Sentencia Social Nº 180/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 792/2011 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00180/2012

Nº. RECURSO SUPLICACION 792/2011

Materia:INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s:Luis Carlos ; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s:TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; MUTUA BALEAR; E.M.T.

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 1 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:1171/2009

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

MAGISTRADOS:

DON ANTONI OLIVER REUS

DON ERIK MONREAL BRINGSVAERD

En Palma de Mallorca, a veintisiete de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

ENNOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 180/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 792/2011, formalizado por la Sra. Letrada Dª. Isabel Ripoll Bonnín, en nombre y representación de D. Luis Carlos , y por el letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha diecinueve de octubre de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 1171/2009, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Balear, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 183 de la Seguridad Social, representada por la Sra Dª. Isabel Salvá Rosselló, y la Empresa Municipal de Transports Urbans de Palma, S.A., en reclamación por Incapacidad Permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON ERIK MONREAL BRINGSVAERD, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte demandante, nacido el 13.10.1955, está encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social y ha estado trabajando como conductor para la empresa codemandada. Esta tiene concertada la cobertura de los riesgos derivados de accidente de trabajo con la Mutua Balear y se encuentra al corriente en el pago de cotizaciones.

SEGUNDO.- El 22.1.2009, el EVI emitió dictamen propuesta en materia de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, en el que determinaba el siguiente cuadro clínico: 'Latigazo cervical. Espondilartrosis cervical'. Como limitaciones se establecían las siguientes: 'Con la documentación aportada no se objetiva limitación permanente'. Proponía la no calificación del actor como afecto de incapacidad permanente en grado alguno. El INSS, mediante resolución de fecha 7.7.2009, asumiendo totalmente el dictamen emitido, acordó no reconocer al actor en incapacidad permanente.

TERCERO.- La parte actora formuló reclamación previa en fecha 24.7.2009, en ella no se hizo referencia alguna a ningún accidente de trabajo como causante de las lesiones. Sin embargo en el segundo párrafo del apartado segundo 3ª se hace referencia a 'su enfermedad'. Dicha reclamación previa le fue desestimada mediante resolución registrada de salida el 11.8.2009.

CUARTO.- El actor presenta los siguientes antecedentes patológicos: sufrió perforación timpánica por lo que fue operado mediante timpanoplastia y mastoidectomía, lo que originó vértigos por los que estuvo de baja unos cuatro o cinco meses, reincorporándose después al trabajo;. Posteriormente se le reprodujo dando lugar nuevamente a acúfenos, síndrome vertiginoso e hipoacusia. Se le ha diagnosticado espondilartrosis cervical y posible hiperplasia de lóbulo tiroideo. Sufrió colisión frontal de su vehículo mientras trabajaba el 19.12.2008, que dio lugar a cervicalgia florida con síndrome vertiginoso que no mejora. En la actualidad presenta cefaleas para las que toma medicación, cervicalgia con irradiación hacia músculo trapecio de cada lado sin irradiación a miembros superiores, vértigos matutinos y al realizar movimientos bruscos con la cabeza. Presenta limitación evidente de la movilidad del cuello con flexión-extensión de 20º en cada sentido; lateralmente se consiguen unas inclinaciones de tan sólo de 10º a 15º hacia cada lado y con dolor; la rotación de la cabeza hacia el lado derecho es de 25º y hacia el lado izquierdo es de 20º. Obesidad y movilidad y respiración dificultosa. Fuma y conduce su vehículo particular.

QUINTO.- Las patologías que afectan al trabajador consisten en un síndrome vertiginoso severo provocado por afectación timpánica y del oído que se ha agravado o reagudizado tras accidente de tráfico ocurrido mientras trabajaba, por colisión frontal del autobús que conducía, que provocó latigazo cervical. Además presenta limitaciones severas para los movimientos tanto activos como pasivos del cuello. En caso de movimientos bruscos se desencadenan crisis vertiginosas.

SEXTO.- Tras examinar al actor el 16.3.2009, la 'Sociedad de Previsión de Mutua Balear Previs, S.L.' emitió dictamen que se da por íntegramente reproducido en que se recogen entre otros extremos los siguientes: 'La reagudización de la cervicalgia y del Sd vertiginoso se ha visto incrementada tras el latigazo cervical secundario a acc tráfico laboral mientras conducía autobús el pasado 19.12.2008' y concluía 'no apto para la conducción'.

