de realizar el correspondiente inventario de mercancía y existencias en la tienda.

En este sentido, si se constata que el actor horas antes de la auditoria, el día 28 de febrero, sí realizó un recuento de inventario; en los formularios que debía rellenar el actor a efectos de realizar las operaciones indicadas no consta en el capítulo de observaciones hiciera anotación alguna respecto a posibles descuadres o errores de caja.

QUINTO.- Que el actor ha percibido la nómina de julio de 2013 por importe bruto de 1.619,13 euros y asimismo a 3 de julio del 2013 la liquidación por importe bruto de 1430,72 euros.

SEXTO.- Que se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Cayetano , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/06/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado íntegramente la demanda de despido y cantidad rectora de las presentes actuaciones, absolviendo a la parte demandada de cuantos pedimentos han sido deducidos en su contra.

Disconforme con el sentido del fallo se alza la representación letrada de la parte demandante interponiendo recurso de suplicación que articula en tres motivos, dedicando los dos primeros a la revisión fáctica de la sentencia, siendo el tercero de cesura jurídica.

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.-Interesa la parte recurrente en el primero de los motivos la revisión del hecho probado primero, a fin de que al sustento documental que se cita, consistente principalmente en las nóminas del trabajador aportadas por ambas partes contendientes, introducir en el texto original la especificación de que el trabajador accionante realizaba funciones de 'encargado de turno', con la aseveración final de que no tenía reconocido en nómina la categoría de encargado, ni que cobrase retribución correspondiente a dicha categoría.

Pretensión revisora que debe ser desestimada, pues aun cuando de la documental aportada se deduce de manera directa y patente que la categoría asignada al actor en nómina era la de Expendedor-vendedor en lugar de la de Encargado, hecho expresamente reconocido en el hecho combatido, ello no empece la afirmación de instancia de que el demandante realizase efectivamente las funciones de Encargado, extremo este que no resulta desvirtuado de la prueba indicada. Siendo por lo demás irrelevante a los efectos modificadores del fallo que la retribución percibida por el actor se correspondiese a dicha categoría.

A lo que se ha de añadir, coadyuvando al rechazo del motivo, que como queda reflejado en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, 'in fine', que apoya el Magistrado 'a quo' el contenido del hecho atacado, en lo que al extremo discutido se refiere, en la propia prueba de interrogatorio del trabajador, que por su naturaleza y por mor de la inmediación que la preside no puede ser revisada en esta fase extraordinaria de suplicación.

TERCERO.-Igual suerte de rechazo debe seguirse en relación al segundo de los motivos en que se articula el recurso, en el que se combaten seis apartados de los nueve en los que se ordena el hecho probado cuarto.

Así en lo tocante al apartado a) incide la pretensión recurrente en revisar la categoría de los cometidos asignados al actor en los términos precedentemente señalados, por lo que, en aras de no incurrir en inútiles reiteraciones, debemos remitirnos para su rechazo a lo ya manifestado en el ordinal precedente.

En cuanto a los apartados b) y c) interesa la parte recurrente su íntegra supresión sobre la base de negar valor probatorio a los documentos 12, 13, 14 y 18 del ramo de prueba de la parte demandada, en base a una serie de valoraciones acerca de los mismos en donde en definitiva y de manera velada se viene a formular tacha de falsedad sobre aquellos. Frente a tal planteamiento, de inicio debe advertirse que la parte demandante no ha procedido en el acto del juicio a impugnar los documentos reseñados, habiéndose limitado a no reconocerlos, por lo que no es posible en este momento procesal aducir una posible falsedad documental con un propósito exclusivamente revisor del relato judicial de los hechos. Es por ello que sobre la base de la autenticidad de los documentos referidos y siendo estos los que el órgano dirimente de instancia ha tomado en consideración para conformar el hecho probado objeto de revisión, a tal convicción causada habrá necesariamente de estarse en esta fase procesal. A lo anterior debe añadirse, como advierte acertadamente la parte impugnante, que el texto cuya supresión se insta contiene también aspectos ajenos al contenido de los documentos cuestionados, así acontece por ejemplo cuando se hace referencia a las explicaciones que se piden a la empleada Dña. Olga , por lo que siguiendo el hilo argumental de la propuesta no deberían quedar afectados por la misma, máxime si, como es el caso, tales aseveraciones se sustenta en el testimonio de la aludida.

Apreciación este última que resulta igualmente aplicable para desechar la petición atinente al apartado d).

Prueba testifical de la participa también la modificación del apartado e), que al basarse en esta resulta inatendible.

