Sentencia Social Nº 180/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2247/2013 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 180/2014

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTE ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Veintinueve de Enero de dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2247/2013, interpuesto por Prudencio y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 6 DE GRANADA en fecha 29/05/13 en Autos núm. 1271/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Prudencio en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29/05/13 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'1º/ Estimo, en su petición subsidiaria, la demanda de don Prudencio en reclamación de grado de incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declaro que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón agrícola por cuenta ajena, derivada de enfermedad común, con derecho al 55% de la base reguladora de 531,40 € mensuales con derecho a las mejoras y revalorizaciones pertinentes, y con efectos económicos desde 3 de julio de 2012. Desestimo el resto de las pretensiones de la demanda.

2º/ Condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a pasar por los efectos de la anterior declaración y a abonar a la parte demandante la pensión a que se refiere el ordinal precedente.'

Segundo.- En fecha veintiocho de Junio de dos mil trece, se dicta Auto en virtud de solicitud del INSS cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'1.- Ha lugar a completar la Sentencia interesada en virtud de lo expuesto en los razonamientos Jurídicos del presente procedimiento.'

Tercero.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º .-El demandante don Prudencio , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1970, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el núm. NUM002 , de profesión peón agrícola por cuenta ajena, solicitó ser declarado afecto de incapacidad permanente derivada de enfermedad común.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) ha dictado resolución con fecha 9 de julio de 2012, desestimando su pretensión al entender que sus lesiones no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser declarado en situación de incapacidad permanente en grado alguno. Además se rechaza su pretensión por no hallarse en alta o situación asimilada al alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el art. 124.1 LGSS y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el art. 138.3 de la mencionada ley . Y también por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación, según lo dispuesto en la disposición adicional trigésimonovena LGSS

Ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 3 de julio de 2012 (folio 26 y 42 vuelto).

2º.-La base reguladora (BR) de la situación que reclama es la cantidad de 24,92 € mensuales, con integración de lagunas, con criterios administrativos (folio 25 vuelto).

Si se considera en alta, la Base reguladora sería la de 576,48 € (folio 64)

Si no se considera estar en situación de alta, la BR sería de 531,40 € (folio 65), al alegarse por la representación letrada de la Entidad Gestora que el actor era demandante de empleo, pero lo ha sido de forma interrumpida.

3º.-Las actividades que ha desempeñado quien demanda en su puesto de trabajo, se concretan en las tareas propias de peón agrícola por cuenta ajena.

4º.-El actor padece como lesiones crónicas e irreversibles: Ictus Carotideo en 2010 y diabetes mellitus II, no complicada.

El actor se encuentra anticoagulado, con buenos controles.

En el año 2010 sufrió una crisis depresiva a consecuencia de problemas familiares, que necesito de internamiento en Salud mental por intentos autolíticos, desde entonces está en tratamiento farmacológico para mitigar su cuadro ansioso-depresivo.

El demandante diagnosticado de accidente vasculocerebral del área carotidea en 2010 de etiología isquémica, que tras el tratamiento médico y rehabilitador presenta como secuelas: funciones superiores conciencia, orientación, atención, memoria conservada, lenguaje fluente, leve paresia facial supra nuclear, sistema motor normal, con balance muscular 5/5, sistema sensitivo normal y exploración cerebelosa normal.

Ello le produce las siguientes limitaciones orgánicas y funciones siguientes: cansancio, dificultad para la movilización de los miembros superiores, falta de fuerza en brazo izquierdo, así como para las tareas específicas con secuelas leves. Actualmente vive en piso de acogida por falta de recursos(según informa la Presidenta de la Asociación, folio 60)

5º.-El actor efectuó un ingreso de 659,55 €, en concepto de deuda en vía de apremio, en fecha 15 de octubre de 2012 (folio 7).

La Tesorería General de la Seguridad Social, certifica a fecha 23 de octubre de 2012, que don Prudencio , NO tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social (folio 62).

6º.-El actor causó baja laboral el 31-01-2010 (pidió la pensión el 3-07-2012), es decir, han transcurrido 885 días; 1/3 suman 295 días.

Desde el 31-01-2010 que causó baja en régimen general hasta el 1-09-2010 que se inscribe como demandante de empleo transcurren 214 días y desde el 6-12-2010 a 15-03-2011 suman 100 días. Total 314 días.

Se adjunta períodos de demanda de empleo. En la fecha del hecho causante no se encontraba el interesado en situación de alta o asimilada.

7º.-El actor tiene reconocido un grado de discapacidad del 42% por resolución de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía de fecha 2 de mayo de 2013 (folio 59)

8º.-Se ha formulado la reclamación previa el día 22-10-2012, que ha sido desestimada por resolución de 29-10-2012, por presentación de la misma fuera de plazo.

9º.- La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 17 de diciembre de 2012, que se dicte sentencia declarándola afecta de una invalidez permanente absoluta para todo trabajo con derecho al percibo del 100% de su base reguladora, o subsidiariamente total para su profesión habitual de peón agrícola con derecho a percibir las prestaciones del 55% de su base reguladora.'

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por Prudencio y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recursos que posteriormente se formalizaron, siendo en su momento impugnados por los contrarios. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

.

PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM001 -1970, encuadrado en el Régimen General, de profesión habitual peón agrícola por cuenta ajena, formulo demanda interesando ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total por la contingencia de enfermedad común, dictándose Resolución por el INSS, de fecha registro salida 10-07-2012, desestimando su pretensión por no alcanzar sus limitaciones grado alguno para restarle capacidad laboral; por no estar dado de alta o asimilado al alta a la fecha del hecho causante; por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entendía causada la prestación. Y en último lugar, por formular reclamación previa fuera de plazo.

Recayó Sentencia en la instancia, por la que estimando la petición subsidiaria, declaro al actor afecto de un grado de incapacidad permanente total, con efectos económicos desde el 3-07-20112, sobre la base del cuadro clínico del hecho probado cuarto, condenando a la Entidad Gestora a asumir las consecuencias de dicha resolución, la que fue complementada por Auto de fecha 28-06-2013, dando respuesta a la eficacia de la reclamación previa presentada fuera de plazo.

Frente a dicha resolución, se formula un doble recurso que a su vez es impugnado recíprocamente por cada parte, que siguiendo el orden cronológico de su presentación, por la parte demandante, se interesa que se revoque la Sentencia, y se dicte en su lugar otra, por la que fuese declarado afecto del grado de incapacidad permanente absoluta, con abono del cien por cien de la base reguladora. Por el INSS, a fin de que se revoque la Sentencia, y con estimación del recurso, se absuelva a su representada, debiendo ser desestimada la demanda, por no haberse ejercitado la reclamación previa en plazo. Subsidiariamente, de no admitirse dicha excepción, no cabe otorgar la incapacidad permanente total, por no estar en alta o situación asimilada al alta. Y de estimarse que se encontraba en alta, no hay patología para el grado de absoluta ni de total. Y subsidiariamente, de estimarse la incapacidad permanente total desde una situación de alta, los efectos económicos lo serían desde el día primero del mes siguiente a la fecha en que la TGSS certifica no tener pendientes deudas vencidas, es decir, desde el 1 de noviembre de 2012. Y por último, no procede el grado absoluto, por no reunir el periodo mínimo de 15 años de carencia desde una situación de no alta en seguridad social.

SEGUNDO.- El actor articula su pretensión, en base a dos motivos desarrollados al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS:

1. Al estimar que se ha infringido el artículo 137.5 LGSS , argumentándose que la capacidad laboral que le reste al actor, debe medirse bajo parámetros de profesionalidad, rendimiento y rentabilidad, y que en el hecho probado cuarto se reconoce que presenta cansancio y dificultad para la movilización de los miembros superiores.

2. Y en segundo lugar, de prosperar el anterior motivo, se aduce la infracción por falta de aplicación del artículo 139.3 LGSS en relación con el artículo 17 de la OM de 15-04-1969, en lo referente al porcentaje que corresponderá percibir respecto de la base reguladora, por incapacidad permanente absoluta, consistente en el cien por cien.

TERCERO.- 1. Partiendo del inalterado cuadro clínico y limitativo que se recoge en el hecho probado cuarto, y centrándose el recurso exclusivamente en el apartado relativo al grado, los argumentos esgrimidos consistentes en el cansancio, o la dificultad para mover los brazos, o la falta de fuerza en brazo izquierdo, desde el plano de la realidad y alejado de utopías, como expresa el recurrente, contrariamente a sus legitimas conclusiones, no constituyen limitaciones funcionales de entidad como para privar al demandante de capacidad laboral para cualquier actividad, aún con un mínimo de rentabilidad y profesionalidad.

2. Así se debe recordar que, en el propio hecho probado cuarto, se indica que los miembros inferiores, es decir, las piernas y sus funciones motoras, no están limitadas, con un balance muscular de cinco sobre cinco, es decir, no hay atrofias musculares, luego existe movilidad eficiente; tampoco se recoge limitación alguna de entidad, a nivel de las facultades intelectivas y volitivas; no hay limitación a nivel de columna cervical, ni lumbar, según el indicado hecho probado; tampoco hay descripción de atrofias musculares, por falta de movilidad de los miembros superiores debido a patologías que restrinjan o priven de movilidad por dolor u otra causa, por lo que el primer motivo debe ser desestimado y con ello, el recurso formulado por la parte demandante, al estar supeditado el segundo motivo, al éxito del primero.

3. Debiéndose añadir, que la Sala de oficio, puede apreciar la falta de concurrencia de los requisitos legales para el devengo de la prestación, como luego se expondrá, aún cuando no hubiesen sido alegados de contrario por la Entidad Gestora, lo que no es el presente caso, dado que el INSS opone a la prestación absoluta de incapacidad permanente, entre otros hechos obstativos, la falta de la cotización requerida a tal fin.

Quien reclama un derecho debe de estar en condiciones de probar que concurren los requisitos necesarios para su devengo, conforme a la distribución de la carga de la prueba, según el artículo 217.1 y 2 LEC , y de los inalterados hechos declarados probados, no se acredita que el actor tuviese cotizados 5.475 días (15 años), sí se parte de una situación de no alta o no asimilación al alta, como así sucede en los presentes hechos, en aplicación del apartado tercero del artículo 138 LGSS . Por lo que el presente motivo del actor recurrente, debe ser desestimado, tanto por la falta de cotización necesaria, desde la situación de no alta o no asimilada al alta, según lo declarado en el inalterado hecho probado sexto, último párrafo, como por la falta de limitaciones orgánicas y/o funcionales de entidad suficiente para el grado pretendido, según lo anteriormente expuesto.