SÉPTIMO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común es de 2.079,02 €. En caso de que la contingencia fuera accidente de trabajo la base reguladora ascendería a 3.074,10 €.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, estimando en parte la demanda interpuesta por Luis Carlos contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Mutua Balear y 'Empresa Municipal de Transports Urbans de Palma, S.A.', debo declarar y declaro al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual del Régimen General de la Seguridad Social equivalente al 55 % de la base reguladora correspondiente, con efecto desde 7.7.2009 y con los incrementos legales y revalorizaciones pertinentes; en su virtud, debo condenar y condeno al INSS a que abone al actor dicha pensión en la forma y cuantía señaladas. Debo desestimar la acción ejercitada contra el resto de los codemandados

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de Luis Carlos y por la del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizaron y que fueron impugnados por la representación de Mutua Balear, y el segundo de ellos también por la de la representación del primero; siendo admitidos a trámite dichos recursos por esta Sala, por Providencia de fecha 19 de enero de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador, Luis Carlos , y declaró que se halla en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual -conductor de autobús de transporte urbano- derivada de enfermedad común. Sus patologías, descritas en el ordinal quinto, vienen referidas a 'síndrome vertiginoso severo provocado por afectación timpánica y del oído que se ha agravado o reagudizado tras accidente de tráfico ocurrido mientras trabajaba, por colisión frontal del autobús que conducía, que provocó latigazo cervical. Además presenta limitaciones severas para los movimientos tanto activos como pasivos del cuello. En caso de movimientos bruscos se desencadenan crisis vertiginosas'. Esta sentencia es recurrida en suplicación por el trabajador -recurso que impugna la MUTUA BALEAR- y por el INSS demandado -recurso a su vez impugnado por el trabajador-.

SEGUNDO.-El recurso del INSS consta de dos motivos, respectivamente formulados con base en los apartados b ) y c) del art. 191 LPL . A través del primero pretende el organismo recurrente la sustitución del ordinal quinto, más arriba transcrito, por otro del siguiente tenor:

El trabajador presenta ocasionalmente un síndrome vertiginoso, secuela del latigazo cervical sufrido en el accidente de tráfico ocurrido mientras trabajaba, por colisión frontal del autobús que conducía. Actualmente no toma medicación en relación con los vértigos, sino antidepresivos y sulpiride, además de antiinflamatorios.

Apoya la parte recurrente su pretensión modificatoria en la documental que obra en autos y que cita en el recurso. Semejante modificación pondría de manifiesto varios extremos relevantes: 1º) La levedad y temporalidad de la sintomatología padecida por el actor; 2º) Los mareos son ocasionales; 3º) Las limitaciones de los movimientos del cuello no son severas; 4º) Los movimientos bruscos del cuello no ocasionan crisis vertiginosas; y, 5º) El síndrome vertiginoso no es de origen vestibular, esto es, no fue provocado por la afectación timpánica y de oído padecida por el actor sino que tiene lugar por el latigazo cervical, esto es, su origen es propioceptivo cervical. Este motivo del recurso no puede merecer favorable acogida. El ordinal quinto de la sentencia de instancia es fruto (FD 1º) 'de la valoración de la información médica obrante en autos'. Dicho fundamento destaca que existe 'sintonía entre el primer informe forense, el facilitado por la entidad Previs y el emitido por el perito médico que declaró en el acto del juicio', señalando que 'llama poderosamente la atención las evidentes contradicciones que existen entre el primero y el segundo de los informes forenses emitidos por el mismo facultativo'. Y con respecto a la existencia, como en el caso de autos, de informes médicos contradictorios, cabe remitirse a la doctrina contenida por ejemplo en la STSJ Murcia 22/6/1998 (rec. núm. 985/1997 ), donde queda dicho que '... en materia de valoración de informes médicos, cuando los varios que obran en autos son contradictorios o no coincidentes entre sí, esta Sala viene manteniendo un criterio constante y uniforme, siguiendo pacífica y conocida doctrina jurisprudencial. Debe prevalecer la convicción que el juzgador ha obtenido, previa valoración conjunta de toda la prueba practicada y en uso de las facultades que al respecto le otorga el art. 97.2 de la LPL sobre la subjetiva e interesada de la parte, salvo que los informes invocados por ésta, por la superior especialización, cualificación científica e imparcialidad de quienes los emiten, pongan de manifiesto que el juez 'a quo' incurrió en error en la valoración de la prueba'. En estas condiciones, el juez de instancia entiende que 'debe prevalecer el contenido de la información coincidente facilitada por el médico propuesto por el actor, el informe de Previs y el contenido del primer informe forense emitido a requerimiento de este juzgado'. Como se ve, el juzgador a quo construyó su razonamiento con apoyo explícito en la documental puesta a su disposición y además identificando pormenorizadamente aquellos documentos a los que confiere valor determinante. Es cierto que existen datos apuntados en el recurso que también se infieren de la documental obrante, como por ejemplo que actualmente el trabajador no toma medicación para el vértigo. Ello no obstante, no todo lo que la sentencia de instancia deja de recoger como hecho probado debe ser recogido después por la vía del recurso, máxime cuando los efectos de dicha revisión no necesariamente resultan trascendentes para el fallo. En todo caso, la prueba documental que esta Sala ha debido examinar conduce a mantener intocado el citado ordinal, puesto que no es función de la misma sustituir por el suyo propio el criterio valorativo del juzgador de instancia cuando éste en absoluto se manifiesta incorrecto o inexacto.

