Sentencia SOCIAL Nº 180/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 952/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 180/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintitrés de Enero de dos mil veinte.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 952/19, interpuesto por D. Nazario contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 11/01/19, en Autos núm. 815/17, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Nazario en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11/01/19, que contenía el siguiente fallo: 'Se desestima la demanda interpuesta por D. Nazario , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, absolviendo a las referidas demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Nazario , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1952, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el Régimen General, fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral para su profesión habitual de peón agrícola, mediante resolución del INSS de 17-09-2008, con fundamento en el dictamen propuesta del EVI de fecha 17-07-2008, que se basa a su vez en el informe médico de síntesis de fecha 14-07-2008.



SEGUNDO.- Dicho grado de incapacidad le fue reconocido en base al siguiente cuadro clínico residual: el actor sufrió un accidente de tráfico el 17-11-2006 con fractura-aplastamiento de L1 y transversas de L2 y L3, realizándose artrodesis. Fractura malar izquierda tratada con reducción y osteosíntesis evolucionando a enoftalmos-exoftalmos y con diplopia, requiriendo nuevas intervenciones con reconstrucción del suelo orbitario, con injertos óseos de calota craneal y cresta iliaca con osteosíntesis. Fractura clavícula y costales 2ª, 3· y 4ª izquierdas. Fractura escapula. Fractura diafisiaria de radio izquierdo tratada con osteosíntesis.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales: oftalmológicas: diplopia vertical provocada por hipotrofia de O.I.

AV (C.C); OD Unidad y O.I: 0,9, C.V:: no valorable. No soporta corrección óptica prismática.

Articulares: simostosis metálica: fijación mediante tornillos en los pediculos y t. posterior de los cuerpos. D2, L1 y L2 y listesis L5. Fractura radio izquierdo tratado con osteosíntesis, con BA: codo y muñeca izquierda conservado.



TERCERO.- Por el actor se solicitó ante el INSS en fecha 1-6-2017, la agravación del grado de incapacidad de total a absoluta para toda profesión y oficio, pretensión que se ha desestimado por la entidad gestora, por resolución de fecha 6-7-2017, con fundamento en el dictamen propuesta del EVI de fecha 5-7-17, que se basa a su vez en el informe médico de fecha 30-6-2017.



CUARTO.- No conforme con dicha resolución, el demandante formula reclamación administrativa previa, interesando que se le declarase afecto de una incapacidad permanente absoluta, la cual fue denegada por la entidad gestora por resolución del día 17-08-2017.



QUINTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 571,93€ mensuales.



SEXTO.- El demandante presentaba a la fecha de denegación por el INSS de la agravación del grado de incapacidad permanente: fractura aplastamiento de LA L1 y transversas L2 y L3, artrodesis lumbar, fractura de malar izquierdo tratada con reducción y osteosíntesis evolucionando a con diplopia. Fractura diafisiaria del radio izquierdo.

Presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: diplopia de larga evolución, alteración en el paralelismo vertical AO por traumatismo. AV: OD 0,2-0,3 con est.; OI 02-0,4 con est.: BMC: normal AO.

Deambulación y sedestación conservada, BA limitado a nivel lumbar moderado, no signos de radiculopatía, limitación de los últimos grados de extensión del codo izquierdo, asimetría facial. Mantiene niveles conversacionales. RX antebrazo y c.lumbar: material de osteosíntesis en buen estado, no movilización del mismo.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Nazario , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor en reclamación del grado de incapacidad permanente absoluta por agravación del de total para su profesión de peón agrícola por cuenta ajena que se le reconoció por el INSS en el año 2008, se alza el demandante en suplicación, dedicando el primer motivo, al amparo del art 193 b) de la LRJS a solicitar que al final del hecho probado sexto se añada un nuevo párrafo en el que se haga constar lo que sigue: 'Por Informe de Cirugía Ortopédica y Traumatologia de 31/07/2018 en cuyo apartado juicio clínico se hace constar lo siguiente: Lumbalgia irradiada a MII en paciente con artodesis previa. Espondiloartrosis avanzada.