CUARTO.- El INSS formula el recurso basándose para ello en siete motivos, de los que tres se destinan a la revisión de los hechos declarados probados, y los cuatro restantes a la censura jurídica.

En orden a la revisión de los hechos probados al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, se interesan los siguientes:

1. La adición de un nuevo párrafo al hecho probado sexto, con el siguiente tenor literal:

' El actor tiene cotizado un periodo de 4626 días, a lo que se le sumaran la parte proporcional de días cuota, 760 días, lo cual nos da un total cotizado de 5386 días.'

Basa dicha pretensión en los folios 63 y 64 de los autos, y considera trascendente la adición interesada, para verificar que se cumple con el periodo cotizado, como requisito de acceso a la prestación.

Examinado los documentos que se invocan, en el exclusivo y presente recurso, no puede ser estimada la pretensión esgrimida, de conformidad con el artículo 1216 CC en relación con el artículo 317 LEC . Y aún cuando la frase que se pretende adicionar aparece en un párrafo contenido en el folio 63. El indicado folio 63, consiste en una ' nota de servicio interior de incapacidad permanente a servicio jurídico', estando firmada por el jefe de sección de incapacidad permanente, por lo tanto, no se esta en presencia de la oportuna 'certificación emitida por la TGSS', órgano competente a tal fin para fijar las cotizaciones efectuadas, como así es preceptivo, al estar ante la tramitación de una prestación, no recaudatoria ni sancionadora, de conformidad con la Disposición Adicional vigésima quinta de la LGSS en relación con el artículo 53 de la de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , lo que además viene corroborado por la Disposición Transitoria segunda, punto segundo, cuando dice: 'Los datos sobre cotización que obren en la Administración de la Seguridad Social podrán ser impugnados ante la misma y, en su caso, ante los órganos jurisdiccionales del orden social. Los documentos de cotización que hayan sido diligenciados, en su día, por las oficinas recaudadoras constituirán el único medio de prueba admisible a tales efectos'.

Lo que no impide, como ya quedo expuesto en el anterior fundamento, de que la parte que reclama el derecho a la prestación, conforme al principio de distribución de la carga de la prueba, es la que viene obligada a acreditar que concurren los requisitos constitutivos de lo que se pide, conforme al artículo 217. 1 y 2 LEC .

2. La adición de un nuevo párrafo al hecho probado séptimo, con el siguiente tenor literal:

'.... En esa valoración, la limitación física era de 28%, los factores sociales 14% y cero puntos en el baremo de movilidad.'

Basa dicha revisión en el folio 41 vuelto y 59, y cuya finalidad, es que se conozca la situación real de porcentajes pormenorizados de la situación funcional del actor, al momento del expediente administrativo y acto del juicio oral.

A la vista de los indicados documentos, procede estimar su inclusión.

3. La supresión y respectiva sustitución del último párrafo del hecho probado cuarto, por el siguiente:

' No se objetiva disfunción que suponga una restricción de la capacidad laboral en general, salvo para tareas muy específicas en los pacientes con secuelas leves, observándose por el informe del S.A.S, en fecha 13/04/2013, una torpeza manipulativas en mano izquierda, sin alteración de coordinación motora, Romberg negativo, no focalidad neurológica, no alteración de fuerza ni sensibilidad añadida.'

Se fundamenta dicha pretensión en los folios 44 y 54 a fin de saber la situación funcional del actor, como expone el juzgador, no al hecho causante, sino a 2013.

El recurrente, trascribe literalmente la conclusión que obra al folio 44 vuelto, consistente en el informe médico de síntesis, y en cuanto al folio 54, se trata de un informe emitido por el servicio de urgencias, ante la referencia de calambres en miembro inferior izquierdo, y molestias en hemicuerpo izquierdo, lo que no contradice los hechos probados, dado que la alteración de fuerza para tareas específicas y sensibilidad, no altera las ya existentes, ni por ende, el cansancio, o la dificultad para la movilización de los miembros superiores, por lo que al no existir error de valoración en la prueba, no procede estimar la pretensión esgrimida.

QUINTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, se esgrime como censura jurídica la infracción del artículo 71.2 párrafo primero en relación con el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Social.

Y se argumenta que el auto que complementa la Sentencia, que se recurre, reconoce que la reclamación previa estaba interpuesta fuera de plazo, es decir, trascurridos más de los 30 días que establece la norma, computando sábados y mes de agosto, al tratarse de reclamación en el expediente administrativo, y no de un trámite procesal.

Se afirma que es cierta la doctrina jurisprudencial, que admite la interposición de la reclamación previa fuera de plazo, siempre que esté resuelta antes de la vista oral.

Si bien, dicha parte entiende con la nueva redacción del precepto cuya infracción se invoca, que no es de aplicación aquella doctrina jurisprudencial, por cuanto, el artículo 71.4 LJS solo es aplicable para los procedimientos de oficio, en que la Entidad Gestora este obligada a responder y no resuelva, y además, se precisa que se efectúe una reiteración de la reclamación, por segunda vez, siempre que no haya prescrito, en cuyo caso los efectos deberán ser a la fecha de esta segunda reclamación, al considerar que la retroactividad de tres meses solo está prevista para las solicitudes y no para los recursos.

