Sentencia SOCIAL Nº 180/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4594/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2017 0003711
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004594 /2019MRA
Procedimiento origen: DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000740 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Jose Pedro
ABOGADO/A: MARIA MERCEDES FERNANDEZ PEREIRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: GEFCO ESPAÑA SA, ADECCO OUTSOURCING SA
ABOGADO/A: VICENTE FERNANDEZ VICTORIA, LUIS CARRERAS GARCIA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
En A CORUÑA, a diecisiete de enero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004594/2019, formalizado por la Letrada DOÑA MARIA MERCEDES
FERNANDEZ PEREIRA, en nombre y representación de Jose Pedro , contra la sentencia número 558/2018
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000740/2017,
seguidos a instancia de Jose Pedro frente a GEFCO ESPAÑA SA, ADECCO OUTSOURCING SA, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jose Pedro presentó demanda contra GEFCO ESPAÑA SA, ADECCO OUTSOURCING SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 558/2018, de fecha veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.-A parte demandante, Don Jose Pedro , con DNI nº NUM000 , veu prestando os seus servizos para a empresa demandada Adecco Outsourcing S.A.U., por causa dun contrato de traballo indefinido a xornada completa, coa categoría de Peón Especialista, Grupo I. O demandante percibía un salario mensual bruto, incluído o rateo das pagas extras, por importe de 1.153,62 euros (feitos non controvertidos).

2.-O demandante foi subrogado na data 1 de novembro do 2013 pola demandada Adecco Outsourcing SAU, indicando Adecco Outsourcing SAU que asumía todos os dereitos e obrigas derivados da relación laboral existentes ata a data sen prexuízo da aplicación do Convenio propio da empresa. Adecco Outsourcing SAU recoñeceulle ó demandante nas nóminas unha antiguidade do 18/08/2009. A empresa para a que prestara servizos con anterioridade o demandante, e dende a que o subrogaba Adecco, era TB Brokers Logística y Almacenaje S.L. Na relación de traballadores que TB Brokers lle remitiu a Adecco figuraba o demandante cunha antiguidade do 18/08/2009. O demandante prestou servizos para TB Brokers Logística y Almacenaje S.L. nos períodos e datas que se reflicten na vida laboral achegada polo demandante como documentonº 2, que damos aquí como reproducido a todos os efectos. Tal como recoñece na súa demanda, o demandante foi liquidado por TB Brokers Logística y Almacenaje S.L. antes de ser contratado novamente o 18/08/2009 (documentos nº 146 e 147 dos achegados por Adecco Outsourcing SAU e documento nº 2 dos achegados polo demandante, feito recoñecido polo demandante na súa demanda).

3.-Datada o día 21 de xullo do 2017, enviada por sistema de mensaxería nesa mesma data, e con data de efectos do 29 de xullo do 2017, o demandante recibiu da demandada o día 26/07/2017 unha comunicación de despedimento, que achegou como documento nº 1 e que damos aquí como reproducida á vista de que non existe controversia entre as partes verbo a súa existencia, características e contido da mesma. Na carta de despedimento reconecéuselle ó demandante unha indemnización por importe de 6.501,66 euros en concepto de indemnización e a de 212,11 euros en concepto de falla de seis días de preaviso.

Datada tamén o día 21 de xullo do 2017, enviada nesa mesma data e con data de efectos do 29 de xullo do 2017, a demandada Adecco Outsourcing SAU envioulle ó demandante a comunicación, que foi achegada como documento nº 227 pola demandada, cuxo contido damos aquí como enteiramente reproducido, na que lle indicaba que a indemnización que lle recoñecía polo despedimento acadaba a cantidade de 6.501,66 euros, cantidade da que se lle descontaría a de 4.363,72 euros, cantidade pendente e embargo practicado polo Xulgado de Primeira Instancia nº 13 de Vigo e 194,30 euros en concepto de falla de preaviso de seis días.

Dado que o demandante non recollía a comunicación, foille entregada esta notificación na presenza de dúas testemuñas e indicando o demandante a expresión 'non conforme'. Na data 21/07/2017 a emrpesa demandad transferíulle ó demandante a cantidade de 2.332,24 euros (carta de despedimento achegada como documento nº 1 polo demandante, documentos nº 226, 227, 228 e 229 dos achegados por Adecco Outsourcing SAU).

