Sentencia SOCIAL Nº 18/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2842/2017 de 08 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00018/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002627
Equipo/usuario: CGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002842 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000445 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Esperanza
ABOGADO/A: ANA MARIA SUAREZ PANDO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD
MUPRESPA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IGNACIO IZQUIERDO VAZQUEZ
Sentencia nº 18/18
En OVIEDO, a ocho de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL,
formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2842/2017, formalizado por la Letrada Dª ANA MARIA SUAREZ
PANDO, en nombre y representación de Esperanza , contra la sentencia número 397/2017 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000445/2017, seguidos
a instancia de Esperanza frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Mutua
FRATERNIDAD MUPRESPA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Esperanza presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 397/2017, de fecha tres de agosto de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- A Dª Esperanza , nacida el NUM000 de 1969, con DNI NUM001 y N.A.S.S. NUM002 con profesión habitual de cartera rural -datos no controvertidos-, por Resolución de 01/03/2017, le fue reconocida prestación por lesiones permanentes no invalidantes (BAREMO 102 IMPORTE 990,00), resolución obrante a las actuaciones y a cuyo contenido íntegro se está por remisión.

1ºbis -. Del abono de la prestación solicitada por contingencia profesional es responsable FRATERNIDAD MUPRESPA- dato no controvertido-.

2º.- Tal resolución acoge el Dictamen Propuesta del EVI de fecha 24 de febrero de 2017 , unido a la causa y cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. En todo caso, en tal dictamen se indica ' CUADRO CLÍNICO RESIDUAL: AT enero/16. Tobillo-izquierdo: Fx distal de peroné. Rotura crónica del lig TP anterior. Tendinopatía de Aquiles izqdo. si rotura. Espolón cal caneo prominente. Fascitis plantar crónica, antigua avulsión ósea minúscula en FP de 2º dedo ', concluyendo ' BAREMO 102. Artic. tibioperonea astragalina: disminución movilidad global menos del 50%. IMPORTE 990,00 euros'.

3º.- Obra en las actuaciones Informe de Valoración Médica de fecha 16 de febrero de 2017 e Informe de Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral fecha 10 de febrero de 2017 , cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido; en todo caso, respecto del informe de fecha 10 de febrero de 2017 la exploración detalla ' ...obesidad, acude con muleta, porta plantilla en calzado izquierdo, rodillas con BAA simétrico, TI: engrosamiento de 2 cm, estable, dolor a la palpación externa sin flogosis. BAA (en relación a derecho): FD 10 º (10º)/ FP 60º (70º), eversión e inversión conservada. No dolor a la presión plantar. Dedos libres. No dismetría de muslo ni de pierna. Buen BM segmentario de tobillo-pie...PC: se solicita curso clínico evolutivo a la entidad. Valorado coincidente con el relato de la paciente. Rx de control actual TI. 2P: sin líneas de Fx a nivel peroné distal, buena alineación con espacio T-P astragalino conservado, espolón calcáneo prominente y posible calcificación inserción aquilea', concluyendo ' LIMITACIONES:... buen BAA y BM de tobillo-pie izqdo..'.

4º .- Dª Esperanza sufrió un accidente laboral - caída en moto- con fractura de maléolo externo de tobillo (izquierdo)- cerrada que le supuso inicio de incapacidad laboral temporal desde el 19 de enero de 2016 - datos no controvertidos y que a su vez se desprenden del informe médico de MUPRESPA aportado por la actora-.

5º.- Dª Esperanza interpuso reclamación previa frente a la resolución del INSS, desestimada íntegramente por resolución del INSS de fecha 19 de mayo de 2017, obrante a las actuaciones y cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.

6º .- Obran en las actuaciones informes médicos de la actora - cuyo contenido íntegro se da aquí por íntegramente reproducido-, destacando: 1) el informe médico de perito de parte actora de fecha 31 de marzo de 2017, ratificado en el acto del juicio por uno de sus autores, D. Juan Miguel ; 2) informe médico del perito de la mutua demandada de fecha 21 de marzo de 2017, ratificado en el acto del juicio por su autor.

7º .- Obra unida a las actuaciones sentencia nº 240/2017 de fecha 8 de mayo de 2017 por la que se desestima la demanda de impugnación de alta médica cursada por Dª Esperanza , cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.

