Sentencia SOCIAL Nº 18/2022, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 4, Rec 706/2021 de 19 de Enero de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00018/2022

AUTOS: DEMANDA 706/21

ASUNTO: DESPIDO

En Oviedo, a 19 de enero de 2021.

Vistos por doña María Teresa Magdalena Anda, Magistrado Juez, del Juzgado de lo Social nº 4 los presentes autos nº 706/21 sobre DESPIDO, seguidos a instancia de DON Leandro que comparece representado por el Procurador don José Antonio Menéndez Arango y asistido por la Letrado doña Virginia Hernández Meert frente a la empresa PROCESOS DE VENTAS MAS QUE LUZ SL que no comparece pese a haber sido citada legalmente, y contra el FOGASA, que comparece representado por la Letrado doña Beatriz Brabo Barrero.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20 de septiembre de 2021, la parte actora presento demanda sobre DESPIDO contra la empresa PROCESOS DE VENTAS MAS QUE LUZ SL y contra el FOGASA, en la que, tras la relación de hechos y fundamentos de derecho, suplicaba que se dicte sentencia que acoja sus pretensiones.

SEGUNDO.-Se celebró el juicio el día 19 de enero de 2022, ratificándose la parte actora en su escrito de demanda, si bien desglosa las cantidades que reclama y el FOGASA solicito la extinción de la relación laboral conforme al art 110.1.a de la LRJS caso de estimarse la demanda y en todo caso que estará a la responsabilidad del art. 33 del ET. La empresa no compareció a la vista.

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta, insistiendo las partes en sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-Don Leandro, cuyas circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda, vino prestando servicios por cuenta de la empresa demandada PROCESOS DE VENTAS MAS QUE LUZ SL, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, desde 15 de junio de 2020, ostentando la categoría profesional jefe de equipo, percibiendo un salario bruto anual de 24.000 euros por todos los conceptos (65,75 euros día), incluida la parte proporcional de pagas extras. En la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo del Comercio en General del Principado de Asturias.

SEGUNDO.-La empresa entrego al actora carta fechada el 9 de agosto de 2021 del siguiente tenor literal:

'De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores, y con efectos del día 9 de agosto, esta empresa ha decidido extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas al amparo del artículo 52.c del mencionado Estatuto, dado que existe la necesidad, objetivamente acreditada que además conlleva el cierre y liquidación de la empresa.

Por otra parte, según se desprende de las cuentas de la sociedad constituida en febrero del año 2020, desde el inicio de su actividad no se han alcanzado los resultados esperados no cubriendo los gastos previstos para el desarrollo de la actividad y con serias dificultades para hacer frente con las obligaciones de los costes con el personal, Así podemos observar que la facturación nunca fue buena habiendo caído de forma pronunciada sobre todo en el 2% Y 3 Trimestre del año 2021 con una caída de facturación demasiado pronunciada como para hacer frente a la obligaciones de la empresa frente a trabajador 0 terceros lo que obliga a la empresa cerrar y liquidar antes de adquirir deudas frente a las cuales no pueda responder.

Las facturaciones de los trimestres en que la empresa estuvo operativa son las siguientes:

1T AÑO 2020 = 0,00.-€

2T AÑO 2020 = 11.547,00.-€

3T AÑO 2020= 7.269,78.€

4T AÑO 2020 = 6.583,74.-€

1T AÑO 2021 = 6.507,14.-€

2T AÑO 2021 = 1401,00.-€

3T AÑO 2021= 817,00.-€

Por toda esta situación y en un ejercicio de responsabilidad esta empresa decide liquidar y cerrar la misma, y amortizar su puesto de trabajo que deja de existir por inviabilidad de la empresa que conlleva a su liguidación y cierre, siendo los efectos del despido a fecha 9 de agosto de 2021.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1.b del mencionado Estatuto, en este acto, mediante moneda de curso legal, se le indica que la cantidad de despido objetivo que le corresponde y la empresa debiere poner a su disposición asciende a 1.793,78.-€, que corresponde la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, y con el límite de doce mensualidades, en atención a su salario y años de servicio. No obstante se le advierte que, por no tener liquidez la empresa no va a poder hacer frente al pago de la misma.

Rogándole se sirva firmar el duplicado de la presente en señal de recepción, donde también se le hace entrega de las nóminas del mes la liquidación y el finiquito.'.

