Sentencia Social Nº 180/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 119/2007 de 27 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00180/2007

Recurso núm.119/2007

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo.Sr.D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma.Sra.Doña Mª Jesús Fernández García

Ilmo.Sr.D. Jesús Mª Martín Morillo

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos.Sres. Citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander a veintisiete de Febrero de dos mil siete.

En el recurso de suplicación interpuesto por Doña Lina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander y Cantabria, ha sido nombrado Ponente el Iltmo.Sr.D. Jesús Mª Martín Morillo quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Doña Lina , sobre Despido, siendo demandados Asociación de Padres Autistas de Cantabria, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16 de Noviembre de 2006 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante, Dña. Lina , ha venido prestando servicios como profesora y psicóloga para la demandada Asociación de Padres Autistas de Cantabria, con antigüedad desde el día 1 de septiembre de 2002, ostentando la categoría profesional de titulada superior, y percibiendo un salario de 54,70 euros brutos diarios con prorrateo de pagas extras.

2º.- La demandante fue designada directora del Centro de la Asociación de Padres Autistas de Cantabria en fecha 12 de marzo de 2003. Siendo directora la Sra. Lina manifestó la existencia de irregularidades y desfalcos en la actividad y cuentas de la Asociación.

3º.- En fecha 5 de enero de 2005 la demandante inició un proceso de incapacidad temporal en virtud de baja médica con el diagnóstico de estado de ansiedad (documento 2 de la demandada).

4º.- El día 17 de junio de 2005, hallándose la demandante de baja, fue despedida por la demandada.

El despido fue declarado improcedente en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de Santander de fecha 6 de octubre de 2005 , confirmada por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 14 de diciembre de 2005 , optando la empresa por la readmisión de la trabajadora.

Se da por reproducido el contenido de ambas resoluciones, incorporadas a las actuaciones como documental nO 10 de la demandante.

5º.- En fecha 16 de septiembre de 2005, por el Juzgado de lo Social Número Tres de Santander se dictó Sentencia, cuyo contenido se da por reproducido, condenando a la demandada a pagar a la hoy actora la cantidad de 1.558 euros. En la fundamentación jurídica de dicha sentencia se reconoció a favor de la trabajadora la inclusión a su favor de los complementos de directora y de psicóloga.

6º.- Estando de baja la demandante, la empresa designó a D. Raúl como director del Centro.

7º.- La demandante recibió alta médica por mejoría en fecha 3 de julio de 2006.

8º.- Una vez reincorporada a su puesto de trabajo como psicóloga del Centro de la Asociación demandada el día 5 de julio de 2006, la empresa comunicó mediante escrito el siguiente horario a la trabajadora:

10.30-11.00 - Supervisar la actividad de la información de los usuarios y el cambio de ropa

11.00-12.30 - Desarrollar la actividad de aula con un grupo.

12.30-13.00 - Supervisar la actividad de poner la mesa.

13.00-13.30 - Comer con los usuarios.

13.30-14.00 - Supervisar la actividad de recoger la mesa y limpiarla.

14.00-14.15 - Supervisar la actividad de limpieza de dientes.

14.15-16.15 - Actividades de Psicología.

16.15-16.3O - Acompañar a los usuarios del Autobús.

9º.- El día 10 de julio de 2006, la demandada comunicó a la actora su despido disciplinario mediante carta con el siguiente contenido:

Muy señora nuestra:

Dando cumplimiento a lo regulado al respecto por la Ley 1/1995 , del estatuto de los Trabajadores, concretamente en su artículo 54 , ponemos en su conocimiento que desde este momento procedemos a su despido disciplinario por indisciplina y desobediencia en el trabajo, hechos acontecidos los pasados días 4, 5, 6 Y 7 del presente mes de julio, cuando se negó reiteradamente a efectuar ninguna clase de trabajo pese alas comunicaciones al respecto de sus superiores.

Causa prevista en el citado artículo 54, apartado 2 b) del citado Estatuto de los Trabajadores .

