Sentencia Social Nº 180/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1296/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00180/2014

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2013 0103136

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001296 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000279 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CUENCA

Recurrente/s:SEGURIDAD HUECAR, SL

Abogado/a:FCO JAVIER VIEIRA PEREIRA

Procurador/a:SUSANA EVA NAVARRO GABALDON

Graduado/a Social:

Recurrido/s:MINISTERIO FISCAL, Angelina

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª PETRA GARCÍA MARQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a siete de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE SM EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 180/14

En el Recurso de Suplicación número 1296/13, interpuesto por la representación legal de SEGURIDAD HUECAR, SL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Cuenca, de fecha 24 de junio de 2013 , en los autos número 279/13, sobre Derechos Fundamentales, siendo recurridos Ministerio Fiscal y Angelina .

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Angelina , asistida por el Letrado D. Julio Javier Solera Carnicero, con adhesión del Ministerio Fiscal, contra la empresa 'Seguridad Huecar S.L', asistida por el Letrado D. Francisco Javier Vieira Pereira, y en consecuencia debo declarar y declaro NULOel despido de que ha sido objeto la misma por VULNERACIÓNpor parte de la empresa demandada de la garantía de indemnidad, expresión del DERECHO FUNDAMENTAL a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española , y debo condenar y condeno a la empresa demandada a READMITIRa la trabajadora demandante, con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir por la misma, a razón de 47,10 euros al día, desde la fecha de efectividad del despido el 2-2-13 hasta la de su efectiva reincorporación a la empresa, así como a abonar a la misma una indemnización por importe de 6.251euros,en concepto de daño moral, con los intereses establecidos en los art. 576 LEC , sin pronunciamiento en materia de costas procesales.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- La demandante Dª Angelina , con DNI nº NUM000 , ha prestado sus servicios como vigilante de seguridad para la empresa demandada 'Seguridad Huecar S.L', desde el 2-2-04 hasta que fue despedida con fecha de efectos el día 2-2-13, siendo su salario diario de 47.10 euros.

SEGUNDO.- Por carta de 1-2-13 se comunica a la trabajadora demandante que 'en virtud de lo dispuesto en el art. 52 c), en relación con el art. 51.1, ambos del Estatuto de los Trabajadores ... la decisión de esta empresa de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas ... económicas que a continuación se detallan ... Ya en el año 2011, como consecuencia de la disminución de la facturación, la empresa dio un resultado de pérdidas por importe de 1.869,29 euros. En 2012, al haberse agravado esta tendencia, el resultado previsible es de una pérdida aún mayor. Para evitarlo se están tomando medidas drásticas de ahorro, entre las que se incluye la realización de despidos, suprimiendo una serie de puestos de trabajo, entre ellos el suyo, que permitan recortar los gastos y adecuar la plantilla al nivel actual de ingresos... En consecuencia y en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , ponemos a su disposición de forma simultánea a esta comunicación, el importe de la indemnización que legalmente le corresponde ... 8.478 euros, a razón de 20 días de salario por año trabajado ...: Salario bruto anual: 17.156,48 euros. Salario día: ... 47,10 euros. Antigüedad: 2 de febrero de 2004: 9 años. Días de indemnización: 20 x 9 = 180 días ... La relación laboral quedará extinguida con efectos 2 de febrero de 2013, al hacer la empresa uso del derecho que le asiste a sustituir el plazo de preaviso previsto de 15 días por su compensación económica, la cual se pone a su disposición junto con el resto de las percepciones económicas (saldo y finiquito) devengadas hasta el día de hoy ...'.

La trabajadora demandante ha cobrado tanto la indemnización ofrecida por la empresa demandada en la referida carta de despido, como los salarios devengados durante el periodo de preaviso no observado por aquélla.

TERCERO.- La trabajadora demandante dirige a la Delegación Provincial de Cuenca de la Inspección de Trabajo las siguientes comunicaciones y denuncias sobre hechos concernientes a su relación laboral con la empresa demandada: El día 7-10-11 comunica que la empresa hace caso omiso de las recomendaciones médicas que se le hacen a raíz de su alta por un esguince sufrido el 5 de septiembre de 2011 estando en su puesto de trabajo; el día 2-6-12 denuncia el incumplimiento de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, realización de horas extraordinarias e inobservancia de turnos de descanso; el día 21-8-12 amplía anterior denuncia especificando los materiales necesarios para la prestación de los servicios que la empresa no pone a su disposición; el día 26-11-12 Dª Noelia , responsable provincial de la Federación de Actividades diversas del sindicato CCOO, actuando en nombre de la demandante y de D. Bernardino , otro trabajador de la empresa demandada, denuncia irregularidades en los cuadrantes de servicio y en las condiciones de los puestos de trabajo, referentes al descanso entre jornadas y semanal.