4.-Na data 25/02/2016 o demandante foi elixido polo sindicato CCOO representante dos traballadores na empresa en eleccións sindicais realizadas na data indicada, en relación co centro de traballo Teixugueiras nº 11, Vigo, provincia de Pontevedra. O día 11 de marzo do 2016 foille comunicado á Consellería de Traballo da Xunta de Galicia a condición de Don Jose Pedro como Delegado de Prevención de Riscos Laborais (documento nº 4 dos achegados polo demandante no probatorio).

5.-Na data 20 de decembro do 2016 a empresa Adecco Outsourcing Sau e os representantes dos traballadores concertaron un acordo aplicable a todos os traballadores que prestaran servizos na provincia de Pontevedra, que tería vixencia dende o 1 de xaneiro do 2017 ata o 31 de decembro do 2019, ratificado pola totalidade da plantilla, e no que se acordou unha converxencia salarial progresiva en 3 anos ó Convenio colectivo do Transporte de Mercadorías por Estrada.Neste acordo determinouse, por unha banda, que ós traballadores terían recoñecida inicialmente a categoría de peón especialista (14.679 euros anos no 2019), acordándose posteriomente durante o primeiro ano de vixencia do acordo co Comité un procedemento de validación en función das condicións individuais superiores, o que entraría en vigor no segundo ano da vixencia do acordo, no 2018. Acordouse, asemade, no que atinxe ó que se denominaron 'cálculos indemnizatorios', que, independentemente do ano en que se produza, e unha vez estea en vigor o presente acordo de Converxencia Salarial, para os cálculos indemnizatorios individuais que poideran ser tidos que realizar ante despedimentos ou remates de contratos actualmente existentes, agás cando o despedimento sexa por causa imputable ó traballador, aplicaranse os salarios establecidos no Convenio de referencia ó100% (14.689 euros/ano para os Peóns especialistas, 15.091,35 euros/ano para Oficiais de segunda, 15.631,50 euros/ano para Oficiais de primeira e 16.091,10 euros/ano para os Xefes de Equipo (documento nº 13 dos achegados polo demandante no período probatorio).

6.-Adecco Outsourcing SAU foi constituída baixo a denominación de Doctus España S.A. e o seu obxecto social é, tras ampliación efectuada o 29 de xullo do 2014, entre outras actividades, a de prestación de servizos de externalización con asunción dasúa xestión, de empresas públicas ou privadas; a empresa conta con Convenio colectivo propio publicado no Boletín Oficial do Estado o día 04/07/2017; a empresa formaliza a súa propia contabilidade (documentos nº 1 a 4 dos achegados por Adecco Outsourcing SAU).

7.-Adecco Outsourcing SAU e a codemandada Gefco España S.A., adicada ó transporte de mercadorías por estrada, concertaron o día 10 de setembro do 2013 un contrato de arrendamento de servizos, concretado no seu anexo I como Solicitude de Servizos nº4 polo que Adecco realizaría para Gefco a actividade loxística no denominado CTL3, situado na Arrufana, Mos, e que consitía na descarga, almacenamento, preparación de pedidos e carga de camións atendendo ás peticións realizadas por PSA Peugeot Citroen, dematerial de diferentes proveedores e seguindo as sistemáticas Recor, Sparte ou semellantes, respectando as normas loxísticas de recepción e expedición (por exemplo Loxística Alternativa), vixentes en cada momento. Na data 26 de xuño do 2017 Gefco España SA notificoulle a Adecco Outsourcing SAU a resolución deste contrato Solicitude de Servizos nº 4 con efectos do 29 de xullo do 2017 ás 06:00 horas, indicándolle que a derradeira quenda sería a que empezaba o día 28 de xullo ás 22:00 horas (documentos nº 12 e 18 dos achegados por Adecco Outsourcing SAU no período probatorio).

8.-O demandante prestaba os seus servizos no centro de traballo de CTL3, na Arrufana, Mos. A demandada Adecco Outsourcing SAU extinguíu o contrato de traballo de quince traballadores que prestaban servizos no mesmo centro de traballo do demandante, entre eles éste. O Delegado de persoal optou por ser reubicado noutro centro de traballo e o foi (feitos declarados probados nas sentenzas ditadas polo Xulgado do Social nº 1 de Vigo no procedemento nº 765/2017 dese xulgado).

9.-A empresa demandada Adecco Outsourcing Sau ofreceulle, co gallo da extinción do contrato citado nos dous numerais anteriores, ó demandante a recolocación noutro posto de traballo e o demandante non aceptou (interrogatorio do demandante no acto da vista).