8º .- El cuadro clínico residual de Esperanza es tobillo-izquierdo: Fx distal de peroné. Rotura crónica del lig TP anterior. Tendinopatía de Aquiles izqdo. si rotura. Espolón calcáneo prominente. Fascitis plantar crónica, antigua avulsión ósea minúscula en FP de 2º dedo; valorando la lesión permanente no invalidante en articulación tibioperonea astragalina: disminución global menor de 50%.

9º .-La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total que se solicita es de 1.738,76 euros mensuales, la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente parcial que se solicita es de 2.038,53 euros - según se desprende de los documentos nº 1 y 2 de los aportados por la mutua demandada y según cálculo obrante en las actuaciones-, siendo la fecha de efectos la del 24 de febrero de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda formulada por Dª Esperanza frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL - INSS- y frente a FRATERNIDAD MUPRESPA, por los motivos expuestos en la fundamentación.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Esperanza formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social - de lo Mercantil - de Primera Instancia de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de Noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de Diciembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, la demandante, cartera rural de profesión, afiliada al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecta de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo o, en otro caso, parcial.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados interesados, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa, previa la revocación de la resolución de instancia, la integra estimación de su demanda.



SEGUNDO.- Destina la parte recurrente el primer motivo del recurso a solicitar la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, del ordinal octavo a fin de que se complete el cuadro clínico residual que allí aparece consignado con las siguientes secuelas: sinovitis tibioastragalina y edema de partes blandas.

Apoya su pretensión revisora en el informe pericial del Dr. Domingo unido a los folios 128 y siguientes y, ante ello, conviene recordar que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la normativa procesal.

La calificación de la invalidez en el ámbito jurisdiccional laboral va a quedar limitada a una tarea prácticamente exclusiva de los Juzgados de lo Social. La soberanía del Juzgador de instancia en la apreciación y la valoración de la prueba pericial es tan amplia, y los márgenes para la revisión son tan sutiles, que el recurso de suplicación se ha convertido en esta materia, y para algunas Salas, en 'un intento vano y absolutamente frustrante en la mayor parte de los casos' (STSJ Andalucía, Málaga, de 4-7- 1995).

Así en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrá invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica ( STSJ Cataluña de 22-10-2002 ) y éste no es el caso, sino que la RM de agosto de 2016, tomada en consideración en el informe medico de síntesis, es informada en el sentido de que la fractura del peroné presenta signos de fusión prácticamente completa, sin edema óseo ni alteración de las partes blandas. Llama la atención, por lo demás, que en sede de censura jurídica la parte recurrente se atenga al diagnostico de instancia, sin la menor referencia a las secuelas que pretende incorporar.



TERCERO.- Por vía de censura jurídica, denuncia la Letrada recurrente la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 194.1.a ) y b) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la reacción dada a dicho precepto por la Disposición transitoria vigésimo sexta del expresado texto legal .

Insiste de nuevo en que de conformidad con la pericial del Dr. Domingo el tobillo izquierdo presenta signos inflamatorios y es doloroso en todos los recorridos posibles y que su balance articular se encuentra fuertemente limitado FD (10º), FP (30º) y eversión e inversión mínimas (apenas 10º).

Subsistiendo invariadas las premisas fácticas de la sentencia solo cabe, dado el acierto de su análisis, rechazar este segundo motivo impugnatorio, ello debe ser así, en primer lugar, porque si, por la propia recurrente se supedita el éxito del motivo al de la revisión fáctica solicitada, dada la estrecha relación que la misma guarda con la dimensión jurídica pretendida, desestimada aquélla - en lógica deducción de lo precedentemente argumentado - deviene inatendible ésta; sino que además y principalmente, porque si a tenor de lo establecido en el Art. 194.4 de ley General de la Seguridad Social - que, como recuerda la recurrente, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de la LGSS -, la incapacidad permanente total ha de ser declarada cuando, debido a un accidente, el trabajador presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, conservando eso si una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta, tal no es la situación presente.