El motivo del recurso del INSS dedicado a las infracciones sustantivas denuncia que la sentencia de instancia infringe por interpretación errónea el art. 137.4 LGSS en relación con el art. 136.1 LGSS . Según hace constar dicho organismo, 'la opinión de los facultativos (...) es que el síndrome vertiginoso que el actor presentó como secuela del accidente no procede del oído, sino de las cervicales', extrayendo de ahí que 'ha quedado acreditado que dicha patología es leve y temporal, susceptible en todo caso de tratamiento (...) y que por tanto no se trata de una patología previsiblemente permanente ni suficientemente grave como para dar lugar a la incapacidad reconocida, por lo que entendemos que la misma debe ser revocada, máxime si se tiene en cuenta la exploración efectuada por el facultativo del INSS, la declaración en juicio del perito de la Mutua Balear y la conclusión, bien elaborada, del médico forense en su segundo informe'. Este motivo del recurso es corolario lógico de la revisión de hechos solicitada previamente; y no habiendo prosperado ésta, tampoco lo hará aquél. El INSS se remite a la misma documental con la que intentó infructuosamente modificar la resultancia fáctica de la sentencia de instancia. Entre los documentos manejados especial trascendencia tiene el segundo informe forense del Dr. Guillermo , donde 'clarifica su propia confusión en cuanto al origen de las crisis vertiginosas' y concluye que 'la secuela síndrome postraumático cervical valorada en un punto no es de intensidad suficiente como para impedirle el desarrollo de su profesión habitual como conductor de autobús público'. No se pierda de vista, sin embargo, que este segundo informe que para el INSS resulta determinante fue realizado con motivo de las diligencias seguidas en el juzgado de instrucción con ocasión del atestado levantado por la policía local el día del accidente y, a diferencia del primero, sin mediar visita al paciente, solo con documentación médica. Sea como fuere, no eficazmente combatido el relato fáctico del pronunciamiento de instancia y teniendo en cuenta que Luis Carlos es conductor de autobús de transporte urbano, esta Sala considera que sus lesiones le incapacitan totalmente para desarrollar su profesión habitual en la medida en que generan un riesgo o peligro inadmisible para su propia integridad física y la de los usuarios, viandantes y el resto de conductores.

TERCERO.-El recurso del trabajador consta de un único motivo formulado con base en el apartado c) del art. 191 LPL , mediante el que denuncia vulneración por la sentencia de instancia del art. 24.2 CE y del art. 115.2.f) LGSS y pretende que se declare que la etiología de la incapacidad que padece Luis Carlos es profesional. El motivo de impugnación gira en derredor del ya transcrito hecho probado quinto, donde se hace referencia a que el síndrome vertiginoso se agravó o reagudizó tras el accidente de tráfico 'ocurrido mientras trabajaba'. El juzgador de instancia manifestó que la solicitud de que se declare que la contingencia incapacitante es profesional 'no se planteó en ningún momento en la tramitación del expediente administrativo, que se tramitó como derivada de enfermedad común sin que conste ninguna alegación en contra. Tampoco se hizo ninguna alusión a ello en la reclamación previa'. De ahí, y de acuerdo con lo que dispone el art. 72.1 LPL -relativo a la prohibición de introducir en el proceso variaciones sustanciales respecto de lo solicitado en la reclamación previa y lo aducido en respuesta a la misma-, que para la sentencia recurrida 'la pretensión de que se establezca una contingencia determinante de la incapacidad permanente distinta a la establecida en el expediente administrativo sin haber planteado la cuestión a lo largo del mismo ni en la reclamación previa constituye una variación sustancial prohibida por la norma. Por ello no puede ser atendida'.