Con fecha de mañana procederemos a cursar su baja en Seguridad Social.

La demandante no firmó el documento.

10º.- El día 12 de julio de 2006 la demandada envió mediante burofax al domicilio de la actora un documento reconociendo la improcedencia del despido con el siguiente tenor literal:

Santander a 12 de julio de 2006

Muy señora nuestra voluntad de despido con efecto, desde el día de ayer, 11 de julio de 2006, le comunicamos que dando cumplimiento al artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , la empresa reconoce expresamente la improcedencia del despido.

Asimismo, ponemos en su conocimiento que se le ha procedido a la consignación judicial de la cantidad correspondiente a la indemnización de 45 días por año trabajado, teniendo a su disposición la nómina y la liquidación, correspondientes a los 8 días de julio en los que usted ha estado en situación de alta laboral.

Atentamente la Asociación de Padres de Autistas de Cantabria.

Dicho burofax no llegó a ser entregado, haciéndose constar por el Servicio de Correos "casa cerrada, enviado aviso postal"

11º.- En la misma fecha 12 de julio de 2006 la demandada procedió a consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones a favor de la actora la cantidad de 9.159,36 euros en concepto de indemnización.

12º.- La actora ha formulado denuncias a la Inspección de Trabajo en fechas 29 de abril de 2005, 15 de noviembre de 2005, 27 de diciembre de 2005, 30 de enero de 2006, 1 de febrero de 2006, 28 de junio de 2006, 13 de julio de 2006 y 9 de noviembre de 2006.

La demandada formuló denuncia penal frente a la actora por falsedad documental, en fecha 14 de febrero de 2006.

El día 14 de octubre de 2005 por los padres de uno de los niños que recibe tratamiento en el Centro de Día de la Asociación demandada se formuló denuncia ante el Gobierno de Cantabria alegando irregularidades en el funcionamiento de la Asociación de Padres Autistas de Cantabria.

Se da por reproducido el contenido de dichas denuncias y documentos que les acompañan, incorporadas a las actuaciones.

13º.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa o delegado sindical.

14º.- El 11 de agosto de 2006 se celebró el acto de conciliación, que resultó intentada sin efecto.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció el recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

Primero.- La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 1 de Santander de 16 de noviembre de 2.006 estimó en parte la demanda formulada por la actora y declaró la improcedencia del despido acordado por la empresa demandada, condenándola a abonar a la trabajadora la cantidad de 9.501,39 euros, en concepto de indemnización, sin que proceda el abono de salarios de tramitación.

Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación por la demandante y, con amparo procesal en el Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento laboral, aprobada por R.D-Legislativo 2/1995, de 7 de abril , interesa la modificación de los hechos declarados probados en el siguiente sentido:

A) que se modifique el hecho probado primero para que el salario diario que allí se consigna por importe de 54,70 euros sea sustituido por el de 73,61 euros

B) Que el hecho probado segundo sea sustituido por otro en el que se diga que la demandante fue designada directora del Centro de la Asociación de Padres de Autistas de Cantabria en fecha 19 de marzo de 2004 y no el 12 de marzo de 2003 como se afirma en la sentencia de instancia.

C) Que se adicione un nuevo párrafo al hecho probado sexto del siguiente tenor literal:

"Estando de baja la demandante, la empresa designo a D. Raúl como Director del Centro, sin que se notificase el cese en la dirección a la demandada hasta las 10,55 horas del día 5/07/2006"

Con invocación del Art. 191 c) de la L.P.L. se denuncia, en el cuarto motivo del recurso la violación del Art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto no consta que el despido de al trabajadora haya sido acordado siguiendo el cauce establecido en los estatutos de la Asociación y, por tanto, se trataría de un acto invalido. Con idéntico amparo procesal, se denuncia, en el quinto de los motivos, la infracción del Art. 24 de la Constitución porque la sentencia de instancia habrá vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía a la indemnidad.