Con fecha 29-10-12 la Delegación Provincial de Cuenca de la Inspección de Trabajo contesta a las denuncias presentadas por la demandante en fecha 12-6-12 y 21-8-12 en los siguientes términos '... realizadas las actuaciones pertinentes y realizadas las visitas a los centros de trabajo de Villalba de la Sierra y Cuenca en fechas 2 de agosto, 6 de septiembre y 5 de octubre de 2012, se informa que se han adoptado las medidas correspondientes en lo que se refiere a la materia de seguridad y salud laboral, requiriendo a la empresa para la entrega a los trabajadores de los equipos de protección individual adecuados al trabajo a realizar, habiendo constatado el cumplimiento de tal requerimiento. Respecto a las cuestiones salariales planteadas en la denuncia, se informa... que no se ha constatado la realización de horas extraordinarias de una forma habitual, sin perjuicio de su realización en momentos puntuales, siendo abonadas a los trabajadores afectados o compensadas con descansos...', añadiendo 'Por otro lado, se informa que en esta Inspección ... se tramitan otras actuaciones ... con examen de recibos de salarios de todos los trabajadores de la empresa, debiendo esperar el resultado de dicha actuación ... Y finalmente, se le informa de la posibilidad de acudir al la Jurisdicción Social en demanda de cualquier concepto salarial o extrasalarial '.

Además la trabajadora demandante presentó con fecha 20-11-12 denuncia en la comisaría de la Policía Nacional de Cuenca contra la empresa demandada, sobre los mismos hechos previamente denunciados ante la Inspección de Trabajo, a saber, material facilitado o no facilitado por la empresa demandada y falta de curso de reciclaje.

Además la trabajadora demandante presentó sendas papeletas de conciliación contra la empresa demandada sobre reclamación de cantidades adeudadas en concepto de kilometraje y dietas, una con fecha 29-5-12, celebrándose el acto de conciliación sin avenencia el día 12- 6-12, y otra con fecha 17-12-12, celebrándose el acto de conciliación sin avenencia el día 2-10-12.

Además la trabajadora demandante presentó papeleta de conciliación contra la empresa demandada con fecha 10-9-12, sobre impugnación de sanción, celebrándose el acto de conciliación sin avenencia el día 21-9-12.

CUARTO.- Con fecha 23-3-12 la dirección de la empresa demandada se reunió con los representantes de los trabajadores en la misma, entre ellos D. Jaime , alcanzando un acuerdo en virtud del cual 'dada la situación económica actual del país y en particular de Seguridad Huercar S.L, se entenderá por localidad, sin que por tanto se abonen desplazamientos ni dietas las siguientes concentraciones urbanas e industriales que se sitúan alrededor de Cuenca tales como: Villar de Olalla, Polígono Sepes, Arcas y urbanización Cañada Molina, Fuentes, Villalba de la Sierra, Chillarón, Señorío del Pinar, Naharros y Jábaga', acuerdo no compartido por la trabajadora demandante que con posterioridad a dicha fecha formula hasta tres reclamaciones por tales conceptos (29-5-12, 17-12-12 y 19-3-12), incluida la incorporada a la demanda origen del presente procedimiento, si bien al inicio del juicio desistió de la misma, reservándose su ejercicio para un momento posterior.

QUINTO.- La empresa demandada celebró contrato de arrendamiento de servicios de seguridad con la empresa 'TS Investion' con fecha de entrada en vigor 9-4-12 'hasta finalización de las obras... se prorrogará por años naturales, salvo que una de las partes notifique fehacientemente con dos meses de antelación ... su decisión de rescindirlo', contrato en el que se deja constancia de que el lugar de prestación del servicio es el polígono 508, parcelas 5, 7 y 8 de Villalba de la Sierra (Cuenca), con un horario de lunes a viernes desde las 19,00 horas hasta las 8,00 horas y sábados desde las 17,00 horas hasta las 8,00 horas del lunes y festivos de 24 horas.