CUARTO.-Lleva razón el juez a quo cuando aprecia la existencia de una variación del petitum de la demanda -incapacidad permanente de origen profesional y, subsidiariamente, común- con respecto a lo solicitado en la reclamación previa - reconocimiento de IP, sinprecisar etiología- y resuelto en su contestación -negándose que el actor se halle incurso en grado alguno de IP derivada de enfermedad común-. En la corrección de esta apreciación, por lo demás, incide la MUTUA BALEAR en su escrito de impugnación del recurso del trabajador. Ello no obstante, conviene no perder de vista que este requisito de la reclamación previa constituye un privilegio procesal de la Administración pública -las mutuas de accidentes no lo son- que si bien garantiza el principio de seguridad jurídica, puede en ocasiones friccionar con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. De ahí que se afirme que la exigencia de un cumplimiento riguroso del trámite de la reclamación previa puede flexibilizarse en beneficio de la parte demandante siempre que ello no restrinja indebidamente las posibilidades de defensa de la parte demandada, provocándole indefensión, en cuyo caso dicha parte podrá oponer este hecho como excepción procesal en el momento de contestar a la demanda. El Tribunal Constitucional tiene establecido por ejemplo en su sentencia 5/1988, de 21 de enero (RTC 1988/5), que '... el Juez debe valorar e interpretar las normas que regulan el acceso a los recursos a la luz de aquel derecho fundamental y proceder de tal modo que los requisitos procesales no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que no supongan más que un obstáculo injustificado e impeditivo de la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos. El Juez debe procurar, en suma, que todos puedan utilizar los recursos procesales previstos por la ley, sin obstáculos innecesarios, desproporcionados o carentes de justificación', habiendo reiterando más actualmente, por ejemplo en la sentencia 203/2004, de 16 de noviembre (RTC 2004/203), que '... puesto que el derecho a obtener una resolución de fondo que resuelva definitivamente el conflicto de intereses que motiva el proceso se erige en el contenido primordial del derecho a la tutela judicial efectiva, hemos señalado que los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que contienen los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva (...) En el presente caso (...), nos encontramos ante un problema de acceso a la jurisdicción, ámbito en el que, como este Tribunal viene señalando desde su STC 37/1995, de 7 de febrero (RCL 1995, 37) (F. 5), el control constitucional sobre las decisiones de inadmisión o que determinan una falta de pronunciamiento sobre el fondo ha de verificarse de forma especialmente rigurosa, dada la mayor intensidad con que opera en dicho ámbito el principio pro actione ( SSTC 36/1997, de 25 de febrero [RTC 1997, 36] , F. 3 ; 145/1998, de 30 de junio [RTC 1998, 145] , F. 2 ; 35/1999, de 22 de marzo [RTC 1999, 35 , F. 4 ; 158/2000, de 12 de junio [RTC 2000, 158] , F. 5 ; 16/2001, de 29 de enero [RTC 2001, 16] , F. 4), quedando los órganos judiciales compelidos a interpretar las normas aplicables, no sólo de manera razonable y razonada, sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en sentido amplio y no restrictivo, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo, o por cualquier otra razón, se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva'.