Segundo.- Hemos de recordar, como cuestión previa, que la prosperabilidad del motivo de suplicación previsto en el apartado b) del Art. 191 de la L.P.L exige:

a) Que la equivocación que se imputa al Juzgador "a quo" resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien.

b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora.

c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes.

d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

A la luz de tales requisitos, ha de acogerse parcialmente la primera de las modificaciones pretendidas puesto que en el anexo 4º del XII convenio colectivo de Centros de Asistencia, Atención, Diagnostico, Rehabilitación y Promoción, ( BOE 27 de junio de 2006), con vigencia para el periodo 2005-2007, se establece la tabla salarial para el personal que prestan sus servicios en los centros de día, determinando para la categoría profesional de psicólogo un salario base de 1.497,14 euros mensuales y, como complemento de antigüedad, trienios de 55,96 euros, lo que arroja un salario diario, una vez prorrateadas las gratificaciones extraordinarias, por importe de 60,39 euros y no los 54,70 euros que se declaran probados en al sentencia de instancia, cifra esta última obtenida del hecho probado primero de la sentencia recaída en el anterior proceso de despido, cuando aún se hallaba vigente el XI convenio colectivo.

No cabe, sin embargo, atender en su integridad la petición de la actora para que se apliquen las revalorizaciones previstas en el Art. 35 del vigente convenio a los salarios fijados en la sentencia de 16 septiembre de 2005 , puesto que, por una parte permanece invariada la declaración de que la actora ingreso en la empresa el 1 de septiembre de 2002 y ostenta la categoría profesional psicóloga y, por otra, como ya se ha dicho, la norma que allí se aplico para el calculo de su retribución fue el XI convenio colectivo, y este convenio ha sido sustituido y expresamente derogado por el actual ( Art. 1.4 ).

La pretendida revisión del ordinal segundo dirigida a aclarar la fecha en que la trabajadora fue designada directora, versa sobre una cuestión irrelevante para alterar el sentido del fallo y sabido es que para que pueda operar la revisión de hechos probados propuesta por las partes, es preciso que la misma haya de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio; en todo caso, sentado tanto en la sentencias dictada en los autos 541/2005 como la recaída en los autos 63/2005 del Juzgado de lo Social núm. 3 que tal nombramiento tuvo lugar el 19 de marzo de 2004 , fecha partir de la cual la actora asumió la dirección del centro, se trata de un simple error material que ha de ser subsanado de conformidad con lo que al efecto autoriza el Art. 267.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

No cabe, por el contrario, acoger la revisión del ordinal sexto, porque, como ya hemos indicado al repasar los requisitos que debe reunir la nueva redacción del hecho tildado de erróneo, la modificación debe estar basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificados y obrante en autos, evidencia de manera clara y directa, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, (SSTS de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ), lo que no acontece en el supuesto analizado en que la actora se limita a referir que en un documento, que ni se aporta ni obra unido a las actuaciones, estampó su firma y dató como fecha de recepción del mismo la de 5 de junio de 2006 a las 10,55 horas, lo que priva de cualquier eficacia revisoría a tal alegación.

Tercero.- En el cuarto motivo de suplicación, pretende la recurrente que se declare nulo el acuerdo empresarial por el que se acordó el despido de la actora porque, se argumenta, el proceso de formación de voluntad de la Asociación demanda se hallaba viciado al haberse obviado el iter procedimental previsto a tal efecto por el Art. 19 de los Estatuto de la Asociación para la convocatoria de la Asamblea General y, por otra parte, de conformidad con lo previsto en el Art. 11 de la norma estatutaria, su presidente, que es la persona que firma la carta de despido, carece de facultades para ello. Pretende con dicha finalidad que se incorpore a los autos una fotocopia no autentificada de los estatutos de la Asociación de Padres de Autistas de Cantabria ( A.P.A.C.), por ello, con carácter previo a la resolución del motivo, y dada la trascendencia que tiene sobre la decisión del mismo, es preciso pronunciarse sobre la admisión del documento aportado.