10.-O sindicato CCOO formulou denuncia diante da Inspección de Traballo en relación co centro de traballo do demandante na data 22 de febreiro do 2017. Os delegados de persoal de Adecco Outsourcing SAU remesáronlle a esta o correo que foi achegado polo demandante como documento nº 15. O demandante foi citado como testemuña nun xuízo a instancias dun traballador despedido por Adecco (documentos nº 14, 15 e 16 dos achegados polo demandante no período probatorio).

11.-A demandada Adecco Outsourcing SAU concertou na data 18 de setembro do 2017 un arrendamento de servizos coa empresa Corporación de Comunicacións S.L., domiciliada en Sárdoma, Vigo, para elaborar mostrarios de produtos elaborados con telas, ocupando a doustraballadores de nova contratación. O día 1 de outubro do 2018 concretou un arrendamento de servizos coa empresa Adhex Tech Tapes S.L., domiciliada en O Porriño, ocupando a oitro traballadores, dos que sete foron de nova contratación, traballadores que realizan funcións de carretilleiros (documentos nº 231 e 232 dos achegados por Adecco Outsourcing SAU no período probatorio, feitos declarados probados nas sentenzas ditadas polo Xulgado do Social nº 1 de Vigo no procedemento nº 765/2017 dese xulgado, documento achegado por Gefco no período probatorio).

12.-Presentada papeleta de conciliación diante do Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Vigo o día 09/08/2017, o acto tivo lugar o día 30/08/2017, co resultado de intentada sen avinza (certificación achegada coa demanda).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO a demanda interposta por Jose Pedro contra as empresas Adecco Outsourcing SAU e Gefco España S.A.

DECLARO procedente o despedimento do que foi obxecto o demandante na data 29 de xullo do 2017.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por las empresas codemandadas. Se dispuso el pase de los mismos al ponente; procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, en la que se pretendía la declaración de nulidad o, subsidiariamente, de improcedencia del despido impugnado.

Se recurre en suplicación por la parte demandante al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, interesando que se revoque la sentencia de instancia y que se declare el despido improcedente -en el suplico del recurso de suplicación ya no se solicita la declaración de nulidad-, correspondiéndole la opción al trabajador fruto de su condición de representante de los trabajadores. Subsidiariamente, se solicita que, en el caso de que se considere que no procede la improcedencia, se condene a la empresa a abonar al trabajador la diferencia entre la indemnización abonada y la que le correspondía legalmente.

Las dos empresas codemandadas impugnaron el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pretende la recurrente la adición de un hecho probado noveno con el tenor literal que obra en las páginas 2-3 de su escrito de recurso. Dicha modificación se insta con fundamento ' en la prueba de interrogatorio del demandante y de las repreguntas realizadas por esta parte'.

No ha lugar a la revisión interesada, por no instarse en virtud de prueba que permita articular un motivo del art.

193 b) LRJS, pues el interrogatorio no es una prueba hábil a tal efecto.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte recurrente formula asimismo dos motivos al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-. Articula, en concreto, los siguientes motivos de recurso: 1º) Alega la infracción del art. 14 CE y del art. 53.1 b) ET. Se argumenta en relación a tales infracciones que el magistrado de instancia ' no reconoció al demandante la antigüedad real y, por tanto, el cálculo del despido por causas objetivas es muy superior al abonado por la empresa', sin que ello se deba a un error excusable. Por lo que el despido ha de ser considerado improcedente. Entiende la parte, en relación con ello, que debe tomarse como fecha de antigüedad la de 5 de noviembre de 2007, fecha en que comenzó la prestación de servicios para TB Brokers Logística y almacenaje SL, siendo subrogado el 1 de noviembre de 2014 por la empleadora codemandada (Adecco Outsourcing SAU) reconociéndole una antigüedad de 18 de agosto de 2009. Se indica, asimismo, que las interrupciones de la vida laboral del actor en las contrataciones temporales para TB Brokers no tienen entidad suficiente para suponer la ruptura del vínculo contractual; no rompiéndose tampoco el vínculo por el hecho de que se hubiera recibido la liquidación de los correspondientes contratos, no habiéndose firmado finiquito. Por ello entiende la parte que partiendo de un salario a efectos de indemnización de 14.689 euros, la indemnización debería ser de 7847,55 euros, por lo que el despido es improcedente, existiendo una diferencia de indemnización de 1345 euros.