Descendiendo al nivel de la jurisprudencia ordinaria, el Tribunal Supremo ha matizado el rigor formal de la exigencia de la reclamación administrativa previa en ocasiones distintas y de formas diversas. En general, su planteamiento en clave flexible o antiformalista viene referido tanto a la propia necesidad de formular reclamación administrativa previa cuanto a la exigencia de congruencia entre esta reclamación y la posterior reclamación judicial. Con respecto a la necesidad de formular reclamación previa, la STS 18/3/1997 (RJ 2569/1997) ya puso sobre la pista de que 'Se exige, pues, sin expresas excepciones, la reclamación previa frente al INSS y, en su caso, la TGSS, aun en materias como las derivadas de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, en las que, como regla, tales Entidades destinatarias de la reclamación carecen de responsabilidad directa (...) Habiéndose, doctrinalmente, sustentado que si bien la norma procesal parece haber optado por exigir también en los procesos por accidente de trabajo la presentación de la reclamación previa en atención a la responsabilidad subsidiaria o indirecta de las Entidades Gestoras en tales supuestos, hay que hacer notar que la función de este requisito preprocesal no puede cumplirse por cuanto estos organismos sólo entran en juego si fallan los responsables principales y que, en este sentido, debe ponerse en duda que el órgano judicial exija el cumplimiento de dicho trámite en los términos del artículo 139 LPL ', concluyendo que '... si bien el requisito cuestionado es jurídicamente exigible mientras no se modifique el texto procesal para excluir, en su caso, su necesariedad en la materia ahora tratada, debe proclamarse, sin embargo, la flexibilidad en la interpretación de los preceptos en los que se contiene tal exigencia para tenerla por efectivamente cumplida en todos aquellos supuestos en los que la finalidad a la que responde su exigencia en esta materia se haya alcanzado aun cuando no se hubiere formalmente interpuesto la reclamación previa ...'.

Por su parte, la exigencia de congruencia entre reclamación previa y demanda judicial posterior - art. 72.1 LPL - tiene su concordante en el art. 142.2 LGSS , referido al proceso especial de Seguridad Social, que prohíbe alegar en el proceso hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo. Pues bien, una interpretación, como se viene diciendo, en clave antiformalista de esta normativa permite concluir que la congruencia puede valorarse de forma laxa, atendiendo obviamente a la reclamación previa pero también a todo lo discutido antes del proceso. En este sentido, en la STS 28/6/1994 (RJ 1994/6319) puede leerse que '... La prohibición de aportar al proceso hechos que no lo hayan sido al procedimiento administrativo supone ya una limitación importante que habría que relacionar con la prohibición de introducir variaciones sustanciales en la pretensión ( artículo 72.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ) y con la falta de agotamiento de la vía previa como consecuencia de su desconocimiento (...) El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos (...) Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el Juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho (...) En principio quien afirma en un proceso la existencia de un derecho ha de estar en condiciones de alegar y probar en este proceso la concurrencia de los requisitos que fundan su derecho y no puede invocar una situación de indefensión porque se alegue por la demandada o se aplique por el Juez una previsión legal en virtud de un hecho directamente relacionado con la pretensión ejercitada que se ha probado en el proceso y que además constaba ya en el expediente administrativo. Por otra parte, hay que tener en cuenta que los artículos 85 y 87 de la Ley de Procedimiento Laboral permiten garantizar en la instancia la audiencia del demandado sobre las causas de oposición no alegadas con anterioridad...'.En seguimiento de esta doctrina jurisprudencial, la posterior STS 2/3/2005 (RJ 2005/3401) establece que '... De esta situación se deriva una exigencia de congruencia entre la fase preprocesal y la procesal propiamente dicha, congruencia que, para respetar el principio de igualdad de las partes en el proceso, impone a ambos litigantes la carga de no introducir en el proceso variaciones sustanciales acerca de lo que antes había sido objeto, respectivamente, de ataque y de defensa, de tal manera que el actor no podrá (...) alegar hechos o aducir motivos de oposición diferentes de los puestos de manifiesto en el expediente administrativo (...) El pasaje que acaba de transcribirse de nuestra Sentencia de 28 de junio de 1994 ( RJ 1994, 6319) pone bien de manifiesto que en ella -y en las demás que han seguido su doctrina- se consideró que no rompía la congruencia la alegación «ex novo» en sede judicial de un hecho no aducido en el expediente, pero que constaba acreditado en él; y esto se debió a que se trataba de un hecho impeditivo respecto del nacimiento de la pretensión del actor y, como ya hemos dicho, esta categoría de hechos pueden ser apreciados por el juez en cuanto su existencia se desprenda de la prueba. Por eso, su apreciación -aun sin alegación de parte- nunca puede producir indefensión al demandante. Cosa diferente sucede con la excepción material de prescripción, que, por tratarse de un hecho excluyente, necesita de expresa alegación para que pueda ser judicialmente apreciado, no bastando con que simplemente su realidad pueda deducirse de la prueba. Esto trae como consecuencia que su falta de alegación al resolver en vía administrativa la petición impide también su alegación en el seno del proceso, so pena de quebrantar la congruencia...'.