Y fundamenta dicha interpretación, en que el legislador al introducir esta posible segunda reclamación previa, no lo ha efectuado en párrafo separado y autónomo aplicable a todos los supuestos de dicho artículo, sino que lo ha introducido en el mismo párrafo del apartado cuarto del artículo 71 LJS, sin que en los presentes autos, se haya cumplido con la presentación de esa segunda reclamación, siendo además,

SEXTO.- 1. El motivo que precede no puede ser estimado, no compartiéndose la interpretación que se pretende del apartado cuarto del artículo 71 LJS.

Debiéndose partir para ello de la finalidad general que corresponde a la reclamación previa en relación con el principio pro actione, la tutela judicial efectiva y la excepción de caducidad, ya que como expresa la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en su Sentencia 220/2012, de 26 de noviembre de 2012 . Recurso de amparo 142-2012: 'la finalidad de la institución de la caducidad es preservar la seguridad jurídica y permitir un temporáneo conocimiento a la demandada del ejercicio de la acción.'Y se añade, que: 'Este Tribunal ha reiterado que es un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) obtener del órgano judicial una resolución sobre el fondo de las pretensiones, derecho que también se satisface con una decisión de inadmisión que impida entrar en el fondo de la cuestión planteada cuando dicha decisión se funde en la existencia de una causa legal que resulte aplicada razonablemente. A este respecto, también se ha resaltado que el control constitucional de las decisiones de inadmisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia en estos casos del principio pro actione, que es de obligada observancia por los Jueces y Tribunales y que impide que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida. Así, se ha destacado que puede verse conculcado este derecho por aquellas interpretaciones de las normas que sean manifiestamente erróneas, irrazonables o basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que la causa legal aplicada preserva y los intereses que se sacrifican (por todas, STC 22/2011, de 14 de febrero , FJ 3).

Más en concreto, nuestra jurisprudencia ha destacado en relación con la aplicación de los plazos de prescripción y de caducidad que en lo relativo a la interpretación de la actuación procesal de las partes con relevancia para el adecuado cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de una acción, que los órganos jurisdiccionales ordinarios han de llevar a cabo una ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando siempre que sea posible la subsanación del defecto, favoreciendo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial (por todas, STC 194/2009, de 28 de septiembre , FJ 1), ello sin perjuicio, claro está, de la indudable importancia de las instituciones de la prescripción y de la caducidad para la seguridad jurídica.'

2. La doctrina que se expresa por el Auto que complementa la Sentencia impugnada, dada la esencial igualdad que existe entre el actual artículo 71.2 LJS con el anterior 71.2 LPL , conlleva que resulte de aplicación aquella.

3. Esta Sala, entre otras, se ha pronunciado sobre dicho particular y ante el mismo planteamiento, en sus Sentencias de fecha 31-10-2012 . Rec 1824/2012; 28-11-2013. Rec 1880/13, y la reciente de 22-01-2014, Rec. 2120/2013, que por elementales razones de seguridad y coherencia jurídica, se deben seguir manteniendo los mismos argumentos, al no existir causa para variar los mismos, donde se exponía:

'2. En lo que respecta a la alegada excepción de falta de reclamación previa, como es conocido la exigencia de reclamación previa estaba prevista en el artículo 71.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , precepto que establecía que será requisito necesario para formular demanda en materia de Seguridad Social que los interesados interpongan reclamación previa ante la Entidad gestora o Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente, en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma, si es expresa, como ahora acontece, o desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo. Idéntico texto podemos leer en el actual artículo 71.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

3. El actual artículo 71.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con idéntico texto del artículo 71.5 de la Ley de Procedimiento Laboral , establece por lo demás que la ulterior demanda habrá de formularse en el plazo de treinta días, a contar desde la fecha en que se notifique la denegación de la reclamación previa o desde el día en que se entienda denegada por silencio administrativo.

4. Pues bien, esta Sala ya ha admitido en diversas ocasiones (vid. Sentencias de 26.01.2011 -recurso de suplicación 2615/2010 -, 23.03.2011 -recurso de suplicación 107/2011 -, 04.05.2011 - recurso de suplicación 490/2011-, de 22.09.2011 - recurso de suplicación 1442/2011 - o la de 31.10.2012 -recurso de suplicación 1824/2012 ), la posibilidad de admitir la demanda aunque la reclamación previa se haya interpuesto fuera de plazo, admisión en modo alguno contraria a la doctrina constitucional y jurisprudencial que señala el carácter de privilegio a favor de la Administración que tiene la reclamación previa, manteniéndose así una interpretación flexible del requisito de reclamación previa, a fin de que su exigencia no determine consecuencias desproporcionadas en orden al acceso a la jurisdicción, potenciando por el contrario el principio pro actione, en virtud del cual se acepta la eficacia de una reclamación previa tardía, presentada incluso después de comenzado el proceso siempre que hubiese transcurrido el plazo de un mes en el momento de la celebración del juicio ( STS 30.3.1992 ).

5. Es más, en modalidad procedimental como la que nos ocupa, el artículo 139 de la Ley de Procedimiento Laboral permitía expresamente la subsanación de tal defecto una vez interpuesta demanda, como ahora lo hace el artículo 140.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , de ahí que las sentencias del Tribunal Supremo de 30.5.1991 , 30.5.1995 y 18.3.1997 consideraron que el trámite de reclamación previa se habría de entender solventado si se da traslado de la demanda a los entes gestores y desde su interposición hasta el acto de juicio transcurre un plazo equivalente al dispuesto para resolver en vía administrativa sin acto expreso.

