Sentencia SOCIAL Nº 18/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1195/2019 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

R. S. 1195/19 TP

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0000184

Procedimiento Recurso de Suplicación 1195/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Despidos / Ceses en general 30/2019

Materia: Despido

Sentencia número: 18

Ilmos. Sres

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a trece de enero de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1195/2019, formalizado por la LETRADA, Dña. MARIA BEGOÑA DE LA FUENTE FERNANDEZ en nombre y representación de D. Cornelio, contra la sentencia de fecha treinta de Julio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 30/2019, seguidos a instancia de D. Cornelio frente a BANCO SABADELL SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, Don Cornelio, viene prestando sus servicios profesionales por orden y cuenta de la empresa demandada desde 16-5-2007 con la categoría profesional de director regional percibe un salario anual de 117.990,52 euros/año, mensual de 9.832,54 euros y 323,26 euros/día.

SEGUNDO.-El demandante como director regional , está considerado dentro de los 300 empleados más importantes de la entidad ,responsable de 37 oficinas y 186 trabajadores a su cargo empresa

TERCERO.-Tras unas alertas los responsables se pusieron a revisar y destacaron irregularidades en la actuación del demandante , lo que dio lugar a que el día 9-10-2018 se le expusieron al demandante unos hechos que se desprenden de las irregularidades detectadas y se le dio , trámite de audiencia , y a partir de la entrevista con el demandante el 9-10-2018 se llevó a cabo una auditoria que finalizo con fecha 5-11-2018 que dio lugar al despido 13-11-2018.

CUARTO.-demandada ha despedido al actor mediante carta de fecha 13-11-2018 con efectos al 13-11-2018, la carta obra en autos al folio nº13-29 que se da aquí por reproducida, que en síntesis recoge la operativa irregular realizada por el demandante, irregularidades operativas graves y culpables, que son la causa del despido disciplinario.

- la auto concesión de operación de crédito extralimitándose en su autonomía por importe de 110.000 euros y el incumplimiento de la norma 7525 -restricciones a las transacciones en cuenta de empelados.

El demandante se autoconcedió un préstamo de 110-000 euros valiéndose de su posición jerárquica acudió una oficina donde no tenía cuenta y la otra irregularidad operar en cuentas bancarias propias.

QUINTO.- Los filtros de seguridad se eludieron al ser el demandante director regional, las revisiones por parte del banco se realizan de forma aleatoria y en función de las alertas que da el sistema y en este caso la alerta fue por el préstamo de 110.000 euros.

SEXTO.-Las operación realizadas en el año 2010 es un dato que se recoge para contextualizar él porque del préstamo , es una actuación del demandante detectada tras la investigación pero la causa del despido es la auto concesión del préstamo y operar en cuentas propias.

SEPTIMO.- El demandante en el año 2010 banco realiza unas operaciones con un cliente del banco que le acaba dejando 110.000 euros, el actor para hacer y deshacer pasa el dinero por cuentas de los familiares para acabar finalmente en la cuenta del demandante, pasa el dinero por diferentes cuentas e incluso a través de una sociedad interpuesta, documentos 23-82, 84 -86 demandada. El demandante se vio obligado a devolver ese dinero y lo hizo a través del autoconcesión del préstamo por importe de 110.000 euros si bien puso como finalidad del préstamo de temas de una herencia, pago de unos inmuebles y se fue a otra oficina donde no tenía cuenta bancaria. En el mes de agosto la directora de su oficina estaba trabajando no había causa para irse a otra oficina salvo la discreción en la operación.

El demandante pasa el dinero de una cuenta a otras cuentas de familiares en las que esta de apoderado, está operativa está prohibida por la demandada y para poder hacerlo tiene que pedir autorización cosa que no hizo.

El demandante mueve el dinero en cuentas interpuestas y nunca hace un trasvase directo.

OCTAVO.- El auditor interno Sr Fabio, documento nº18, informo de la autoconcesión de un préstamo 110.000 euros, ningún empleado puede auto concederse un préstamo, en la documentación oculto el destino, la única garantía fue personal, y opera en los terminales del banco en cuentas personales o cuentas en las que estaba autorizado sin el consentimiento ni permiso de la entidad.