El Art. 231.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , después de establecer el principio general según el cual en los recursos de suplicación la Sala no admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos, que no resulten de los autos, establece también la correspondiente excepción al añadir, acto seguido, que, no obstante, si el recurrente presentara algún documento de los comprendidos en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -hoy artículo 270, en relación con el 460.1, ambos de la L.E.C.- 2000 - o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída que sea la parte contraria, dispondrá lo que proceda.

El precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia (por todas, SSTS de 13 de junio de 2001, 11 de noviembre de 2003 y 22 de abril 2004 y Auto de 14 de febrero de 2003 ) en el sentido de que el Art. 231.1 de la L.P.L . sienta una regla general en virtud de la cual "... la Sala correspondiente (el precepto es de común aplicación a los recursos de suplicación y casación) no admitirá a las partes documento alguno en el trámite de los recursos. Esto es consecuencia, sin duda, del carácter de extraordinarios con el que ambos vienen legalmente configurados, de tal suerte que, sólo con carácter excepcional, es posible atacar a través de ellos la relación de hechos probados que se contiene en la resolución de instancia. Con esta misma excepcionalidad permite el citado precepto admitir algún documento, pero condicionada la admisión a que el mismo se encuentre en alguno de los supuestos comprendidos en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (se refiere a la del año 1981, por lo que hoy día ha de tenderse la cita referida al artículo 270 de la actualmente vigente Ley 1/2000 de 7 de enero , de contenido similar al de su citado precedente legislativo), y a condición también -esto es, concurrente con la anteriormente dicho- de que el documento de que se trate "contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental". Así pues, sólo dentro de este estrecho marco está legalmente permitido al Tribunal la admisión de documentos en el trámite del recurso que aquí nos ocupa, exigiendo además la normas conceder audiencia a la parte adversa antes de acordar lo pertinente acerca de la admisión o inadmisión del documento o documentos presentado. Si no concurrieran los dos requisitos antes mencionados, la Sala viene legalmente obligada a rechazar el documento o documentos de referencia, pues no puede olvidarse que las normas procesales son de orden público, por lo que los órganos judiciales deben necesariamente cumplirlas y hacerlas cumplir, ya que a través del cauce en ellas marcado manda a dichos órganos ejercer su potestad jurisdiccional el artículo 117.3 de la Constitución Española".

En el presente caso, se trata de un documento anterior a la demanda y al acto del juicio y como quiera que, además, a través del documento en cuestión se pretende introducir una cuestión nueva, con olvido de que la naturaleza extraordinaria del recurso lleva consigo que el planteamiento que se haga ha de corresponder con el que se hizo en la instancia, de manera que las infracciones que se denuncian sean armónicas con las que fueron acusadas en los autos, sin que sean admisibles otras distintas, no procede acceder a los solicitado por la parte actora, por no reunir los requisitos necesarios para ello. Lo anterior se entiende sin perjuicio y con independencia de que el despido fue ratificado en el acto del juicio por quien, frente a terceros, ostenta la representación legal de la demanda.

Cuarto.- Con idéntico amparo procesal, se censura, en el quinto de los motivos en los que se articula el recurso, la infracción del Art. 24 de la Constitución y de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la garantía de indemnidad. Argumenta la recurrente que el despido disciplinario de la Sra. Lina es una respuesta desproporcionada a las sucesivas reclamaciones por ella formuladas ante la jurisdicción del orden social y ante la Inspección de Trabajo frente al incumplimiento sistemático de las obligaciones empresariales en materia salarial y de seguridad social, lo cual sería indicio más que suficiente de la situación de acoso laboral al que se halla sometida desde marzo de 2004.

Con carácter previo al examen del motivo y como quiera que la recurrente mezcla dos conceptos jurídicos distintos, cuales son el motivo vindicativo en que ampara el motivo y el acoso moral en que lo fundamenta, conviene matizar ambas figuras para, posteriormente, someter a su cedazo la conducta empresarial.