2º) En segundo lugar, señala que no se ha cumplido la garantía prevista en el art. 68 ET, que concede al actor el derecho a permanecer en la empresa, por su doble condición de miembro del comité de empresa y delegado de prevención. Se indica que de la prueba practicada no queda constancia de que se hubiera hecho al actor un ofrecimiento formal de permanencia o recolocación en la empresa.

La empresa codemandada Adecco Outsourcing SAU solicita la desestimación del recurso de suplicación por no concurrir la censura jurídica esgrimida de contrario. Indica que, por un lado, en relación al art. 14 CE no se argumenta incumplimiento alguno. Se indica que la antigüedad pretendida es una cuestión nueva, que fue introducida en la ampliación de la demanda. Se sostiene asimismo que no se tuvo conocimiento de tales relaciones laborales previas antes del despido, y que la antigüedad tomada para el cálculo fue la comunicada con la subrogación por la empresa saliente, sin que la misma ni el trabajador pusieran en conocimiento de la empleadora que la antigüedad era otra. Además, se señala que en todo caso existe una interrupción relevante en la prestación laboral entre el 10 de abril de 2009 y el 29 de junio de 2009, durante la que se percibió prestación de desempleo. Por último se señala que la antigüedad debe ser, subsidiariamente, la de 29 de junio de 2009 que arrojaría una indemnización de 6501,66 euros, y una diferencia a favor del actor de 138,57 euros. En cuanto a la recolocación del actor en la empresa, se reitera que se ofreció tal recolocación y el actor rechazó la misma, como recoge la sentencia.

La empresa codemandada Gefco España SA solicita la desestimación del recurso de suplicación, por no concurrir la censura jurídica esgrimida de contrario. En cuanto a la discusión sobre la antigüedad se reitera lo señalado en la sentencia de instancia, y que no se ha modificado el hecho probado segundo. En cuanto a la recolocación del actor se remite a la sentencia, donde consta que se ofreció al actor la recolocación y fue rechazada. Además, se señala que incluso en el supuesto de estimación de la censura jurídica articulada de contrario, la citada empresa no podría ser condenada por falta de legitimación pasiva con los arts. 10 y 11 LEC.

Entrando en los motivos de recurso, pasamos a resolver lo que sigue: (1) En cuanto a la antigüedad de la parte actora, se estima sólo en parte el motivo de recurso, en el sentido de que existió un error en el cálculo de la indemnización, pues debió tomarse como antigüedad la de 5 de noviembre de 2007, fecha del primer contrato con TC Brokers Logística y Almacenaje SL. Ahora bien, entendemos, que tal error es excusable, y, por tanto, no determina la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación de la empleadora de abonar la indemnización en la cuantía correcta - art. 53.4 en relación con el art. 53.1 b) ET-. A este respecto: (1.1) No entendemos que la antigüedad sea una cuestión nueva, pues aparece reflejada y abordada en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia como cuestión controvertida en la instancia, sin que se haya articulado motivo de recurso del art. 193 a) por incongruencia.

(1.2) La discusión sobre la antigüedad, por lo demás, no exige modificar el hecho probado segundo, pues en el mismo se recoge la antigüedad ' reconocida' en nómina y la comunicada por TB Brokers, pero como meros hechos constatados sin prejuzgar la controversia planteada. Además, el citado hecho probado tiene por acreditado que se trabajó en los períodos reflejados en la vida laboral que se da por reproducida.

(1.3) Más en concreto, consideramos que la antigüedad a considerar a efectos del despido es la de 5 de noviembre de 2007, porque así consta en la vida laboral que se da por reproducida en el hecho probado segundo, y en relación a la que se indica que el actor prestó servicios en los períodos referidos en la misma (folios 85 y siguientes de autos). En concreto, la subrogación de la empleadora codemandada se produjo el 1 de noviembre de 2013 -hecho probado segundo-, pero con anterioridad había trabajado para la empresa saliente el demandante entre el 18-8-2009 y el 31-10-2013 -siendo la antigüedad reconocida la de 18-8-2009-; y también entre el 29-6-2009 y el 24-7-2009; entre el 25-8-2008 y el 9-4-2009; y entre el 5-11-2007 y el 4-8-2008. Las interrupciones controvertidas en la prestación de servicios para la empresa saliente respecto de la que operó la subrogación recogida en el hecho probado segundo no quiebran la unidad esencial del vínculo laboral, pues tales contrataciones, con independencia de que no hayan sido declaradas fraudulentas o de que existieran períodos de prestación de desempleo intercalados, son no significativas puestas en relación con todo el período de prestación de servicios, que recordemos se extiende hasta el despido de 29 de julio de 2017 -casi diez años desde el 5 de noviembre de 2007-. Así entre la primera contratación y la segunda el período es de 21 días, y entre la segunda y la tercera de menos de tres meses.