En Junio 2018 se genera un listado de alertas que se analizan y dentro del listado aparece una operación del demandante , dentro del periodo de análisis de las alertas se dan cuenta en el mes de septiembre , la alerta del sistema informático pone de manifiesto una irregularidad operativa que por la complejidad se lleva un proceso análisis se encontraron con obstáculos , ocultamiento , actuación como cliente y relación con un cliente del banco , cuando le enseñan la documentación obtenida en la auditoria el demandante reconoció que un cliente le había dejado dinero , lo había cobrado a través de otra sociedad , que tanto cuando le dejaron el dinero y cuando lo ha devuelto ha utilizado cuentas pantalla a nombre de familiares pasando el dinero de una a otra cuenta hasta legar al destinatario final

NOVENO.-El demandante acudió a una sucursal , a la calle princesa , algo no habitual , sucursal en la que no tenía cuenta , al considerar más fácil realizar la operación con el director de la citada sucursal , el director previo aviso del demandante , jefe superior del director de la citada oficina , cumplió con lo ordenado por el demandante inicio el expediente de tramitación del préstamo ,el sr Jacinto inicia el expediente pero no tiene atribuciones para la aprobarlo , y le envía al demandante el expediente para su aprobación, una vez que está aprobada la operación le indica al director que vaya a la notaria y el notario actúa por estar aprobada la operación por la entidad bancaria.

El préstamo se solicita por la vía de cliente y no de empleado de esta forma no tiene que pasar por recursos humanos.

Documentos 23-82 recogen los documentos que se describen en la carta de despido, documento nº 84-86 demandada normativa de la entidad, el demandante es conocedor de todo el circuito que se ha de seguir y de la normativa que establece la operativas internas.

DECIMO.-Documento nº83, CCOO sindicato al que está afiliado el actor informa a sus afiliados de la necesidad de cumplir la normativa

UNDECIMO.- Jacinto, director de la oficina de la calle princesa, depende jerárquicamente del demandante.

El demandante envió un mensaje de wasap en domingo al director de la oficina , y le solicito que le abriera una cuenta , el directos de la oficina cuando recibe el mensaje se encontraba de vacaciones y 'te tengo que pedir un favor cuando se incorpora , dijo el lunes , abra una cuenta , va por el circuito del cliente , lo tramitaron y le enviaron a el demandante tramitación administrativa, no aprueba y se lo envió al demandante y luego acompaño a la notaría' .

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando como desestimo la demanda de despido formulada por DON Cornelio contra la empresa BANCO SABADELL S.A, debo declarar y declaro la procedencia del despido efectuado por ésta, convalidando la extinción de la relación laboral acordada por la empresa, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Cornelio, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12/12/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 08/01/20 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid, de fecha treinta de julio de dos mil diecinueve en procedimiento de despido 30/2019 desestima la demanda del actor contra la entidad BANCO SABADELL SA, declarando procedente el despido disciplinario del que ha sido objeto con efectos de 13 de noviembre de 2018 y convalidando la extinción de la relación laboral, sin derecho a indemnización.

Frente al fallo de instancia se interpone por la representación letrada del actor recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que es objeto de impugnación por la representación de la empresa demandada.

SEGUNDO:Antes de comenzar el análisis de los diversos motivos de recurso al amparo del art. 193 b), parece razonable recordar que en el proceso laboral no existe la segunda instancia, sino un recurso extraordinario de suplicación que solamente puede fundamentarse en los motivos de recurso establecidos con carácter tasado por la ley. Así se deduce sin dificultad de los arts. 193 y 196 apartados 2 y 3 de la LRJS. En los motivos de infracción de normas jurídicas sustantivas del apartado c) del art. 193 LRJS, debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se logre su modificación por el cauce del artículo 193 b) y deben señalarse expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia.

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que aquél no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley. El carácter cuasi casacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido [ sentencias del TC 29 de junio de 1998, 93/97, de 8 de mayo de 1997 y 18/93 de 18 enero de 1993 ].

Y para la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia es doctrina jurisprudencial constante y uniforme la que exige, para que tal clase de pretensión progrese, los siguientes requisitos:

a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en los autos, practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquélla que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir, ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento, cosa que en este caso no sucede.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

Como venimos poniendo de relieve en otras resoluciones, (así, y por todas, sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ):

' (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora se interesa, en primer lugar, la revisión del hecho probado segundo para que se redacte del siguiente modo.

'El demandante como director regional oeste, es miembro del grupo ejecutivo Top 300 en Banco Sabadell, responsable de 37 oficinas y 183 trabajadores a su cargo empresa '

Se justifica y avala con el argumento de que si bien no incidirá en la conclusión final, es decir, que la parte recurrente entiende que no tiene relevancia sobre el sentido del fallo, sin embargo apoya la nueva redacción para mantener el rigor en la redacción del mismo hecho probado. Al ser irrelevante para el fallo la Sala de Suplicación no puede aceptar la revisión.