Como se ha señalado con acierto el conflicto laboral y el acoso moral no son realidades correlativas. Por un lado, no todo conflicto es una manifestación de un acoso moral y, por otro, la ausencia de un conflicto explicito no elimina la existencia del acoso moral, de donde cabe concluir que la existencia del acoso moral no se prueba por la simple existencia de un conflicto, aunque, desde luego, un conflicto laboral mal resuelto puede actuar como desencadenante de situaciones de acoso.

La proposición de Ley relativa al Derecho a no sufrir acoso moral en el trabajo (BOCG de 23 de noviembre de 2001 ) define en su exposición de motivos el acoso moral como " el conjunto de comportamientos o actitudes de una o varias personas, normalmente situadas en una relación jurídica asimétrica, dirigidas a causar un profundo malestar psicológico y personal en el trabajador afectado, degradando sus condiciones de trabajo". Es sabido, sin embargo, que nuestro ordenamiento positivo carece de una proyección positiva del concepto jurídico de acoso moral, que ha debido ser reconstruido por los tribunales partiendo de la elaboración realizada en otros ámbitos científicos y por la doctrina especializada; se alcanzan así calificaciones del hostigamiento o acoso moral o psicológico (mobbing), como las siguientes "cuando una o más personas ejercen violencia psicológica extrema, de forma sistemática y prolongada en el tiempo, sobre otra persona en el lugar de trabajo lo que en España se ha venido a tipificar como psicoterror laboral, pudiendo ser en ambos sentidos, del "poderoso" al "débil", del "débil" al "poderoso", o entre trabajadores del mismo rango jerárquico, siendo las formas de expresión más comunes, acciones contra la reputación o la dignidad, acciones contra el ejercicio de su trabajo, manipulación de la comunicación o la información, acciones de iniquidad, siendo sus consecuencias negativas daños en la salud física y psíquica: insomnio, ansiedad, estrés, depresión, etc..., provocando que el trabajador acabe marchándose de la empresa, pudiendo conculcar el derecho a la integridad moral, así como a la interdicción de tratos inhumanos y degradantes que proscribe el artículo 15 de nuestra Constitución y el artículo 4.2 e) del ET , como derecho en la relación de trabajo, a la consideración debida a su dignidad" ( STSJ-Valencia de 18 de noviembre de 2004, rec. núm. 2637/2004). Esta Sala, en su sentencia de 2 de noviembre de 2004, rec. 876/2004 , entendió, a su vez, que "el acoso moral (mobbing) consiste en una agresión del empresario o de alguno de sus empleados con el consentimiento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes, o palabras, repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, lo que puede llegar a deteriorar la salud de éste. La finalidad del acoso es conseguir un auto-abandono del trabajo y producir un daño progresivo y continuo a su dignidad."

La mayor parte de los pronunciamientos judiciales que han reconocido la existencia de acoso moral, ha ido catalogando una serie de comportamientos vejatorios típicos a los que reconducen la cadena de actos hostiles, tales como:

1) Ataques mediante medidas adoptadas contra la víctima, limitando sus posibilidades de comunicarse, cambiandola de ubicación para separarla de sus compañeros.

2) cambio peyorativo de funciones o no asignación de ocupación efectiva.

3) cambio peyorativo de otras condiciones de trabajo, como el horarios, jornada....

4) retirada del saludo y aislamiento social.

5) criticar y difundir rumores contra su persona,

6) realizar comentarios negativos sobre su situación profesional o personal delante de compañeros de trabajo, clientes etc.

7) control exhaustivo y asfixiante del rendimiento, con imputación de culpabilidad en el defectuoso funcionamiento de la empresa o del departamento.

8) Control de entradas y salidas riguroso o de las visitas efectuadas a los servicios y tiempo empleado en ello.

Pues bien, a partir del relato fáctico de instancia, al que hay que atenerse para resolver el recurso, habrá que concluir que no se aprecia la persecución sistemática y prolongada en el tiempo de la trabajadora, con la finalidad de hacerle la "la vida imposible", que la recurrente denuncia. Efectivamente de dicho relato resultan relevantes las siguientes circunstancias:

- el día 19 de marzo de 2004, después de dos años de servicio a la empresa, la trabajadora fuera ascendida a la categoría de Directora del Centro Asistencial.