Este servicio constituía el destino de la trabajadora demandante en el momento de ser despedida, si bien con anterioridad prestó sus servicios otros destinos como la central receptora de alarmas, sita en la misma localidad de Villalba de la Sierra, o el sector 4-2 o una urbanización en construcción, ambos en Cuenca.

SEXTO.- La situación económica de la empresa demandada durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores al despido de la trabajadora demandante, producido el 2-2-13, era la siguiente:

-La cifra de negocioen el año 2011 fue de 1.076.937,15 euros, en tanto que en el año 2012 fue de 1.061.366,30 euros, no obstante lo cual la diferencia sería de 15.570,7 euros, cifras que desglosadas en los tres trimestres anteriores al despido de la demandante arrojan los siguientes resultados en el año 2011: 2º T 285.912,65 euros; 3º T 267.360,98 euros; 4º T 264,186,33 euros, y en el año 2012 los siguientes: 2º T 276.506,56 euros; 3º T 248.398,49 euros; 4º T 218.344,08 euros.

-El IVA de los ejercicios 2011 y 2012 arrojó las siguientes cifras:

Año 2011 Año 2012

T 1º : 46.709,73 euros 56.942,27 euros

10.780,02 euros 6.732,22 euros

T 2º : 51.472,86 euros Devengados 49.793,79 euros

5.034,52 euros Deducibles 5.610,92 euros

T 3º : 48.433,47 euros 44.856,38 euros

5.080,46 euros 5.739,43 euros

T 4º : 47.552,51 euros 45.930,20 euros

7.148,14 euros 7.756,06 euros

-El grueso de gastosde la empresa es el del personal, que en el ejercicio 2011 fueron de 890.306,29 euros sobre la referida cifra de negocio de 1.076.937,15 euros, no constando que en el ejercicio 2012 fueran de 1.014.411,61 euros sobre la referida cifra de negocio de 1.061.366,30 euros.

-El resultadodel ejercicio 2011 fue de - 1.869,29, no constando que el resultado del ejercicio 2012 fuera de - 147.414,09.

SÉPTIMO.- Además de la trabajadora demandante, la empresa demandada despidió a D. Bernardino en la misma fecha 2-2-13 y alegando la misma causa económica del art. 52 c) en relación con el art. 51.1 del ET , el cual también formuló demanda contra la misma, en idénticos términos que la que origina este procedimiento, habiéndose celebrado los actos de conciliación y juicio a continuación de los propios de este procedimiento (autos nº 280/13).

Los trabajadores D. Carlos Antonio y D. Aurelio , vinculados a la empresa demandada por virtud de sendos contratos temporales para obra o servicio, causaron baja en la misma con fecha 14-1-13.

OCTAVO.- Con fecha 19-3-13 se celebró ante el UMAC, en virtud de papeleta de conciliación de fecha 1-3-13, acto de conciliación, con asistencia de todas las partes, el cual finalizó sin avenencia.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social de Cuenca dictó sentencia de 24-6-13 por la que estimando la demanda, se declaraba la nulidad del despido objetivo acordado. Contra tal resolución se alza en suplicación la empresa demandada y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un motivo orientado a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y otros tres motivos dedicados a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS .

Con carácter previo debemos no obstante la alegación preliminar contenida en el escrito de impugnación al indicado recurso, en cuanto que en la misma se opone la admisibilidad de la suplicación, porque se dice que no se ha consignado por la empresa el importe total de una eventual indemnización por despido improcedente.

Debemos señalar que no se ha estimado necesario conferir un traslado autónomo a la contraparte, omitido por cierto en la instancia, en aras a la celeridad y para evitar inútiles reiteraciones, dado que tal cuestión se promovió ya en el juzgado de lo social de origen, habiendo tenido las partes la oportunidad de manifestar lo que a su derecho convenía sobre tal extremo en el seno del correspondiente recurso de reposición presentado, impugnado y decidido en la instancia.

Dicho lo anterior, la doctrina sentada por el TS, entre otras, en su st. de 14-7-00 (rec. 487/99 ) y luego reiterada, resulta por completo inaplicable al caso, en cuanto que exige la consignación del importe de la indemnización por despido en el caso de despido declarado improcedente en el que se opta por la readmisión, y por ende sus prevenciones no tienen cabida en un supuesto como el que ahora nos ocupa de declaración de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, que por su propia naturaleza solo tolera la ejecución específica y en sus propios términos, y por ello nunca podría generar una conversión a un cumplimiento por sustitución consistente en el pago de indemnización.