Con igual amparo procesal se interesa la revisión del hecho tercero de la sentencia de instancia. El texto propuesto se infiere de las manifestaciones del Sr. Fabio que constan en la grabación del juicio y que como hemos expuesto, no resultan hábiles para fundamentar una revisión fáctica en Suplicación.

También se insta la revisión del hecho probado quinto, del que también se cuestiona la redacción dada en instancia, alegando que quizás no sea la más acertada. No obstante el texto propuesto se apoya en los testimonios que relata con la referencia a su momento de grabación, por lo que el motivo, y por las razones expuestas no puede ser atendido.

Al amparo del art. 193 b) se solicita la revisión del hecho probado séptimo, proponiendo una nueva redacción que a juicio de la parte recurrente no sea tan despectiva como la realizada por la Magistrado de Instancia. No se admite.

En cuanto a la revisión del hecho octavo tampoco puede ser aceptado por cuanto no se apoya en prueba documental o pericial fehaciente que acredite de forma indubitada sin conjeturas o elucubraciones la equivocación de la Juzgadora en la redacción del mismo.

En cuanto al hecho noveno y décimo, adolecen en su formalización de iguales defectos de procedimiento y forma para que la Sala pueda considerar que están debidamente formalizados, al no apoyarse en prueba documental fehaciente y sí en meras manifestaciones, alegaciones y presupuestos o conjeturas de parte, ya valorados en instancia.

Así mismo, y en cuanto a la valoración de los documentos referenciados es obligado señalar que la doctrina jurisprudencial contenida entre otras sentencias del Tribunal Supremo en las de 12 de mayo de 2008 y de 5 de noviembre 2008 , establece que 'La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditados a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( artículos, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC , esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( artículos. 1218 y 1225 del Código Civil, 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos) y en el presente supuesto ninguna regla se ha infringido en la valoración de los documentos privados, como es el caso.

Por todo lo cual este motivo del recurso debe de ser desestimado, tal y como antes, hemos adelantado.

TERCERO.Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 54. 2 d) del ET en relación con el art. 55 y 58 del mismo texto legal, y el art. 69 del Convenio Colectivo Estatal del sector de banca apartados 1, 2 y 6 y art. 60.2 del ET, en relación con el art. 70 del Convenio Colectivo citado.-

El artículo 60.2 del ET dispone que las faltas muy graves prescriben 'a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'. Por tanto, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción, pues mientras la de los sesenta días, conocida como 'prescripción corta ' comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o 'prescripción larga ' comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Esta es la regla general que deriva del hecho de que -como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, por todas sentencias del Tribunal Supremo de de 21-7-1986 y 24-7-1989 - el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española ,que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido.

La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción 'corta' es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa.

En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador, que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas, se ha considerado, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual ' el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida' - Sentencia del Tribunal Supremo de 25-6-1990 -, más en concreto 'desde que cesó la ocultación' - sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1990 y Auto de 15-7-1997 -, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - sentencias del Tribunal Supremo de 25-4 - 1991 , 3-11-1993 y 29-9-1995 -, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

En fin, el contenido de esta norma ha sido objeto de una interpretación correctora por parte de la jurisprudencia, con el fin de evitar una hermenéutica del precepto que llevase a beneficiar al infractor y a premiar la clandestinidad de conductas continuadas, frente a hechos notorios y puntuales que pudieran resultar de inferior gravedad ( STSJ Galicia 30 septiembre 1999 ). Así, no hay dificultad en la fijación del día que luego podrá servir de cómputo para el plazo de prescripción, cuando el incumplimiento del trabajador está constituido por una sola acción u omisión que se ha consumado en un día. Sin embargo, hay incumplimientos reiterados o continuados en el tiempo que plantean evidentes problemas a la hora de determinar la fecha de inicio del plazo de prescripción. En estos casos de falta continuada la jurisprudencia suele aplicar la doctrina según la cual el cómputo de los plazos de prescripción ha de iniciarse desde el último de los ilícitos, o desde que la empresa descubre la significación global del incumplimiento. En el ilícito laboral continuado 'no es cada acto el desencadenante de la actividad sancionadora, porque no se pretende castigar un hecho aislado en su unidad sino una conducta repetida y continuada que presupone una pluralidad de hechos consecutivos, por lo que en definitiva la fecha inicial del período prescriptivo sólo comienza a contar desde el día en que se tiene un conocimiento cabal de los hechos' (STSJ Andalucía 11 junio 1999) o ' a partir del conocimiento por la empresa de la última infracción cuando cesa la conducta continuada que debe ser apreciada en forma conjunta a efectos de su sanción' ( STSJ Comunidad Valenciana 29 enero 1999 ).