- siendo directora del centro denuncio la existencia de irregularidades y en la actividad y cuentas de la Asociación.

- Con fecha 5 de enero de 2005 se suspende su contrato de trabajo al pasar a la situación de I.T., con el diagnostico de ansiedad.

- Hallándose suspendido el contrato, la actora fue despedida en 17 de junio de 2005, despido que fue calificado como improcedente por sentencia de 6 de octubre , optando la empresa por la readmisión.

- Durante su ausencia fue nombrado Director del Centro otro trabajador de la empresa,

- Una vez reincorporada al trabajo, el 5 de julio de 2006, la empresa le encomendó una serie de funciones, y entre ellas, algunas más propias de la categoría de educador.

Pues bien, ni el ascenso profesional, ni las manifestaciones sobre irregularidades en las cuentas de la asociación, ni la baja laboral con el diagnostico de ansiedad, ni la readmisión, una vez que el despido fue calificado como improcedente, ni el nombramiento de un nuevo Director tras una ausencia que se prolongo durante 18 meses pueden ser calificados, cualquiera sea el tamiz al que se les someta, como "el comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores e inferiores jerárquicos a causa del cual el afectado es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo y/o el efecto de hacerle el vacío"( "definición de mobbing del grupo de estudio de Violencia en el Trabajo, de la Comisión Europea), y, aunque ciertamente no se oculta la existencia de unas relaciones laborales tensas entre trabajadora y empresa, como por lo demás ya advertía en la sentencia de la Sala de 14 de diciembre de 2005 , aquellas circunstancias tampoco pueden configurar la situación vejatoria alegada, siquiera acreditada la modificación funcional acordada el día 5 de julio de 2005 que ha sido objeto de reclamación en otro procedimiento, puesto que no se aprecia la existencia de un serie de ataques sistemáticos y sucesivos en el tiempo contra la trabajadora tendentes a menoscabar su dignidad.

Lo que se aprecia en el relato de instancia es que la empresa, a raíz de tener conocimiento de ciertas expresiones empleadas por la actora que entendía eran ofensivas para ciertos directivos de la Asociación, lisa y llanamente la despidió en el junio de 2005, como ya se ha indicado y, al no recibir la decisión el aval judicial, opto en su día por la readmisión para, una vez reincorporada a su trabajo después del proceso de I.T. en el que se encontraba, volver a despedirla el día 10 de julio de 2006, so pretexto ahora de una supuesta indisciplina o desobediencia en el trabajo.

Ambas decisiones empresariales han sido sometidas a la revisión de los Tribunales, en el primer caso con el resultado que queda dicho, mientras que el segundo constituye el objeto del actual litigio; en todo caso, cualquiera sea el resultado favorable o adverso a los intereses de la parte, tales decisiones no puede ser calificadas como malos tratos, como ya advierte el Magistrado de instancia, al constituir el ejercicio de la facultad empresarial de resolver unilateralmente el contrato, facultad que le reconoce el ordenamiento bajo ciertas circunstancias que son las aquí han de examinarse

Quinto.- En la censura jurídica que se formula a la sentencia de instancia la trabajadora tacha de vindicativo al despido sufrido. La garantía de la indemnidad viene contemplada en normas que tratan de apoyar la reacción judicial frente a un comportamiento ilícito, como sucede en lo supuestos del Art. 5 de l Convenio OIT núm. 158 en relación con el despido, o el Art. 5 de la Directiva 75/117 y, en general, en las distintas Directivas comunitarias sobre no discriminación. Pero también ha tenido acogida en la doctrina del Tribunal Constitucional cuando de proteger el derecho a la tutela judicial efectiva se trata, y así la STC 198/2001, de 4 de octubre , con cita de sus sentencias núm. 7/1993, de 18 de enero, 14/1993, de 18 de enero, 54/1995, de 24 de febrero, 197/1998, de 13 de octubre, 140/1999, de 22 de julio, 101/2000, de 10 de abril, 196/2000, de 24 de julio, 199/2000, 198/2001, de 4 de octubre, y 5/2003, de 20 de enero , señala que " el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza .... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" , y añade, "que si la causa del despido del trabajador hubiera sido una reacción ... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula".