Espondilolistesis L5-S1', lo que funda en el folio 82 en el que dentro del ramo de prueba del demandante figura Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consultas Provisional de Cirugía Ortopédica y Traumatologia del Hospital Santa Ana de Motril correspondiente a la revisión de 31 de julio de 2018. Y ningún inconveniente existe en incorporar dichos extremos al desprenderse dichos objetivos del apartado juicio clínico del informe especializado de la sanidad publica.



SEGUNDO.- En el correlativo ordinal, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del ariculo 193, 194 y 200 de la LGSS. En realidad se trata del artículo 194.5, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre. Es por ello que resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986, 19 de enero, 23 de junio y 13 de octubre de 1987).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982, 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986, y 13 de octubre de 1987).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983, 16 de febrero de 1984, 9 de octubre de 1985, 13 de octubre de 1987, 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que es preciso conforme al artículo 200.2 de la vigente LGSS que para que prospere la revisión por agravación que es la vía por la que se pretende acceder al grado de absoluta se produzca un recrudecimiento de la situación bien por la aparición de nuevas dolencias o por una agravación de las antiguas, y que el nuevo cuadro determine la modificación del grado de incapacidad laboral, permitiendo un tránsito hasta el pretendido.

En el presente caso, aunque la situación actual ha sufrido un recrudecimiento pues se ha pasado de un estado tras el accidente de trafico que tuvo a finales del año 2006 en el que resultó con fractura aplastamiento de L1 y transversas de L2-L3, realizándosele artrodesis, con fractura malar izquierda que fue tratada con reducción y osteosintesis evolucionando a enoftalmos -exoftalmos y con diplopía, requiriendo nuevas intervenciones con reconstrucción del suelo orbitario, con injertos óseos de calota craneal y cresta iliaca con osteosintesis, así como con fractura de clavícula y costales 2ª,3ª y 4ª izquierdas y con fractura diafasaria de radio izquierdo tratada con osteosíntesis, cuyas residuales consistentes de un lado en diplopia vertical provocada por hipotrofia de ojo izquierdo con una agudeza visual de 0,9 conservando la unidad en el ojo derecho y con campo visual no valorable y de otro en limitaciones articulares por simostosis metálica debido a la fijación mediante tornillos en los pedículos y tutor posterior de los cuerpos D2, L1 y L2 y listesis L5, así como las propias de la fractura del radio izquierdo tratado con osteosinteis con balance articular de codo y muñeca izquierda conservado, dieron lugar al reconocimiento de la condición de pensionista en el grado de total en el año 2008, a otra actualmente en la que radiologicamente se constata que en el antebrazo y en la columna lumbar el material de osteosíntesis está en buen estado, no habiéndose movilizado, se ha unido a la artodesis previa, una espondiloartrosis avanzada y espondilolistesis L5-S1, que le produce lumbalgia irradiada a miembros inferiores y sobre todo se ha producido una progresión de la diplopia habiéndose alterado en el paralelismo vertical de ambos ojos por los traumatismos, siendo la agudeza visual en el ojo derecho de 0,2, que con corrección llega a 0,3 y en el otro ojo de 0,2, que con corrección alcanza 0,4, lo que significa, haciendo la consiguiente valoración conjunta de las mismas, y teniendo en cuenta respecto a la patología visual, que esta afectada la agudeza visual, con unos limites que alcanzan con la corrección en la conjunción en cada ojo, conforme a la escala de Wecker una pérdida de visión binocular del 32 % que está muy lejos del 50 % exigible para que llegar a la incapacidad permanente absoluta. Así las cosas se sigue determinando un estado que no puede considerarse incompatible con toda actividad laboral, dado que las actividades de índole sedentaria y de tipo sencillo de baja media exigencia visual, siguen quedando dentro de sus posibilidades, con lo que ha de convenirse que el estado del demandante no es determinante de una obligada marginación definitiva de toda actividad laboral, ya que siguen estando dentro de sus posibilidades, como hasta ahora, las de carácter sedentario de este tipo, y como la incapacidad permanente absoluta supone la inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, debe colegirse que la situación actual de quien demanda no es constitutiva del indicado grado de incapacidad, debiendo ser confirmada la Sentencia de instancia que así lo declara.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Nazario contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 11 de enero de 2019 en Autos nº 815/17 seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.952.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.952.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.