6. Esta interpretación respeta claramente, en palabras del Tribunal Constitucional ( STC 60/1989, de 16 de marzo [RTC 1989 , 60]; 217/1991 de 14 de noviembre [ RTC 1991, 217]; o 355/1993 de 29 de noviembre [RTC 1993, 355]) el sentido de la reclamación previa: que por un lado «tiene como objetivos fundamentales, por un lado, poner en conocimiento del organismo correspondiente el contenido y los fundamentos de la pretensión, y, por otro, darle la oportunidad de resolver directamente el litigio, evitando el uso de mecanismos jurisdiccionales».

7. En definitiva, esta Sala ha puesto de manifiesto reiteradamente que la reclamación previa no forma parte esencial del juicio, sino del procedimiento administrativo anterior a éste, por lo que ni el plazo que marcaba el artículo 71.2 de la LPL , ni el incumplimiento del mismo, puede acarrear más que una pérdida del trámite, de ahí que la cumplimentación defectuosa del trámite o incluso su omisión, no ha de ser impedimento del ejercicio válido de acciones judiciales. Ello supone la posibilidad de iniciar la vía administrativa respecto a resoluciones o acuerdos de la Entidad Gestora que hayan adquirido firmeza, siendo suficiente la presentación de reclamación previa, aunque sea fuera del plazo que preveía el artículo 71 de la LPL , no determinando la pérdida del derecho, distinguiéndose así entre la caducidad en la instancia y una eventual caducidad del derecho, sin perjuicio, claro está, que la extemporaneidad pueda tener como consecuencia una limitación de los efectos de la hipotética resolución favorable al interesado.'

Y en orden a la interpretación interesada por el INSS, al apartado cuarto del artículo 71 LJS, se seguía indicando, para desestimar dicho planteamiento:

'10. Plantea además la Entidad Gestora recurrente que la doctrina expuesta no puede mantenerse a la luz de la redacción actualmente vigente del artículo 71 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que regulando la reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social, aún cuando establece idéntica exigencia a la que contenía el artículo 71.2 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1995 , antes el artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 y antes el artículo 58 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980 , añade una nueva previsión en el número 4 del artículo 71.

11. Literalmente el artículo 71.4 dispone que 'cuando en el reconocimiento inicial o la modificación de un acto o derecho en materia de Seguridad Social, la Entidad correspondiente esté obligada a proceder de oficio, en el caso de que no se produzca acuerdo o resolución, el interesado podrá solicitar que se dicte, teniendo esta solicitud valor de reclamación previa. Del mismo modo podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma'.

12. Como puede concluirse de una lectura del precepto, esta nueva previsión legal lo que permite al interesado es reaccionar frente a la inactividad de la Entidad Gestora que venía obligada a proceder de oficio, formulando una solicitud y atribuyendo a la misma el valor de reclamación previa, recogiendo así el precepto la regla que ya venía siendo interpretado por los Tribunales en el sentido de que una vez denegada de forma expresa o por silencio administrativo dicha solicitud, quedaba abierta la vía jurisdiccional sin necesidad de formular nueva reclamación previa, ya que lo contrario significaría una innecesaria duplicidad de tramites cuando ya consta la voluntad desestimatoria de la Administración.

13. Junto a ello, el artículo 71.4 añade que podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma, lo que sin duda se refiere sólo a los casos del 71.4, supuestos de inactividad de la Entidad Gestora que debía actuar de oficio.

14. Dentro de estos supuestos, en el caso de haber caducado la anterior reclamación previa, o lo que es lo mismo la solicitud inicial con valor de reclamación previa, caducidad que se ha de entender acaecida por incumplirse el plazo del artículo 71.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo que permite el artículo 71.4 es que el interesado pueda ('podrá' dice el precepto) volver a interponer reclamación previa, previsión ésta que por lo demás no deja en modo alguno sin efecto lo que establece el artículo 140.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social antes citado, ni tampoco la doctrina jurisprudencial expuesta, más amplia del ámbito del artículo 71.4.

15. El artículo 71.4 citado por la Entidad Gestora no puede ser por tanto interpretado como por ella se pretende, ni excluye la jurisprudencia citada, debiéndose por todo ello mantener el criterio aplicado acertadamente por el Magistrado de lo Social, desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia recurrida.'

SEPTIMO.- El motivo quinto, con igual amparo procesal, se esgrime la infracción de la Disposición Adicional trigésima novena de la LGSS , en relación con el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de los Trabajadores por cuenta propia o autónomos.

Y se argumenta por la Entidad recurrente, que la Sentencia impugnada, determina que la pensión concedida no puede tener el hándicap de percibir una prestación económica más allá del hecho causante, por cuanto carece de fundamento jurídico, y de reiterada jurisprudencia, la cual no menciona, ya que el actor no fue invitado al pago por la Entidad Gestora.

Se expresa que el pago de la prestación esta condicionado al pago efectivo de la deuda, el que es posterior al hecho causante, conforme al artículo 28.2 al que remite la DA 39 LGSS , que dispone:

'Es asimismo condición indispensable para tener derecho a las prestaciones..., que las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen se hallen al corriente en el pago de sus cuotas exigibles en la fecha en que se entienda causada la correspondiente prestación . No obstante, si cubierto el período mínimo de cotización preciso para tener derecho a la prestación de que se trate se solicitara esta y la persona incluida en el campo de aplicación de este Régimen Especial no estuviera al corriente en el pago de las restantes cuotas exigibles en la fecha en que se entienda causada la prestación, la Entidad gestora invitará al interesado para que en el plazo improrrogable de treinta días naturales a partir de la invitación ingrese las cuotas debidas.