El actor fue dado de baja en la TGSS el 9 de agosto de 2021.

TERCERO.-El actor no ostenta ni ha ostentado cargo representativo o sindical.

CUARTO.-La empresa figura dada de baja en la TGSS desde el 9 de agosto de 2021.

QUINto.-El actor presento papeleta de conciliación contra la entidad demandada en fecha 2 de septiembre de 2021, habiéndose celebrado acta de conciliación el 16 de septiembre de 2021, con el resultado de Intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-Interesa el actor en la demanda que dio origen a este procedimiento que se declare la improcedencia del despido de que fue objeto, interesando que se indemnice a la parte actora en la cuantía de 5.494,91 euros, alegando que no se puso a su disposición la indemnización de despido objetivo, discrepando de la cuantía fijada en la carta de despido y que no existe casusa para el despido, entendiendo que en función de la antigüedad del actor y la penalización por falta de preaviso la indemnización por despido improcedente debe ascender a 5.494,91 euros. En la vista la parte actora desglosa de donde obtiene esa indemnización y reclama como finiquito al suma de 2.712,33 euros como indemnización por despido, 1.533,33 euros como salario del mes en curso (aclara que aquí incluye la falta de preaviso) y 1249,25 euros en concepto de vacaciones.

La empresa no compareció a la vista.

EL FOGASA alega que para el caso de declaración de improcedencia del despido, opta en virtud de lo dispuesto en el art 110.1.a de la LRJS por la extinción de la relación laboral y al abono de la indemnización al haber causado la empresa baja en la seguridad social.

SEGUNDO.-En primer lugar, debemos rechazar la solicitud formulada en la vista por la parte actora relativa a la reclamación de las vacaciones y los 9 días de salario del mes del despido, y ello porque no se acciono por cantidad, sino por despido. En la demanda no se hace mención a la reclamación de dichos conceptos, ni constan que se reclamasen en el acta de conciliación que solo hace referencia a la reclamación de la improcedencia del despido. Por tanto estamos ante una modificación sustancial de la demanda que debe ser rechazada por contravenir la LRJS.

TERCERO.-Los hechos descritos como probados han sido acreditados por la documental aportada por la parte actora junto con su demanda y por el FOGASA, no habiendo sido contradichos por la empresa que no ha comparecido al acto del juicio.

En la carta de despido entregada a la parte actora se hace referencia a que el despido es Objetivo, debiendo recordar lo dispuesto en el art 53 del ET en la nueva redacción dada tras últimas reformas legales:

'1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el art. 52.c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el art. 52, c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el art. 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el art. 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

2. ...........

3. Contra la decisión extintiva podrá recurrir como si se tratare de despido disciplinario.

4. Cuando el empresario no cumpliese los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo o la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio. La no concesión del preaviso no anulará la extinción, si bien el empresario, con independencia de los demás efectos que procedan, estará obligado a abonar los salarios correspondientes a dicho período. La posterior observancia por el empresario de los requisitos incumplidos no constituirá, en ningún caso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha.

4. Cuando el empresario no cumpliese los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo o la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio. La no concesión del preaviso no anulará la extinción, si bien el empresario, con independencia de los demás efectos que procedan, estará obligado a abonar los salarios correspondientes a dicho período. La posterior observancia por el empresario de los requisitos incumplidos no constituirá, en ningún caso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha.

Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:

a) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del art. 45 de esta Ley, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período.

b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del art. 37 de esta Ley, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del art. 46 de la misma.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

4. Cuando el empresario no cumpliese los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo o la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio. La no concesión del preaviso no anulará la extinción, si bien el empresario, con independencia de los demás efectos que procedan, estará obligado a abonar los salarios correspondientes a dicho periodo. La posterior observancia por el empresario de los requisitos incumplidos no constituirá, en ningún caso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha.

Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:

a) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del art. 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho periodo.

b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los aparta dos 4, 4 bis y 5 del art. 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del art. 46; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.

c) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

4. Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio.

Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:

a) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimientoo paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del art. 45,o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho periodo.

b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4.bis y 5 del art. 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.

c) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

La decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva o cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.

4. ...............

La decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva o cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo.

La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente.

La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan. ....'