Condensando toda esta doctrina la STS de 19-9-2011, rec. 4572/2010 , afirma que:

'Como señalamos en nuestra sentencia de 11 de octubre de 2005 (Rcud. 3512/2004 ), dictada en el caso del interventor de una entidad bancaria, 'Esta Sala ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene el art. 60-2 del ET , las cuales constituyen un sólido cuerpo de doctrina que obviamente se ha de seguir y aplicar en la solución de la problemática que se plantea en el presente recurso. Son sentencias que recogen y expresan esta doctrina las de 25 de julio del 2002 (Rec. 3931/2001 ), 27 de noviembre del 2001 (Rec 260/2001 ), 31 de enero del 2001 (Rec. 148/2000 ), 18 de diciembre del 2000 (Rec. 2324/99 ), 14 de febrero de 1997 (Rec. 1422/06 ), 22 de mayo de 1996 (Rec. 2379/1995 ), 26 de diciembre de 1995 (Rec. 1854/95 ), 29 de septiembre de 1995 (Rec. 808/95 , 15 de abril de 1994 (Rec. 878/93 ), 3 de noviembre de 1993 (Rec. 2276/91 ), 24 de septiembre de 1992 (Rec. 2415/91 ) y 26 de mayo de 1992 (Rec. 1615/91 ), entre otras.

Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )'.

Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones.

El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas. La tesis de la sentencia recurrida es equivocada y contraria a esa realidad, pues la mera realización de esos asientos contables no supone la adquisición de conocimiento alguno sobre la existencia de la infracción por la empresa, y menos aún por parte de aquéllas personas de la misma que ostentan facultades sancionadoras o inspectoras. Afirmar que la consignación en la contabilidad empresarial del asiento correspondiente a una determinada operación implica automáticamente que la empresa conoce adecuadamente esa operación (y también las personas con las facultades que se acaban de indicar), es una ficción jurídica que carece por completo de base. Y tal carencia de base se acrecienta de forma particularmente acusada en los casos como el presente, en que se trata de una entidad bancaria, en los que los asientos contables que se llevan a cabo en un solo día ascienden normalmente a muchos miles'.

Se recuerda que las sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 1996 y 26 de diciembre de 1995 resolvieron también unos despidos debidos a irregularidades cometidas por empleados de Banca, que en el momento en que fueron realizadas habían dado lugar a la consignación de las oportunas anotaciones contables en la contabilidad de la empresa, pero ésto no fue óbice ni obstáculo de ninguna clase para que esas sentencias considerasen que el plazo prescriptivo de tales faltas no comenzaba a contar sino desde que la empresa tuvo conocimiento pleno, cabal y exacto de las mismas'.

Como se vio, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga 'un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas', pues a tales efectos se requiere 'un conocimiento cabal, pleno y exacto' de los hechos acaecidos. Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate'.

La jurisprudencia comentada exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos, y es prácticamente imposible que los concretos asientos contables diarios de la empresa sean conocidos por esas personas u órganos, salvo en el caso de que éstos realicen una auditoria o un expediente informativo en relación a tales asientos.

Conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue 'a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción'. Y precisamente el actor durante el tiempo en que llevó a cabo los hechos que se le imputan en la carta de despido, ejerció cargos de confianza (Director de sucursal primero e Interventor después), con lo que resulta claro que tales hechos se han de reputar realizados clandestinamente y con ocultación'.

En el caso enjuiciado la Sala llega a las mismas conclusiones que la Juez de instancia, no existe la prescripción alegada ya que el díes a quo se ha contar desde la finalización de la auditoria que se relata de forma clara en los hechos probados, sin que se puedan acoger las alegaciones que fundamentan el motivo, apoyado en hechos que no son los que se declaran probados, porque no se han revisado en Suplicación.

En su consecuencia, no están prescritas las faltas y el cuarto motivo del recurso declina.