Si el interesado, atendiendo la invitación, ingresase las cuotas adeudadas dentro del plazo señalado en el párrafo anterior, se le considerará al corriente en las mismas a efectos de la prestación solicitada. .......; si se trata de pensiones, se concederán las mismas con efectos a partir del día primero del mes siguiente a aquel en que tuvo lugar el ingreso de las cuotas adeudadas .'

Y a partir de dicho precepto se alega que la invitación al pago, es una obligación de la Entidad Gestora, pero condicionada a que se considere causada una prestación, y por tanto, sino hay hecho causante, ni obligación de pago de la prestación, no hay obligación de invitación al pago del solicitante, siendo otro organismo el que requiere de pago de forma ordinaria (TGSS).

Y se concluye que la invitación al pago, esta subordinada a tres condiciones: Tener un hecho causante que genere pensión. Tener derecho a percibir la prestación si abona las cuotas. Tener cotizaciones suficientes para reunir el periodo mínimo de carencia, sin contar las adeudadas.

Y se afirma que la petición principal de incapacidad permanente absoluta, no tenía el periodo mínimo de cotizaciones.

Y que el documento que expresa que no debe cotizaciones esta fechado el 23 de octubre de 2012, por lo que en dicho momento la TGSS acredita que no hay pendiente reclamación alguna por deudas vencidas, por lo que la fecha de efectos de una posible prestación lo sería a partir del 1 de noviembre de 2012.

OCTAVO.- El motivo que precede también debe ser rechazado, por cuanto, el orden en que la Entidad recurrente sitúa los requisitos necesarios para concurrir a la prestación, no se comparten. Así dicha parte, supedita la obligación de invitación al pago de las cuotas a la Seguridad Social, a que se tenga derecho a la prestación, cuando los preceptos que se invocan como infringidos, supeditan el derecho a que previamente se este al corriente en el pago, añadiéndose, que solicitada la prestación, teniendo cubierto el periodo mínimo de cotización para ostentar el derecho, de no estar al corriente se invitara al pago de las restantes cuotas en la fecha en que se entienda causada la prestación. Es decir: '... si la gestora competente no ejercita esta facultad en el momento oportuno -es decir, antes de pronunciarse sobre el reconocimiento de la prestación-, ya no podrá condicionar en el futuro ese reconocimiento a que el solicitante se ponga al corriente del abono de las cuotas'

Así la invocada por el impugnante del recurso, STS 19-02-2013 Rec. 464/2012 , en cuyo fundamento segundo, rechaza el presente motivo de la Entidad Gestora, al decir: ' SEGUNDO.- 1. La cuestión controvertida que es -como ya hemos anticipado- la de determinar si la demandante, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (RETA), tiene o no derecho a percibir la prestación por Incapacidad Temporal, que le fue denegada por hallarse al descubierto en el pago de cuotas en la fecha del hecho causante, sin haber sido previamente invitada al pago de las mismas por la Mutua demandada, ha sido ya resuelta por esta Sala en las sentencias de 22-04-2009 (RJ 2009,2884) (rcud.1327/2008 ); 23-07-2009 (RJ2009, 4443) (rcud. 3406/2008) -que es precisamente la invocada para el contraste - y 22-09-2009 (RJ 2009, 5654) (rcud. 4509/2007 . En el fundamento jurídico tercero de esta última sentencia, con cita de las dos anteriores, decíamos, que:

'Para estudiar el alcance de la denuncia que se formula es necesario tener en cuenta la compleja evolución normativa que se ha producido en esta materia. El artículo 28 del Decreto 2530/1970 (RCL 1970, 1501 y 1608) , por el que se establece y regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos, no se refiere a las prestaciones de incapacidad temporal, porque en ese momento las indicadas prestaciones no estaban comprendidas en la acción protectora del régimen especial. Posteriormente, la Orden de 28 de julio de 1978 (RCL 1978, 1748), que desarrolla el Real Decreto 1774/1978 (RCL 1978, 1587) sobre incorporación de la incapacidad temporal como prestación voluntaria al RETA, menciona el requisito de hallarse al corriente en el pago de las cuotas, pero no contempla de manera expresa la aplicación de la invitación al pago. Esa regulación cambia con el Real Decreto 43/1984 (RCL 1984, 71), que, al remitirse a la regulación del Régimen General, llevó a esta Sala a mantener en su sentencia de 16 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3558), que no era aplicable el requisito de hallarse al corriente. Pero la regulación posterior del artículo 3.2 Real 2110/1994 (RCL 1994, 3376) determinó un cambio de criterio, como puede verse en nuestras sentencias de 28 de mayo de 2003 ( RJ 2003, 962), 26 de abril de 2004 , 30 de septiembre de 2004 ( RJ 2004, 7682), 18 de noviembre de 2004 , 24 de enero de 2006 , 23 de mayo de 2006 y 4 de octubre de 2006 (RJ 2006, 8425), que apreciaron la aplicación de la exigencia de hallarse al corriente del pago de las cuotas en la prestación incapacidad temporal, excluyendo además algunas de estas resoluciones la moderación de esta exigencia mediante la denominada invitación al pago por parte de la entidad gestora, por las razones que se exponen con detalle en la sentencia de 30 de septiembre de 2004 .