Merece la pena señalar que la resolución reseñada, como todas la precedentes y las subsiguientes, conciben la consignación descrita como 'garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posibles incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización en el supuesto de los artículos 277 a 279 de la Ley de Procedimiento Laboral '. Esto es, los actuales artículos 279 a 281 de la LRJS que disciplinaban antes y ahora la ejecución de sentencias firmes de despido en caso de declaración de improcedencia, opción por la readmisión y posterior cumplimiento irregular de tal obligación. Pero en nada puede afectarse la obligación no convertible de readmisión en despido nulo a la que se referían los arts. 280 a 282 de la anterior LPL, que se corresponden a los actuales 282 a 284 de la LRJS .

Es cierto, para terminar, que toda obligación específica de readmisión puede transformarse en la de pago de indemnización en caso de imposibilidad de cumplimiento por cierre de empresa, previsto en el art. 286 de la LRJS (anterior 284 de la LPL ), que no hace sino aplicar los criterios generales de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de obligaciones civiles. Pero tal eventualidad, por completo imprevisible ab initio, no puede tenerse en cuenta a los efectos que nos ocupa, salvo que se quiera hacer responder a la empresa de supuestos que podrían calificarse de caso fortuito cuando no incluso de fuerza mayor.

En consecuencia, la empresa recurrente ha consignado correctamente el importe de los salarios de tramitación y de la indemnización por daños morales, sin que le fueran exigibles otras distintas. Y en consecuencia se ha dado curso a la suplicación con plena corrección.

SEGUNDO: En el primer motivo del recurso se intenta la revisión fáctica, interesando la modificación del ordinal sexto de la sentencia de instancia, con objeto de eliminar la mención a que dos concretos datos contables no constan acreditados. Y para fundar tal pretensión designa sin más el informe pericial obrante a los folios 92 a 183 de los autos.

La petición descrita debe ser desestimada, en cuanto que del indicado informe pericial no se deriva la existencia de error alguno de la juzgadora de instancia en el sentido exigido por la jurisprudencia, esto es, como una equivocación material, palmaria y derivada de manera directa del elemento de convicción considerado, sin necesidad de interpretación integradora.

En el caso que nos ocupa por el contrario, la mención que se combate no constituye un hecho propiamente dicho, sino lo que la jurisprudencia denomina una 'mención de hecho negativo', esto es, que cierta circunstancia no consta acreditada. Y tal conclusión la obtenido la juzgadora de instancia, como de manera extensa expone en sus fundamentos de derecho, de la valoración conjunta de los elementos disponibles, y aplicando a la prueba pericial practicada las reglas de la sana crítica que disciplinan su valoración de acuerdo con el art. 348 de la LECv.

En consecuencia, no se trata de la subsanación de un error, sino de la pretensión de la parte de sustituir el objetivo e imparcial parecer de la juzgadora de instancia por el suyo propio, intento que no puede ser secundado en esta sede.

TERCERO: En los dos primeros motivos dedicados a la revisión jurídica, invoca la parte la infracción respectivamente, de los arts. 52 c/ en relación al 51.1 del ET , y del 53.4 del mismo texto, por entender que el despido objetivo acordado en su día debió declararse procedente, y no nulo como ha hecho la sentencia de instancia. Y para ello plantea sendas cuestiones que aún teniendo en efecto una cierta autonomía conceptual, se muestran inextricablemente unidas para la decisión del caso, razón por la cual ambos motivos serán resueltos de manera conjunta, sin perjuicio de decidir cuantas cuestiones se hayan planteado por la parte.

Dicho lo anterior, la correcta decisión del caso aconseja un breve resumen de los hechos relevantes para el caso. En lo sustancial y por lo que ahora interesa, la trabajadora demandante prestaba sus servicios por cuenta de la empresa demandada hasta que se le comunicó su despido por causas objetivas económicas con efectos de 2-2-13, tal como se describían en la carta de despido.