En los procesos de despido se altera la carga de la prueba siendo a la empresa a quien le corresponde la prueba de las causas del despido, conforme el art. 105 de la LRJS, y en el presente caso, al no comparecer la empresa no se ha realizado prueba alguna sobre la existencia o realidad de las causas del despido, y en todo caso, se han incumplido los requisitos formales previstos en el art. 53.1 del ET, pues no se ha puesto a disposición de la parte actora la indemnización legal, sin que la empresa haya acreditado la concurrencia de iliquidez alegada en la carta, por lo que este constituiría, un despido, que ha declarase improcedente.

Ahora bien, con las consecuencias de la extinción de la relación laboral indicadas en el Art. 110 1.a al haber efectuado el FOGASA la opción por la indemnización y al encontrarse la empresa de baja en actividad desde el día 9 de agosto de 2021; habiendo manifestado la parte actora conformidad con dicho pedimento en la vista.

Por lo que procede la declaración de improcedencia del despido y con las consecuencias indicadas la aplicación del R. D. Legislativo 2/2015, 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en concreto el art 56 del ET. El Art. 56,1 y 2 E.T dispone Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Se fija la indemnización en 2.531,38 € (realizado el cálculo conforme al sistema de cálculo de la página del CGPJ, partiendo de una antigüedad de 15 de junio de 2020 fecha de despido 9 de agosto de 2021 y salario día de 65,75 euros).

CUARTO.-En cuanto a la demanda de cantidad, debe recordarse que corresponde a la parte actora la justificación de los servicios cuya retribución pretende, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial contenida entre otras en las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 1992 y 12 de julio de 1994, -hecho constitutivo-, en tanto que la empresa, viene obligada a la probanza de su abono -hecho impeditivo-, en aplicación del principio procesal de la carga de la prueba del artículo 217.3 de la L.E.C.

En el presente caso, está demostrada la existencia de la relación laboral entre el actor y la entidad demandada, por lo que recae sobre la empresa el deber de acreditar el hecho del pago total de las cantidad (esta sí) reclamada en concepto de preaviso, lo que en este caso no se ha producido, ante la incomparecencia de las misma pese a su citación en forma ( art. 55 y siguientes de la Ley de RJS), por lo que procede estimar la demanda y declarar que la empresa adeuda al actor las cantidad de 986,25 euros por falta de abono de preaviso, condenándola al pago de las mismas de conformidad con el artículo 4.2.f).

QUINTO.-El FOGASA estará a la responsabilidad del art. 33 del ET.

Ahora bien, conviene recordar que el FOGASA no responde de la indemnización por falta de preaviso, pues la misma no retribuye trabajo efectivo, por lo que no está incluido en el concepto de salario previsto en el art. 26 del ET, y no se puede identificar con la indemnización prevista por despido que es a la que se refieren los artículos 33.2 y 8 del ET.

En ese sentido sentencias del Tribunal Supremo de fecha 2 de febrero de 2010 y 10 de febrero de 2010.

SEXTO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el art. 191 LRJS.

Fallo

Estimando parcialmente la demanda de DESPIDO formulada por DON Leandro contra la empresa PROCESOS DE VENTAS MAS QUE LUZ SL y frente al FOGASA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del que fue objeto el actor, por hecha la opción a favor de la indemnización, declarando extinguida la relación laboral desde el día del despido, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a abonar al actor la cantidad de 2.531,38 euros en concepto de indemnización y la cantidad de 986,25 euros en concepto de falta de preaviso. Declarando la responsabilidad del FOGASA dentro de los limites legalmente establecidos.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de aquella y cumpliendo los demás requisitos establecidos en el art. 194 y siguientes de la LRJS.

Adviértase al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta el Juzgado en la entidad Santander, cta. nº 3361000065 0706 21, siendo el código de oficina bancaria 0030 - 7008, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este Juzgado con el anuncio del recurso.

Asimismo, deberá en el momento de interponer el recurso consignar por separado la suma de 300 euros en concepto de depósito en cuenta bancaria (3361000065 0706 21), acreditando mediante la presentación de justificante de ingreso en el período comprendido hasta la formalización del recurso.

En todo caso, el recurrente deberá asignar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración judicial alguna, y se procederá al archivo de los autos.

Así, lo acuerdo mando y firmo.