Sin embargo, la situación ha cambiado, como consecuencia de la aprobación por la Ley 52/2003 (RCL 2003, 2877 y RCL 2004, 525)de la nueva disposición adicional 39ª de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825). Esta norma, que rige desde 1 de enero de 2004 y que, por tanto, resulta aplicable al caso, refiere a todas las prestaciones tanto el requisito de hallarse al corriente del pago de las cuotas, como 'la aplicación del mecanismo de invitación al pago' en los términos del artículo 28.2 del Decreto 2530/1970 . Es cierto que este precepto no alcanza, por la remisión que el mismo realiza al artículo 27 del propio Decreto, a la incapacidad temporal. Pero ello no significa que se excluya a esta prestación de la invitación al pago, pues la falta de mención se explica porque cuando se aprobó el Decreto 2530/1970 no existía esa prestación en el RETA. Esta conclusión se confirma a la vista de lo dispuesto en los artículos 5 y 12 del Real Decreto 1273/2003 (RCL 2003, 2511). El primero, incluido en el capítulo I, dedicado a la cobertura de las contingencias profesionales, que incluyen el subsidio de incapacidad temporal, establece que 'será requisito imprescindible para el reconocimiento y abono de las prestaciones que los interesados estén afiliados y en situación de alta o asimilada, así como que, con excepción del auxilio por defunción, se hallen al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social', añadiendo que de 'no ser así, se les cursará invitación en los términos y con los efectos previstos en el artículo 28 del Decreto 2530/1970 '. Podría objetarse que el artículo 28 sigue sin incluir la incapacidad temporal, pero, aparte de lo ya indicado, el artículo 12 del Real Decreto 1273/2003 , que está incluido en el capítulo II relativo a la incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta propia, prevé que 'en los supuestos a que se refiere este capítulo, será requisito indispensable para el reconocimiento del derecho a la prestación por incapacidad temporal que el interesado se halle al corriente en el pago de las correspondientes cuotas a la Seguridad Social, sin perjuicio de los efectos de la invitación al ingreso de las cuotas debidas en los casos en que aquélla proceda'.

De esta forma, el artículo 5 menciona todas las prestaciones salvo el subsidio de defunción y el artículo 12, específico de la incapacidad temporal, se refiere expresamente a la invitación que ya de forma inequívoca se prevé para la prestación de incapacidad temporal. La referencia final del párrafo primero a los casos en que aquélla -la invitación- proceda no puede tener la intención de excluir la incapacidad temporal del juego de esa invitación, porque el precepto se refiere precisamente a esta prestación y no tendría sentido establecer la invitación para esa prestación y luego excluirla. La excepción está apuntando a otros supuestos en los que la invitación no resulta aplicable, como pueden ser, por ejemplo, aquellos en que no se reúne por el solicitante el periodo de cotización necesario para causar derecho a la prestación. Hay que concluir, por tanto, que no podía denegarse la prestación por no hallarse el solicitante al corriente el actor del pago de las cuotas, sino que la entidad competente para la gestión de la prestación estaba obligada a cursar la invitación en los términos del artículo 28.2 del Decreto 2530/1970 '.

3. Esta doctrina, que no ha sido aplicada en la sentencia recurrida, pese a estar vigente desde 2009, impone la estimación del recurso, por cuanto la Mutua demandada estaba obligada a cursar la invitación al pago en los términos del artículo 28.2 del Decreto 2530/1970 , lo que no efectuó, y como también señalábamos en el fundamento jurídico cuarto de la trascrita sentencia de 22 de septiembre de 2009 , en relación con este precepto, 'El artículo 28.2 del Decreto 2530/1970 debe entenderse en lo que se refiere a la invitación al pago como un precepto que otorga una facultad de configuración jurídica en orden a condicionar el reconocimiento de la prestación al abono de las cuotas debidas. Pero si la gestora competente no ejercita esta facultad en el momento oportuno -es decir, antes de pronunciarse sobre el reconocimiento de la prestación-, ya no podrá condicionar en el futuro ese reconocimiento a que el solicitante se ponga al corriente del abono de las cuotas, sin perjuicio de que puede recurrir a otros medios de cobro, entre ellos el descuento de la propia prestación' , si bien en el presente caso, además, las cuotas adeudadas constan ya como abonadas.'

NOVENO.- Con igual amparo procesal, como motivo sexto, se expone la infracción del artículo 124.1 LGSS en relación con el artículo 138 del mismo cuerpo legal , argumentándose que uno de los requisitos necesarios para acceder a las prestaciones, consiste en encontrarse en alta o situación asimilada al alta, de la que esta exenta la incapacidad permanente absoluta y la gran invalidez, en aplicación del artículo 138.3 LGSS , habiéndose reconocido por la Sentencia impugnada en el fundamento de derecho cuarto, que el actor no se encontraba en situación de alta, por lo tanto, no reúne el requisito de alta o asimilada, por lo que debió ser denegada la pensión de incapacidad permanente total.

Y ad cautelam se expone, que siendo la petición principal la de incapacidad permanente absoluta, y como consta al folio 63 de los autos, la carencia efectiva del actor era de 5.386 días cotizados, la cual es insuficiente para lucrarla, desde la situación de no alta, al precisar quince años de cotización (5.475 días), que no reúne el actor.