Pero con independencia de ello, resulta acreditado que la interesada había presentado con carácter previo sendas denuncias ante la inspección de trabajo (los días 7-10-11, 2-6-12, 21-8-12 y 26-11-12), ante la comisaría de policía (el 20-11-12), así como papeletas de conciliación (el 29-5-12, el 17-12-12 y el 10-9-12), todo ello en relación con la relación laboral aludida. Y en base a tal circunstancia, la juzgadora de instancia ha considerado vulnerado el derecho de tutela judicial efectiva en su manifestación de garantía de indemnidad, razón por la cual ha declarado la nulidad del despido. Tal decisión se ha producido porque se considerado primero, que no se había acreditado la concurrencia de causa económica suficiente para adoptar aquella decisión y segundo, porque tampoco podía considerarse como una justificación suficiente para el despido el hecho de que se hubiera rescindidito el servicio de última adscripción de la trabajadora como vigilante de seguridad.

Con carácter previo a cualquier otra consideración, debemos recordar que a tenor del art. 181.2 de la LRJS , 'en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Y que tales indicios han sido interpretados por el TC entre otras, en su STC 207/2001 de 22 de octubre , como una 'prueba verosímil' o 'principio de prueba', entendida como razonable sospecha, apariencia o presunción de la certeza de la afirmación en la que consiste el correspondiente hecho constitutivo de la demanda.

Por lo demás, y como también hemos señalado en ocasiones anteriores a la presente, que la garantía de indemnidad implica la protección del trabajador frente a eventuales represalias de la empresa empleadora, por el ejercicio de acciones judiciales o administrativas. Sin embargo el propio TC ha ido extendiendo la protección posible dentro de la garantía de indemnidad. Así y por citar una de las más recientes en su STC 55/2004 de 19 de abril , ha admitido que 'la garantía de indemnidad del art. 24.1 CE cubre, en consecuencia, todo acto procesal o preprocesal necesario para acceder a los Tribunales de Justicia; tanto, entonces, el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, como los actos preparatorios o previos necesarios para dicho ejercicio, pues el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción. Bajo esas circunstancias, en efecto, los mencionados actos previos y obligatorios no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, ya que, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho, resultando sencillo para quien persiga impedir u obstaculizar su ejercicio poner en práctica medidas represivas justo en el momento anterior al planteamiento de la acción ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , 140/1999, de 22 de julio , y 168/1999, de 27 de septiembre )'.

Lo anterior significa que en el caso que nos ocupa, la multiplicidad de denuncias y reclamaciones del tipo ya indicado, aunque no hayan generado procesos judiciales propiamente dichos, constituyen indicios más que relevantes de una eventual reacción ilegítima de la empresa, y por ello se ha operado con toda corrección la inversión de la carga de la prueba para exigir de la empleadora una justificación razonable y convincente de su actuación, que sin embargo no se ha producido en ninguno de los dos sentidos posibles.

En efecto, la primera acreditación o prueba sin lugar a dudas exigible, se refería a la real concurrencia de la causa económica invocada. Pero coincidimos con la juzgadora de instancia en que tal constancia no se ha producido. Debemos aquí señalar que los únicos datos con los que podemos operar en esta sede se refieren a los consignados como hechos probados en la sentencia de instancia, o contenidos con igual valor fáctico impropio en sus fundamentos de derecho, pero no con las continuas afirmaciones y remisiones que se contienen en el escrito de recurso.

Partiendo de tal premisa, se afirma en la resolución combatida que la empresa ha incurrido en una sobre exposición de datos para ejercicios anteriores cuya consideraron no incide directamente en el caso, pero ha dejado de proporcionar información detallada y suficiente sobre el ejercicio 2012, el inmediatamente anterior al despido. Con tal condicionante, los datos disponibles indican que las operaciones con terceros importaron en el año 2011 1.076.937,15 €, y en el 2012 de 1.041.418,84 €, con 15.570,70 € de diferencia. Mientras que el IVA total devengado en el año 2011 ascendió a 194.168.60 €, y en el 2012 fue superior, de 197.522,64 €. Y si bien tiene razón la empresa demandada en que tales factores, sobre todo el IVA, no constituyen por sí solas magnitudes decisivas, no lo es menos que suponen una manifestación más que relevante de la situación económica de la empresa. Por lo demás, resulta decisivo que se declaren probadas unas pérdidas de 1.869,29 € en el ejercicio 2011, pero al propio tiempo se afirme que no constan los resultados para el año 2012.