Como ha tenido ocasión de advertir la jurisprudencia ( STS 14 de Noviembre del 2006 ), la evaluación de la incapacidad permanente puede resultar a veces de evaluación muy difícil; estas dificultades del proceso de calificación han obligado a los órganos judiciales a recuperar, con valor orientativo, el baremo del Reglamento de accidente de trabajo del año 56. Ha señalado en tal sentido la jurisprudencia ( STS 16/2/1980 y 22/9/78 ) que el Reglamento de accidente de trabajo, pese a no estar vigente, ofrece criterios seguros de valoración de determinadas secuelas, pues los preceptos derogados conservan un indudable valor de antecedentes para interpretar las normas en vigor. En concreto el Art. 37 del Decreto de 22 de junio de 1956 consideraba tributaria del grado de incapacidad permanente parcial la perdida funcional de un pie o de los elementos indispensables para la sustentación y la profesión; por lo que en principio y visto el contenido del profesiograma laboral de la recurrente detallado en el fundamento de derecho segundo - cartera rural, la mayor parte de cuyos recorridos los realiza en moto, no constando que deba caminar mucho tiempo, ni subir o bajar escaleras a menudo - parece ajusta a derecho la resolución impugnada, puesto que el balance articular del tobillo izquierdo, una vez consolidada la fractura sufrida al caerse de la motocicleta el 19 de enero de 2016, es prácticamente simétrico con el contralateral tal como se refleja en el hecho probado tercero, presentando asimismo un buen balance muscular segmentario tobillo-pie, sin disimetrías y con dedos libres, lo que se compadece con los estudios de imagen que objetivan un peroné sin líneas de fractura a nivel distal y una alineación en la articulación tibio- peroneo-astragalina conservada, y, por tanto, no se describen limitaciones de entidad incapacitante, toda vez que si bien le puede suponer una cierta limitación funcional para desarrollar las tareas propias de una cartera - menoscabo funcional, a razón de cual ha sido reconocida afecta de lesiones permanentes no invalidantes-, le resta no obstante capacidad suficiente para conducir un automóvil o una motocicleta al conservar la fuerza y el balance articular de la expresada extremidad, por lo que no se halla impedida para desarrollar en condiciones de rentabilidad profesional las tareas que le son propias, no solo en la consideración de los requerimientos que concurren en el desarrollo profesional o en atención al manejo de vehículos, sino porque atendida la exploración funcional y neurovascular, no se aprecian tampoco restricciones para desarrollar una marcha autónoma, no claudicante, aunque para ello precise la utilización de plantillas, por lo que se ha de colegir que las limitaciones diagnosticadas no permiten apreciar la incapacidad permanente en el grado de Total.

Tampoco ha de merecer una favorable respuesta la pretensión supletoriamente formulada al no poder estimarse la concurrencia de disminución manifiesta y trascendente que ocasionaría una merma no inferior al 33%, habida cuenta que para su acogimiento se hace preciso acreditar las concretas tareas que la asegurada se ve impedida de hacer, de entre las genéricas que constituyen el completo contenido de las propias de la profesión habitual, conformándose con ello una perspectiva, siquiera sea aproximada, de las mermas que las lesiones padecidas han supuesto en el quehacer cotidiano de la trabajadora y lo que de ello implica en el contexto global al respecto, lo que la parte recurrente no hace, y es esta falta o ausencia de trascendencia del cuadro descrito que incide en una profesión exigente de una aptitud normal lo que impide su apreciación.

Se ha de recordar en tal sentido que, tratándose de lesiones de pies y/o tobillos, es criterio doctrinal común el de la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de incapacidad permanente parcial.

Por tanto, examinado el cuadro descrito y confrontando su capacidad residual con el conjunto de tareas esenciales de su profesión habitual, ha de considerarse que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 194.1. a ) y b) de la LGSS para estimar que la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente, ya que ni se acredita la subsistencia de dolor ni la restricción de la movilidad del tobillo es relevante, de modo que, en la actualidad, le permite llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio de su profesión con las exigencias de eficacia y rendimiento requeridas.

Lo expuesto determina la estimación del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. Esperanza contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm.

5 de Oviedo , en los autos núm. 445/17, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'FRATERNIDAD-MUPRESPA', en reclamación sobre incapacidad permanente, la cual confirmamos, desestimando la demanda y absolviendo a las Entidades demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.