DECIMO.- La resolución del motivo que precede exige hacer varías precisiones, ante la impugnación que se efectúa de contrario:

1. Que la resolución desestimatoria del INSS de fecha salida 10-07-2012, recogía tres específicos motivos por los que desestimaba la petición del actor, interesando ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total. En concreto:

Por no alcanzar, las lesiones que padecía, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Por no hallarse en alta o situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación.

Por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación.

2. El invocado artículo 124.1 LGSS , exige como condición para acceder a la prestación, '...cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.'

La Sentencia impugnada, en el inalterado hecho probado sexto, literalmente expresa que:'En la fecha del hecho causante no se encontraba el interesado en situación de alta o asimilada.'

Ninguna de las partes, por la vía del apartado b) del artículo 193 LJS, han tratado de revisar dicho hecho probado a fin de acreditar que se estaba a la fecha del hecho causante (dictamen del EVI de 3 de julio de 2012, según hecho probado primero, último párrafo), en alta o situación asimilada al alta, por lo que se esta en presencia de una cuestión pacífica, aceptada por ambas partes.

3. La prestación de incapacidad permanente total, por la contingencia de enfermedad común, esta supeditada al requisito de encontrarse el beneficiario de la misma, a la fecha del hecho causante, en alta o situación asimilada al alta, según el mencionado artículo 124.1 LGSS . Por lo que no estando el actor en alta o situación asimilada al alta, procede estimar la especifica causa de la pretensión del INSS, y por ende, el motivo, lo que conlleva la estimación del recurso y la revocación de la Sentencia de instancia.

4. No obstante, lo ya expuesto, y en aras a dar respuesta a todos los motivos planteados en el presente recurso, en cuanto a la carencia exigida para la prestación por incapacidad permanente absoluta, cierto es, que al no existir certificado de cotizaciones expedido por la TGSS, órgano competente a tal fin, y además, no haberse invocado en la mencionada Resolución del INSS de fecha 10-07-2012, como causa obstativa a la prestación dicho requisito, no puede introducirse como hecho nuevo, por ser contrario al artículo 233 LJS.

Pero sin embargo, como se expuso más arriba, conforme a la Sentencia del TS de fecha 27 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3189), al tratarse de un hecho constitutivo de la pretensión, puede ser apreciado de oficio por la Sala, dado que quien esgrime un derecho debe estar en condiciones de acreditar la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos constitutivos del mismo, ya que solo los hechos excluyentes pueden ser apreciados sí son invocados por la parte.

UNDECIMO.- Y por último, como motivo séptimo, y por igual vía procesal se esgrime la censura jurídica consistente en la infracción del artículo 137.4 LGSS RD Legislativo 1/1994 de 20 de junio.

Y se argumenta que se ha producido una incorrecta puesta en relación de las patologías y disfunciones de la parte actora, con toda la actividad laboral.

Relatando la Entidad Gestora recurrente las patologías que considera que le han quedado al actor, expresando la falta de disfunciones que le incapaciten para el trabajo, y expresando que de hecho, el reconocido grado de minusvalía del actor, desde el plano físico le fue computado en un 11% (se excluyen los factores complementarios). Y por lo que valorando el estado del actor, al momento del dictamen del EVI, hecho causante y no uno posterior, es por lo que entiende que no existen limitaciones para el grado de total para su profesión habitual, invocándose a tal fin, las sentencias de esta Sala de fechas 25/05/2011 (R. 753/2011 ) y 13/04/2011 (R. 349/2011 ).

Y que para el caso de analizar la situación del actor a 2013, deberá ser la recogida en el folio 54 de los autos, de la que tampoco se determinaría una imposibilidad para el trabajo.

DUODECIMO.- Pese a no concurrir el previo requisito de la situación de alta o asimilación al alta, para que nazca el derecho a la prestación de incapacidad permanente total, y teniéndose en cuenta que la profesión del actor, es la de peón agrícola por cuenta ajena, de cuarenta y un años de edad a la fecha del hecho causante, habiéndose objetivado como limitaciones orgánicas y/o funcionales, las de 'cansancio, dificultad para la movilización de los miembros superiores, falta de fuerza en brazo izquierdo, así como para tareas específicas con secuelas leves'.En los presentes hechos, no existe entidad suficiente para impedirle desarrollar las esenciales tareas de su profesión, como así se desprende de los términos empleados para describir las limitaciones consistentes en 'dificultad', lo que no implica imposibilidad, o bien, ' falta de fuerza', término tan genérico y abstracto, que puede ser muy variable en su intensidad, máxime, si al mismo tiempo no se describe la existencia de atrofias musculares derivada de aquella falta de fuerza por la imposibilidad de ejercicio del miembro afectado. Y por último, la descripción expuesta, concluye de forma global con la calificación de ' secuelas leves', lo que igualmente conlleva a la estimación de dicho motivo, y por lo tanto, a reiterar la revocación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Prudencio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 6 DE GRANADA en fecha 29/05/13 , en Autos en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, así mismo debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en cuanto a la falta de carencia para el devengo de la IPA, y la falta de alta y asimilación al alta, para el devengo de la IPT, así como la falta de grado, se revoca la Sentencia y se absuelve al INSS, de la demanda formulada en su contra, desestimándose el resto de motivos esgrimidos por el INSS.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.