En tales condiciones, no podemos concluir que se hayan acreditado las causas económicas previstas en el art. 51.1 por remisión del art. 52 c/ del ET , a cuyo tenor: 'se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior'. Por cierto que como hemos señalado también para ocasiones anteriores, la mención a los trimestres no puede entenderse en otro sentido que permitir la invocación de causas económicas si estas no se producen en un ejercicio económico, si aún no cerrado el mismo se detectan en tres trimestres consecutivos, nunca para obligara que en cada ejercicio económico de produzcan necesariamente en tres trimestres consecutivos. Pero lo decisivo como ya hemos indicado, es que a la vista de los datos proporcionados, no puede afirmarse que existan pérdidas actuales o previstas o disminución de beneficios en el ejercicio 2012.

Pero además de la defectuosa acreditación de concurrencia de causas económicas, o con independencia de ello, creemos que en realidad el aspecto verdaderamente decisivo en el caso es otro, en cuanto sería oponible aunque la causa económica hubiera existido realmente. En este punto debemos recordar también que como tiene sentado el TS tanto para despidos objetivos individuales como para los colectivos tramitados históricamente a través de los EREŽs, entre otras, en sus sts. de la sala IV de 19 de enero de 1998 (Rec. 1460/979 y 15 de octubre de 2003 (Rec. 1205/03 ), y de la sala III de 4 de mayo de 2004 (Rec. 1777/02 ), corresponde al empresario determinar qué trabajadores quedarán afectados por el despido objetivo, facultad que solo puede ceder si existe abuso de derecho o vulneración de derechos fundamentales, o cuando se han contravenido los previos criterios de selección pactados o anunciados.

Pues bien, en el caso que nos ocupa informa la sentencia de instancia tanto en sus hechos probados como con valor fáctico impropio en sus fundamentos de derecho, que se produjo el despido de la actora que se encontraba adscrita a un servicio de vigilancia adjudicado por una empresa, y que quedó rescindido por tales fechas. Esta circunstancia podría originar una apariencia de regularidad que queda no obstante desmentida por el resto de factores concurrentes. En efecto, se relata igualmente asumiéndose la versión de los testigos, que la interesada no estaba adscrita a tal servicio de manera permanente, sino que iba modificando su destino según las necesidades, y que con independencia de la adscripción formal de dos trabajadores, prestaban servicios en la empresa cliente otros en igualdad de condiciones y con los mismos turnos. Así como que habían sido despedidos la actora y otro trabajador (también demandante y con reclamaciones anteriores).

En definitiva, que la elección de la trabajadora despedida de entre los realmente afectados por la rescisión de la contrata de servicios de seguridad, se muestra vinculada a las previas denuncias y reclamaciones de la misma, sin que se haya obtenido una explicación convincente capaz de desvirtuar tales apariencias, que a la vista del decurso histórico se tornan ya en certidumbres.

En consecuencia, debe concluirse la plena corrección del criterio de instancia al apreciar la concurrencia de lesión a la garantía de indemnidad, con el inevitable efecto de declarar nulo el despido objetivo acordado.

CUARTO: En el último motivo del recurso y con carácter subsidiario, se invoca la infracción de los arts. 179 , 182 y 183 en relación al 26.2 de la LRJS , y de los arts. 1.101 y 1.107 del C. Cv., por considerar que la fijación de indemnización complementaria por daños morales resulta injustificada.

En nuestra anterior st. de 20-5-09 (rec. 393/09), correctamente alegada en el recurso como antecedente decisorio, ya hicimos un resumen del estado jurisprudencial de la cuestión. Dijimos entonces:

'Para la decisión de este motivo de recurso deben considerarse varios parámetros. El primero, es que como viene señalando el TS entre otras, en st. de 16-3-98 (rec. 1884/97), no es función de la Sala de suplicación establecer el montante indemnizatorio que considere pertinente, sino que al órgano de instancia al que corresponde su determinación, criterio que ha de prevalecer salvo que se aprecie de modo manifiesto su ilegalidad o desproporción, y al no mostrarse así la señalada en sentencia, tampoco en este punto la Sala aprecia argumentos para apartarse de la decisión de la instancia. El segundo parámetro es que la sentencia recurrida ha utilizado con toda evidencia una jurisprudencia superada por el propio TS, que en su st. de 24-10-08 (rec. 2463/07) recapitula del siguiente modo: 'actualmente la Sala ha superado la tesis de la «automaticidad de la indemnización» que se formula con la STS 09/06/93 (rec. 3856/92 ) y por virtud de la cual no es necesario probar que se ha producido un perjuicio con la vulneración del derecho fundamental, sino que acreditado éste se presume la existencia del daño [el daño existe en la lesión] y debe decretarse la indemnización correspondiente. Y que en la vigente doctrina («irreprochable», desde la perspectiva constitucional: STC 247/06 de 24-7 ) se mantiene que la prueba de la violación del derecho no determina automáticamente la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios, sino que es precisa la alegación de elementos objetivos, aunque sean mínimos, en los que se basa el cálculo, y que los mismos resulten acreditados ( SSTS 22/07/96 rec. 3780/95 ; 20/01/97 rec. 2059/96 ; 02/02/98 rec. 1725/97 ; 09/11/98 rco. 1594/98 ; 28/02/00 -rcud 2346/99 -; 23/03/00 -rcud 362/99 -; 17/01/03 rec. 3650/01 ; 21/07/03 rec. 4409/02 ; y 06/04/04 rec. 40/03 )'. Finalmente el tercer parámetro está constituido por el criterio sentado por la st. del TC 247/06 de 24-7 , (citada por cierto por el propio TS en la sentencia antes reseñada), en la cual, tras considerar irreprochable el criterio anteriormente expuesto del TS, se concluye que para el concreto caso que se estaba considerando la procedencia de la indemnizar el daño derivaba de la 'intensidad y agresividad del comportamiento antisindical de la administración demandada, su carácter burdo, evidente y ostensible y su finalidad disuasoria (tanto para el demandante de amparo como par el resto del colectivo de trabajadores al que aquél pertenecía); el hecho de que el demandante hubiera sufrido un traslado de centro; el que hubiera visto drásticamente reducidos su jornada e ingresos; y en fin, el que se le hubiera impedido durante meses el ejercicio de sus funciones sindicales, e incluso, el acudir a las sesiones del comité de empresa para el que había sido elegido democráticamente por los trabajadores'. Es decir, el TC indica que la existencia de aquellos elementos objetivos a los que se refiere el TS como fundamento de la indemnización, pueden derivarse en atención a las circunstancia particulares de la propia intensidad del comportamiento en cuestión'.

Como puede observarse, los referidos criterios jurisprudenciales han sido expresamente asumidos por el art. 183 de la LRJS , que tras establecer un principio general de resarcimiento completo del daño sufrido, así material como moral, señala: 'El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'.

Esto eso, se hace preciso una alegación y prueba del daño, pero si tal acreditación fuera excesivamente costosa, entonces el órgano judicial fijará prudencialmente su cuantía en atención a las circunstancias concurrentes. Eso sí, para ello resulta imprescindible, de acuerdo con la reiterada doctrina del TS, desarrollada a partir de la STC 247/2006 de 24 de julio , en cuya virtud debe tratarse de supuestos en los que la propia actuación de la empresa, su intensidad, rebeldía y persistencia, pongan de manifiesto la gravedad de la vulneración de la que se trate.

En consecuencia, resulta claro que la parte demandante no queda excusada de aportar las bases objetivas de las que podría derivarse la existencia del daño moral y su compensación, y solo quedaría excusada de tal carga, avocando la discrecionalidad del órgano judicial, si tal daño y su entidad se derivase del propio e indiscutido alcance de la conducta empresarial.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, y de acuerdo con la jurisprudencia reseñada, nos parece claro que la juzgadora de instancia ha incurrido en un error palmario no solo al estimar la presencia de daños morales, sino al tomar en consideración los elementos o parámetros de fijación de aquel resarcimiento, en cuanto que afirma que le parece adecuada a tal efecto la cantidad ofrecida por la empresa para dar por terminada la relación laboral, esto es, la calculada a razón de veinte días de salario por año de servicio ofrecida al comunicar el despido objetivo.

En efecto, el supuesto considerado guarda una cierta similitud con el resuelto por el TS en su st. de 15-4-13 (rec. 1114/12 ), una de las más recientes y completas en la materia. En aquel caso, como en este, la parte peticionaba una indemnización por daños morales que podría considerarse como desproporcionada a la luz de los factores concurrentes, y el órgano judicial procedió a limitarla, pero sin dar explicación sobre las bases de la cuantificación. Recordaba entonces el Alto Tribunal: 'procede recordar en primer término que las «bases» o «indicios» a que nos venimos refiriendo, cuya realidad y alcance ha de acreditar quien reclama indemnización por daño moral, no van referidos al importe del resarcimiento sino a la exclusiva existencia y entidad del daño moral sufrido. En segundo lugar, se dice en aquélla sentencia, '... no todo sufrimiento psicofísico derivado de la vulneración de un derecho necesariamente engendra un daño moral indemnizable, pues en principio... no lo produce en general el incumplimiento de un derecho consagrado por norma ordinaria''.