Debiendo claudicar, en fin, la revisión pretendida al apartado i) del motivo, al no corresponderse, en lo tocante al primero de los párrafos propuestos, por las razones ya expuestas, las funciones efectivamente encomendadas al actor con las que el convenio colectivo de aplicación asigna a la categoría profesional de Encargado de Turno. Mientras que para el segundo de los párrafos, aunque en este caso la adición que se postula es fiel reflejo de la documental aportada en su apoyo -hojas de control diario de ventas obrante en autos a los folios 1.083 a 1.164), no resulta trascendente al sentido del fallo, pues lo verdaderamente relevante, conforme a lo imputado en la carta de despido, es que no se reflejase en dichos controles las diferencias observadas en las actividades de lavado de coches y aspiraciones, recargas de teléfonos móviles o venta de tabaco.

CUARTO.-Ya en sede de derecho aplicado divide la parte recurrente el tercero de los motivos en cuatro subapartados. En el identificado con la letra A) se denuncia como vulnerado el artículo 55 del ET , en relación con el artículo 54 del mismo texto legal y artículo 50 del Convenio Colectivo de Estaciones de Servicio , al entender de esta parte que la carta de despido adolece de falta de claridad en su redacción, induciendo con ello a confusión sobre la causa del despido, lo que se acrecienta, según razona, con la consiguiente indefensión que de ello se deriva, por la inconcreta e inadecuada tipificación del comportamiento achacado.

Ciertamente en un plano teórico, como tiene señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de septiembre de 2.005 , dictada en función unificadora, '(...) El art. 55.1 ET , en lo que interesa a los fines del recurso, prescribe que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'. A continuación establece la posibilidad de que por convenio colectivo haya otras exigencias formales, la obligatoriedad de expediente contradictorio cuando el trabajador fuera representante de los trabajadores o delegado sindical, y asimismo la necesidad de audiencia previa de los delegados de la correspondiente sección sindical si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y el empresario lo supiera. (...) El apartado 4 de dicho art. 55 ET es del siguiente tenor literal: 'El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo'. Por su parte el art. 108 LPL prescribe lo siguiente: 'En el fallo de la sentencia el Juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo. Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma, establecidos en el número 1 del artículo 55 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente'. Los dos últimos preceptos transcritos, los arts. 55.4 ET y 108.1 LPL , no dejan lugar a dudas sobre los efectos de la omisión de los requisitos legales exigidos por el art. 55.1 ET para el despido'. Siendo doctrina consolidada de la Sala, conforme se sigue de la también reiterada de nuestro Alto Tribunal (por todas sentencia de fecha 03/10/1988 ), que si bien el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores no impone una pormenorizada descripción de los hechos que motivan el despido, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan. Pues bien, los dos preceptos, sustantivo y procesal, a que se refiere el pronunciamiento judicial antes transcrito anudan, inexcusablemente, a la falta de constancia en la comunicación escrita de los hechos imputados al actor como desencadenante de la decisión extintiva, la consecuencia legal de su improcedencia. A cuya consideración el iudex a quo no solamente estaba facultado, sino que venía obligado siempre que dicha comunicación no observara cumplidamente los presupuestos formales que contempla el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, en conexión con el 108.1 de la Ley Procesal Laboral . Y es en este marco normativo en donde debe desarrollarse el análisis jurídico que se nos demanda, para lo cual se debe tener presente que 'para que el Tribunal pueda apreciar la existencia de los hechos impeditivos y de los extintivos, basta con que tal existencia se deduzca de la prueba practicada en el proceso, sea cual fuere el litigante cuya actividad probatoria los demuestre, y aun cuando no se hubieran alegado de manera expresa', tal y como señala la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2.005 , también unificadora, de tal modo que si de la actividad probatoria desplegada por las partes se colige la realidad de un incumplimiento empresarial en punto a los requisitos formales de la llamada carta de despido, el efecto legal que tal déficit conlleva puede ser aplicado aunque no se haya motivado, pero sí pedido de manera explícita la improcedencia del despido.

Y ocurre que en el caso enjuiciado la infracción alegada no puede ser estimada, toda vez que en la carta de despido, obrante en autos a los folios 2 a 25, se hace una relación circunstanciada de los acontecimientos generadores de la decisión extintiva adoptada por el demandado, desglosando con suficiente detalle los hechos infractores que se le imputan al actor, en la doble vertiente del uso indebido de las tarjetas de puntos que se identifican prevaliéndose de su posición de Encargado con la consiguiente contravención de la confianza de la empresa, como de la dejación de funciones de supervisión en el funcionamiento de las estaciones de servicios gestionada, en relación a las deficiencias detectadas en las actividades de lavado de coches y aspiraciones, recargas de teléfonos móviles o venta de tabaco y en la falta del preceptivo inventario de material y productos de venta en la tienda de la estación, tipificando adecuadamente cada una de las faltas indicadas, con adecuada subsunción en el tipo infractor atribuido, pues al margen de la indeterminación inicial al señalar el artículo 54 del ET y del error de transcripción al citarse el artículo 50.4 de la norma colectiva de aplicación que en este sentido se advierte, a lo largo de la exposición se hace mención expresa de los artículos 31.2 y 31.14 en relación con el 30.6, todos ellos de la norma paccionada, para el primero de los hechos sancionados, y del artículo 35 del convenio colectivo para el segundo, con lo que debe entenderse colmadas las exigencias que a tales efectos impone el artículo 51.1 del ET , por lo que ninguna indefensión en tal sentido puede ser apreciada.