En cuanto al fondo del asunto en relación con el motivo tercero, donde se denuncia la infracción de la Doctrina contenida en la Sentencia del T.S.J de Galicia de 24 de febrero de 2014, que como es sabido no constituye Doctrina Jurisprudencial a los efectos del art. 6 del Código Civil, es inhábil, por lo tanto, para sustentar una infracción jurídica en Suplicación, tampoco puede ser acogida por las razones que pasamos a exponer.

Son dos las líneas argumentales que se siguen en el motivo para cuestionar el fallo recurrido, una, viene determinada por la negación de las imputaciones y en su caso de la gravedad de los hechos que se relacionan en la carta de despido. La segunda línea argumental trata de cuestionar, a modo de una apelación civil, prescindiendo absolutamente de los hechos declarados probados por la Magistrado de Instancia, la valoración de la prueba y por ende el fallo confirmatorio del despido del actor.

Nuestro Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en Sentencia de 19 de julio de 2010 realiza un análisis pormenorizado de los deberes básicos del trabajador en el desempeño de la relación laboral 'de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia ( art. 5 ET)', incidiendo en el hecho de que el trabajador debe 'al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe '( art. 20.2 ET).

Asimismo, incide la Sala Cuarta que 'la norma estatutaria regula las facultades o 'potestades' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ('Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable' - art. 58.1 ET), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos ('las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'- art. 60.2 ET), ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg.ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ('reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber'- art. 58.3 ET), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base 'en un incumplimiento grave y culpable del trabajador'( art. 54.1 ET).

Así, y por referencia al art. 54.1 ET, exige que para que la sanción por despido pueda ser declarada judicialmente como procedente, exige estatutariamente que la falta imputada consista en un incumplimiento grave y culpable por el trabajador, considerándose legalmente entre ellos 'La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'( art. 54.2.d ET).

Para a continuación llevar a cabo una relación específica de supuestos en los que la Sala ha considerado acreditada la trasgresión de la buena fe contractual, refrendando el despido operado.

Así, la Sala I del Tribunal Supremo, ha interpretado el concepto de 'buena fe contractual', señalando, entre otras, en su STS 15-junio-2009 (recurso 2660/2004), que 'Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero 2009, y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar'.

Añade la Sala Cuarta que 'cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET, sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que:

A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe ;

C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe , fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E ) Los referidos deberes de buena fe , fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado'.

Consolidada la doctrina anterior, y vistos los hechos declarados probados e imputados al demandante, procede convalidar el despido operado en todos sus extremos, pues a otra conclusión no puede llegarse.

Frente a las meras alegaciones vertidas en la fundamentación del motivo, se erige la contundencia de los hechos declarados probados y de los argumentos que con igual valor se establecen en la sentencia de instancia, cuando se razona, que la conducta del demandante de concederse un préstamo sin elevar esta operación al estamento superior para su aprobación, la idea de solicitar el préstamo como cliente y no como empleado, para evitar el control de recursos humanos , el acudir a una oficina bancaria bajo su control , falseando la declaración del destino del préstamo, que no lo era para la compra de un inmueble, sino para sus propias cuentas, es una conducta que encaja en las normas denunciadas.

Partiendo de estas premisas y de que toda la argumentación del motivo de recurso que examinamos, se sustenta en unos hechos que no son los que se han declarado probados, es más, sobre premisas fácticas que son diferentes a las expresamente declaradas y que no se han alterado en esta instancia Jurisdiccional, como primera conclusión, hemos de convenir que la censura jurídica expuesta no puede ser acogida por cuanto implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende el recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisora como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso el juzgado ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 -recurso 164/10 - 07 / 10 / 11 -recurso 190/10 -; 25/01/12 -recurso 30/11 ; y 06/03/12 - recurso 11/11 .

Inalterado el relato fáctico de la resolución recurrida y no evidenciándose en el mismo indicios de vulneración de derechos fundamentales no cabe sino desestimar la pretensión articulada en la demanda, tal y como ha efectuado la sentencia de instancia, cuyas conclusiones jurídicas no pueden sino ser compartidas por esta Sala .- En definitiva el motivo ahora examinado , incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación (e igualmente en suplicación) no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados ( SSTS 15-3-2007, R. 44/06 , 12-12-2012, R. 294/11 ( 14) , 27-5-13, R. 78/12 ; todas ellas citadas en la más reciente de 27-1-2014, R. 100/13

Por lo expuesto.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Cornelio, contra la sentencia de fecha treinta de Julio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número 30/2019, seguidos a instancia de D. Cornelio frente a BANCO SABADELL SA, en reclamación por despido, confirmando dicha sentencia en su integridad. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-1195-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-1195-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.