Y sobre la actuación del órgano judicial que había limitado la cuantía indemnizatoria seguía diciendo: 'Desde esa perspectiva jurisprudencial, en el presente caso ha de afirmarse que, como propone el Ministerio Fiscal en su informe, resulta improcedente la indemnización de 12.000 euros fijada por la sentencia recurrida porque, como antes se vio con detalle, no se han proporcionado elementos objetivos en la demanda de los que pueda extraerse el daño moral que a la actora le hubiera producido... Sobre éste punto ya se ha visto que la sentencia recurrida reconoce que la demandante no determina los parámetros para fijar los daños morales en 40.000 euros, pero no obstante, por resultar 'más adecuada' se fija una indemnización menor de 12.000 euros, sin detalle alguno explicativo y en indebida sustitución de la actividad alegatoria y probatoria que correspondía indudablemente a la actora. En consecuencia, la sentencia recurrida ha llevado a cabo aplicación indebida del principio de «automaticidad» indemnizatoria, con infracción de la doctrina jurisprudencial citada, del artículo 180.1 LPL y 15 de la LOLS , lo que determina la necesidad de casar y anular la sentencia recurrida en el único punto relativo a la indemnización fijada por daños morales, manteniéndose por tanto la condena relativa a la vulneración de los derechos fundamentales de libertad sindical'.

Tal como avanzamos, la parte solicita una indemnización por daños morales sin expresión de base para su generación o cálculo, cuando lo cierto es que la conducta empresarial, fuera de las divergencias previas que pudieran considerarse ordinarias en una relación laboral, no ha incurrido en ninguna resistencia o reiteración de la conducta vulneradora del derecho fundamental, que se ha reducido a acordar el despido ahora calificado.

Y por su parte la juzgadora de instancia toma como base de su decisión al respecto la cantidad ofrecida por la empresa para proceder al despido objetivo de la trabajadora. Pero es claro que tal cantidad se concibe en la normativa aplicable como una indemnización por el cese de la relación laboral por causas ajenas la conducta del trabajador, en atención a su salario y antigüedad , y por ende nada tiene que ver con aquel perjuicio moral aludido, ni puede considerase como un factor adecuado para cuantificarlo. De hecho, como parece evidente, ofrece un resultado completamente desproporcionado en relación a las cantidades que suelen manejarse a tal efecto, cuando como ya dijimos, no existe constancia de perjuicios específicos adicionales causados por una conducta especialmente reprochable.

Y por lo demás, parece también especialmente claro que una indemnización resarcitoria nunca puede tener por sí sola una finalidad disuasoria, particularmente en un sistema normativo como el patrio, que está dotado de una regulación sancionadora específica en materia de incumplimientos laborales, que ya cumple tal función. Y en tal sentido se pronuncia la st. del TS de 18-7-12 (rec. 126/11 ), que convalida el cálculo de una indemnización por daños morales derivada de una vulneración de derechos fundamentales porque podía afirmarse 'la existencia de los parámetros necesarios para el cálculo, prescindiendo, desde luego, de toda consideración 'disuasoria' por no constituir ni objetivo ni contenido de la extensión indemnizatoria'.

En consecuencia, no apreciamos base alguna objetiva que permite suponer la causación de daños morales específicos, que fueron indebidamente compensados en la instancia, procediendo por ello la estimación parcial del recurso presentado para dejar sin efecto la indemnización concedida.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la mercantil 'Seguridad Huecar SL' contra la sentencia dictada el 24-6-13 por el juzgado de lo social de Cuenca , en virtud de demanda presentada por Dña. Angelina contra la indicada, y que ha originado proceso seguido con intervención del Ministerio Fiscal, y en consecuencia revocando también en parte la reseñada resolución, desestimamos la demanda en lo que se refiere al abono de indemnización, manteniendo el resto de pronunciamientos. Ordenamos la devolución del depósito constituido para recurrir, y de la consignación en la proporción procedente. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 1296 13que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha once de febrero de dos mil catorce . Doy fe.