En definitiva, la garantía de indemnidad es un instrumentos que puede hacerse valer ante cualquier acto de represalia llevado a cabo por el empresario en el ejercicio de sus facultades organizativos o disciplinarios con la finalidad ilícita de reprimir el ejercicio de la acción de tutela de los tribunales por los trabajadores y, de modo particular, otorga una amplia cobertura frente a un acto de retorsión tan grave como es el despido, así los señalaba la STC 7/1993, de 18 de enero (FJ 3) EDJ 1993/174 , al declarar que "es claro ... que si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción ... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula"; en el mismo sentido, advierte la STC 98/2001 que " el despido en estos casos supondría el desconocimiento o vulneración del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2.g) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que configura como tal "el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo". Cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1998 (asunto C-185/97), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE , declara que "debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales".

Alegada la vulneración de un derecho fundamental, la doctrina del Tribunal Constitucional recogida, entre otras, en las sentencias núm. 293/1983, 85/1995, 82/1997 y 202/1997 , así como en las del Tribunal Supremo de 9 y 15 de febrero de 1996 y 1 de junio de 1.999 , se resume en los siguientes términos: para que haya lugar a la inversión de la carga de la prueba no basta su mera alegación por el trabajador, sino que es preciso acreditar la existencia de indicios de violación del derecho fundamental que generen una duda razonable, y presente este principio de prueba, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin probar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de un derecho fundamental. Establece, en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 144/2005, de 6 de junio , que "la finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental (STC 38/1981, de 23 de noviembre, FFJJ 2 y 3 ), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1986, de 21 de marzo, FJ 2 ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 u 85/1995, de 6 de junio, FJ 4 3 ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios".

En el supuesto analizado, la actora acredita, y así se recoge en el relato fáctico de la sentencia impugnada, que después de realizar determinadas manifestaciones sobre una supuestas irregularidades en las cuentas de la Asociación, fue objeto de un primer despido que concluyo con la calificación de improcedente a medio de sentencia de 6 de octubre de 2005 , al no apreciarse suficiente gravedad en las expresiones empleadas por aquella a la hora de manifestar su malestar preocupación por la situación de la empresa ( ordinal cuarto). También se hace constar que la trabajadora se vio precisada de formular demanda para que le abonaran los pluses de dirección y de psicóloga, recayendo sentencia estimatoria de tal pretensión el 16 de septiembre de 2005 (ordinal quinto). Se declara probado asimismo que hubo de realizar reiteradas denuncias ante la Inspección de Trabajo con el fin de ver atendido su derecho al puntual pago de las prestaciones de incapacidad temporal y en relación con las cotizaciones a la Seguridad Social, extendiéndose acta de liquidación por diferencias de cotización entre las bases declaradas y las debidas en el periodo comprendido entre marzo y diciembre de 2004, así como acta de infracción (ordinal duodécimo). Por último, una vez reincorporada a la empresa el día 5 de julio de 2006, después de recibir el alta médica, no fue repuesta en el cargo directora del centro asistencial que ostentaba al tiempo de iniciar la situación de I.T. sino que, en un primer momento, se le notifica una modificación funcional descendente encomendándole, entre otras tareas, las supervisar la limpieza de los dientes de los usuarios, acompañar a los usuarios en autobús o comer con los usuarios, funciones todas ellas que, de conformidad con lo previsto en el Art. 100 del XII Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad., son propias de la categoría profesional de cuidador para, a continuación, cuatro días después, el 10 de julio, notificarle el despido so pretexto de indisciplina y desobediencia en el trabajo.