QUINTO.-En el apartado B) del motivo se considera vulnerado el artículo 60 del ET y 36 del Convenio Colectivo de Estaciones de Servicio , en la consideración, por lo que toca al uso fraudulento de las tarjetas, de que habiéndose dejado de usar estas en 2012, a la fecha de la entrega de la carta de despido, el 3 de julio de 2013, debe entenderse transcurrido el plazo de seis meses, y en cuanto a la falta de supervisión de los supuestos desajustes, arguye que deben considerarse prescritos por el transcurso del plazo de seis meses aquellas actuaciones anteriores a enero de 2013, operando además desde el momento en que se hizo el recuento de caja de las mismas el plazo de prescripción corta de sesenta días.

Con carácter previo debe recordarse que el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución , que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido (en tal sentido SSTS de 21-7-1986 , 24-7-1989 ), lo que tiene su particular reflejo, en el ámbito laboral sancionador, en el art. 60.2 del Estatuto en el que se dispone que las faltas muy graves prescribirán 'a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'. Como puede apreciarse, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción, pues mientras la de los sesenta días, conocida como 'prescripción corta' comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o ' prescripción larga' se computa desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Siendo determinante para la fijación del 'dies a quo', en el caso de la primera, un conocimiento pleno, cabal y exacto de que el actor ha cometido infracciones laborales, no bastando una mera apreciación superficial, genérica o indiciaria de las faltas cometidas por parte del empleador, como tampoco resulta aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber podido tener la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido efectivamente lugar. Y así lo tiene declarado el TS cuando afirma que la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/07/2002 , 27/11/2001 , 31/01/2001 , 18/12/2000 , 22/05/1996 , 26/12/1995 , 15/04/1994 , 03/11/1993 , 24/09/1992 y 26/05/1992 ); o dicho de otro modo el término ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida. ( STS 25-6-1990 ). Y se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando su comisión llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/07/2002 , 31/01/2001 , 26/12/1995 y 24/11/1989 ).

Por otro lado hay que tener en cuenta que la ocultación por parte del trabajador de las faltas cometidas incide únicamente en la fijación del comienzo del cómputo del plazo semestral de prescripción, que deberá iniciarse al tiempo en que cesó aquella actividad de ocultación del empleado, pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, determinando, en consecuencia, estos casos excepcionales, no la aplicación de uno u otro periodo de prescripción, sino simplemente la adaptación de las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación ( STS de 15 de julio de 2002 ). Y que cuando se trata de operaciones fraudulentas que comportan un ingrediente básico de clandestinidad -frecuentes en las entidades financieras en que la contabilidad se realiza con técnicas informáticas-, como el propio carácter subrepticio y furtivo de la conducta implica la necesidad de una investigación para obtener información cabal de las supuestas irregularidades, no comienza el transcurso del plazo prescriptivo hasta que se obtenga el conocimiento pleno de los mismos, su verdadera naturaleza, alcance y significado, que normalmente vendrá dado por el resultado de la inspección practicada ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27/10/1982 , 02/02/1984 , 06/02/1986 , 03/11/1988 , entre otras).

Pues bien, poniendo tales consideraciones en conexión al caso que nos ocupa se debe alcanzar una solución desestimatoria de las infracciones que se postulan en este apartado, habida cuenta que no es posible participar de la argumentación recurrente de conformidad con la doctrina asentada por nuestro Alto Tribunal acerca de aquellas operaciones fraudulentas que comportan un ingrediente básico de clandestinidad, propia de los despidos por transgresión de la buena fe contractual, como es el caso, por lo que el 'dies a quo' para el comienzo del cómputo del plazo de los seis meses debe situarse cuanto menos, para el hecho del uso fraudulento de las tarjetas, en el momento en que por parte de la compañía Shell Clubsmart se comunica a la demandada la existencia de anomalías en la obtención de puntos, lo que ocurrió por carta de 8 de mayo de 2013, y para el resto de los hechos imputados desde el momento en que la empresa tiene conocimiento cabal de los mismos, es decir al tiempo en que se le da a conocer a la empresa los resultados de la auditoría cuya fecha de elaboración es de marzo de 2013, por lo que en puridad habiéndose comunicado al demandante la carta de despido con fecha de 3 de julio de 2013 no puede considerarse extemporáneas las faltas atribuidas.