Aplicando o trasladando esta jurisprudencia al caso de autos, de lo que no cabe duda es de que el hecho constitutivo de la pretensión de Luis Carlos es el accidente de tráfico ocurrido mientras conducía el autobús, esto es, un accidente de trabajo a consecuencia del cual sufre un agravamiento de unas patologías previas que según ha quedado establecido en la sentencia de instancia, le incapacitan de forma total y previsiblemente definitiva para desarrollar su profesión habitual de conductor de autobús. Este hecho constitutivo consta claramente explicitado en el expediente administrativo origen de estos autos y, a mayor abundamiento, ha quedado expresamente consignado en la propia sentencia de instancia como hecho probado, en el ya transcrito ordinal quinto. Consiguientemente, no parece que la actuación del trabajador demandante de interponer reclamación previa contra el INSS sin hacer constar de forma expresa que la etiología incapacitante es profesional -supuesto respecto del cual la STS 18/3/1997 llegó a convalidar la propia ausencia de reclamación previa- pueda acabar significando la imposibilidad de articular judicialmente esta pretensión. Téngase presente, en este mismo sentido, que el objeto de debate no radica en un vicio de incongruencia que se produce como consecuencia de la variación cualitativa que supone pedir en vía de recurso -etiología común- cosa distinta de lo solicitado en la instancia -etiología profesional-, supuesto que viola el art. 359 LECivil y que inevitablemente afecta a las posibilidades de defensa de las partes demandadas, según tiene declarado el Tribunal Supremo ( STS 2/3/1998 -RJ 1070/1998-). En el supuesto de autos, como se viene diciendo, del expediente administrativo obrante se infiere sin necesidad de mayores conjeturas que el elemento desencadenante de la patología incapacitante de Luis Carlos fue el accidente de trabajo. Desde este plano, por tanto, el supuesto en cuestión no entraña violación de la prohibición de alegar en el proceso hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo - art. 142.2 LGSS -. Además de estas reflexiones, resulta asimismo capital a juicio de esta Sala para estimar el recurso formulado por el trabajador la circunstancia indubitada de que pese a la variación que supone introducir en el proceso la petición de incapacidad permanente total de origen profesional y subsidiariamente de origen común cuando la reclamación previa se refería simplemente a declaración de incapacidad permanente total, sin precisar etiología, dicha variación no ha afectado en modo alguno a las posibilidades de defensa de la MUTUA BALEAR, que fue demandada en la instancia. Ésta, en efecto, no solo no accionó en el momento de contestación a la demanda denunciando una eventual infracción del art. 72.1 LPL sino que además pasó directamente a asumir su condición de parte en el litisconsorcio pasivo necesario originado, oponiéndose al fondo de la demanda y solicitando las pruebas que consideró oportunas; adoptando, en suma, una posición activa -bastante más activa que la del propio INSS- que la llevó, según se expone en el recurso del trabajador, a averiguar que se tramitaban diligencias penales de accidente de tráfico en el ámbito laboral y a solicitar y obtener la suspensión del acto del juicio oral, que se reanudó con posterioridad. En correspondencia con lo que se acaba de manifestar, no parece dudoso que cuando la sentencia de instancia dejó de entrar a resolver sobre la petición de incapacidad permanente total de origen profesional vulneró el art. 115.2.f) LGSS y también el propio art. 24.2 CE .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia núm. 700/2010, dictada en los autos 1171/09 por el juzgado de lo social núm. 1 de esta ciudad en fecha 19/10/2010 , estimando en cambio el recurso formulado por el trabajador, Luis Carlos , contra dicha sentencia; la sentencia, en consecuencia, queda parcialmente revocada en lo que afecta a su pronunciamiento relativo a la etiología de la patología incapacitante del trabajador, que es profesional y no común, con todas las consecuencias a ello inherentes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0792-11 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación deun depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III dePalma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0792-11.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.