A la luz de todo ello y vista la correlación y la proximidad temporal entre la decisión empresarial que se impugna y el ejercicio del derecho fundamental, habrá que concluir que la demandante ha cumplido con su obligación, aportando algo más que un simple principio de prueba de la lesión del derecho fundamental que afirma se ha desconocido, ya que las acciones o señales son lo suficientemente concretas y precisas como para revelar o permitir al Juzgador deducir, de manera inequívoca, la probable vinculación causal existente entre aquellas acciones ejercitadas por la recurrente y la lesividad que se predica de la decisión impugnada; de modo que, sobrepasando el dintel de las meras sospechas, puede afirmarse que la conducta empresarial, al tratar de encubrir bajo el pretexto de un incumplimiento contractual el despido de la actora, puede ser considerada como atentatoria del derecho esgrimido por la demandante.

Ello debe ser así porque, frente al sólido panorama indiciario ofrecido por la actora, con una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de una conducta dirigida a sancionar la actuación del trabajador al instar el reconocimiento de los derechos que se derivan de su relación contractual profesional, no se puede obviar en este sentido el hecho de que en el ínterin entre la primera sentencia judicial, las denuncias a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y la posterior comunicación del despido, no ha existido en la conducta de la trabajadora ninguna otra circunstancia que pudiera justificar la decisión recurrida, al no haber acreditado la demandada, mas allá de toda duda razonable, que su decisión de extinguir la relación laboral obedecía a causas suficientes, reales, serias y ajenas a todo propósito atentatorio del derecho fundamental, siendo este el único medio del que disponía para destruir o disipar la poderosa apariencia de lesividad creada por la demandante.

Efectivamente, fuera de la genérica apelación a la causa legal prevista en el Art. 54 del E.T ., en la carta de despido no se especifican ni las ordenes incumplidas ni los trabajos inejecutados que se imputan a la actora como justificados de la causa invocada y, posteriormente, así se desprende en el acta del juicio, ni siquiera intento acreditar su realidad o existencia, pues su única prueba se dirigió a confirmar que el domicilio de la actora era el mismo al que se había dirigido el burofax con la comunicación del despido; en otras palabras, la empresa demandada no ha aportado una prueba precisa y suficiente de que la extinción del contrato de arrendamiento de servicios se debió a "causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales".

En la Sentencia de instancia, después de expresar las razones que le llevan a no tomar en consideración la denuncia de acoso moral, declara que el despido es improcedente, al carecer de motivos justificados. Sin embargo, no exterioriza razonamiento alguno que justifique que la decisión empresarial de extinguir unilateralmente la relación laboral no constituye una represalia por el previo ejercicio de las acciones judiciales tendentes al reconocimiento de determinados pluses o por las denuncias ante la Inspección de Trabajo en orden al pronto y puntual pago de su salario o en relación con las cotizaciones a la seguridad Social; en definitiva, se limita a confirmar la calificación de improcedente, calificación que ya había sido reconocida por la empresa demandada en el momento de efectuar al consignación de la indemnización en la cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado ( ordinal undécimo), pero no analiza cuales fueron las razones que llevaron a la empresa a adoptar una decisión tan grave y tajante como la adoptada en relación con una persona a la que no había dudado en otorgar las riendas del Centro Asistencial.

En tales condiciones, los indicios aportados por la demandante de que su cese estuvo en realidad motivado por la decisión de ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva, deben desplegar toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental y al no haberlo apreciado así el Juzgador de instancia, en base a consideraciones que no satisfacen las exigencias de la doctrina constitucional sobre la distribución de la carga de la prueba, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la L.P.L., el motivo también ha de ser estimado, revocando la sentencia de instancia y declarando la nulidad del despido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso interpuesto por Dña. Lina , contra la sentencia de 16 de noviembre de 2.006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santander que, revocamos y acordamos declarar nulo el despido de la actora condenando a la ASOCIACIÓN DE PADRES DE AUTISTAS DE CANTABRIA a que la readmita en las mismas condiciones anteriores al despido, con abono de los salarios de tramitación a razón de 60,39 euros brutos diarios, con prorrateo de las gratificaciones extraordinaria.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.