En su consecuencia, se debe convenir con la instancia que la decisión extintiva analizada no se encuentra afectada por la prescripción del artículo 60 del ET , lo que determina la desestimación de esta denuncia.

SEXTO.-Denuncia seguidamente en el motivo la infracción del artículo 105 de la LRJS , artículo 31.2 del Convenio Colectivo de Estaciones de Servicio y del principio de 'in dubio pro operario', volviendo nuevamente, en sustento de tal afirmación, a la falta de validez probatoria de los documentos que han dado lugar a los hechos reconocidos en los apartados b y c del ordinal cuarto del relato fáctico, sin que por otro lado, arguye, haya sido acreditada la titularidad de la tarjeta atribuida al trabajador, ni en que consiste el uso indebido de las mismas.

La infracción invocada no merece favorable acogida al haber fracasado la revisión fáctica propuesta al respecto en el segundo de los motivos del recurso, quedando pues inalterado el hecho cierto de que la empleada Dña. Olga , cumpliendo las órdenes del demandante, ha pasado de manera indistinta diversas tarjetas a efectos de obtener puntos de repostaje cuando el mismo se realizaba por clientes ajenos a esta promoción, habiendo reconocido el actor en la contestación remitida a la empresa el 26 de junio de 2013 que una de las tarjetas afectadas es la suya personal.

A lo que se ha de añadir, al hilo de la denuncia formulada, aun cuando luego no se vea acompañada de un adecuado desarrollo argumental sobre el particular, que el principio 'indubio pro operario' que la parte recurrente, a falta de cualquier otra concreción, parece anudar a la valoración de la prueba, por otra parte de escasa incidencia real en las decisiones judiciales, no puede tener aplicación en ningún caso en la fijación de los hechos, como ha declarado la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 10-11-89 y 14-3-90 ), pues en realidad lo impiden precisamente las reglas sobre distribución de la carga de la prueba; en este sentido es claro el tenor del art. 217.1 LEC que establece que si el tribunal considera dudoso algún hecho relevante para la decisión, desestimará la pretensión de aquella parte a la que le correspondiera la carga de probar tal hecho. Con razón se ha señalado en la doctrina que no es posible extraer del régimen procesal vigente una regla que imponga al juzgador el favorecimiento de alguna de las partes en el establecimiento de los hechos, pues no existe ninguna norma procesal de la que pueda deducirse esta orientación, que sería contraria al principio de igualdad de armas en el proceso y a la imparcialidad del órgano judicial.

SEPTIMO.-Finalmente se alega en el motivo como infringido los artículos 5 y 31.2 del Convenio Colectivo de Estaciones de Servicio , atendiendo para ello a la premisa inicial de que el actor ha venido desempeñando funciones de Encargado de Turno, por lo que a tenor de lo disciplinado en la norma colectiva de referencia, ha de quedar exento de responsabilidad por los perjuicios que se ocasionen en el ejercicio de estas funciones, salvo voluntad maliciosa o conducta negligente, sin que por otro lado, añade, se encuentren entre las funciones de Encargado de Turno la realización de inventarios y cotejos, no obstante lo cual, afirma, el actor recogió y notificó a la empresa los descuadres existentes, cumpliendo por ello de manera diligente con las funciones encomendadas.

Denuncia que debe claudicar, pues, de entrada, no resulta amparable la base principal del razonamiento en el sentido de que el actor desempeñaba las funciones de Encargado de Turno, cuando se tiene por acreditado que las labores por él realizadas eran las propias de Encargado de la estación de servicio, habiendo quedado igualmente inmodificado en la resultancia fáctica de la sentencia la afirmación de que el actor como encargado de las dos estaciones de servicio era el máximo responsable de la gestión y control de su funcionamiento, incluyendo el deber de controlar el cierre de las cajas diarias, comprobar que todas las ventas realizadas que se encuentren reflejadas en el sistema informático, tanto de combustible, como de artículos comerciales, tabaco, lavados, aspiraciones y recargas telefónicas, sean coincidentes con las ventas reales, comprobando los contadores al efecto, así como los descuadres existentes en cada una de los servicios aludidos, de los que el actor conforme a lo expresado era el responsable, sin que dicha negligencia pueda quedar exonerada por los arqueos diarios a que se refiere el recurrente, pues en dichos informes no se revelaban los desfases que son causa del despido impugnado.

OCTAVO.-Por todo cuanto antecede el recurso debe ser íntegramente desestimado, debiendo convenirse con la instancia en que el comportamiento del actor es merecedor de la máxima sanción, al constituir un grave quebranto de la buena fe contractual prevaliéndose de su posición de confianza que por el cargo desempañado ostentaba en la empresa.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Cayetano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 35 de Madrid, de fecha 31 de marzo de 2014 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente a OILAND EUROPEA, S.L., en reclamación por despido y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0469-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000046914 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.