En tal sentido, entendemos aplicable la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la unidad esencial del vínculo laboral. La misma aparece sintetizada en la STSJ de Galicia de 5 de julio de 2019 (rec: 2020/2019), en tanto señala que: 'La doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS 19/02/09 -rcud 2748/07 -; y 16/04/12 -rcud 558/2011 -), ha indicado que -la cursiva es nuestra- '[e]s cierto que en el caso de que la secuencia contractual tenga interrupción superior a los veinte días [plazo de caducidad para la acción de despido], la regla general es la de que sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad a la citada interrupción; pero de todas formas también cabe el examen de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las soluciones de continuidad entre contratos sucesivos, en aquellos supuestos en que se acredite una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral, de manera que en tales casos se computa la totalidad de los servicios para el cálculo de la indemnización por despido improcedente (así, entre las más recientes, las SSTS 27/02/07 -rcud 3473/05 -; 08/03/07 -rcud 175/04 -, dictada en Sala General ; 17/12/07 -rcud 199/04 -; 26/09/08 -rcud 4975/06 -; 03/11/08 -rcud 3883/07 -; y 15/01/09 -rcud 2302/07 -), porque ha de atenderse más al criterio realista de la subsistencia del vínculo que a la formal voluntad extintiva de las partes, que incluso puede estar viciada ( SSTS 10/04/95 -rcud 546/94 -; 17/01/96 -rcud 1848/95 -; y 08/03/07 -rcud 175/04 -). No hay que olvidar que el contrato temporal está caracterizado por la limitación de sus causas legitimadoras, pretendiéndose con esta limitación evitar que por la desviada vía de la contratación temporal se atiendan necesidades permanentes de la empresa' y añade: 'Con independencia de ello, aún para el caso de que no se hubiese apreciado un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, el supuesto objeto de debate admitiría ejemplar aplicación de nuestra doctrina sobre la determinación de la antigüedad para sucesivos contratos temporales. En efecto, tratándose de ellos hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo 'de servicio' a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; 04/07/06 -rcud 1077/05 -; 15/11/07 -rcud 3344/06 -; y 17/01/08 -rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 -rcud 663/00 -; 18/09/01 -rcud 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; y 04/07/06 -rcud 1077/05 -), porque el art. 56.1.a)ET dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser 'de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio', expresión ésta -'años de servicio'- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida [o sin interrupción significativa], no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( STS 19/04/05 -rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( STS 08/03/07 -rcud 175/04 -). Además, se añade '[a]l plantearse la cuestión de la interrupción en la prestación de servicios cuando la concatenación de contratos no fuera inmediata, la jurisprudencia de esta Sala optó asimismo por sostener que los intervalos temporales, pueden no ser significativos en orden a romper la continuidad de la relación ( STS de 10 de abril de 1995, -rcud 546/94 -, y las que la siguen). De ahí que el criterio para determinar el reinicio del cómputo de la antigüedad, a los efectos del despido, tiene que atender a un examen realista de la subsistencia del vínculo y no sólo a la extinción formal del contrato ( STS de 17 de enero de 1996, -rcud.

1848/1995 -, y las que la siguieron). Por ello, solo una ruptura verdaderamente significativa permite acortar el tiempo de servicios al que se refiere el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores . Así se ha indicado en las ( STS de 30 de marzo de 1999 -rcud. 2594/98 -, 18 de septiembre de 2001 -rcud. 4007/2000 -, y 4 de julio de 2006 -rcud. 1077/2005 -, entre otras). Finalmente, hemos admitido interrupciones superiores a veinte días en determinados supuestos, como ocurría en las ( STS de 8 de marzo de 2007 -rcud. 175/2004 - y 3 de noviembre de 2008 -rcud. 3883/2007 -)' También se ha sostenido que 'la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo 'de servicio' a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa ( SSTS [...] 29/09/99 -rec. 4936/98 -; 15/02/00 -rec. 2554/99 -), con interrupción inferior al tiempo de caducidad y aunque medie recibo de finiquito ( SSTS [...] 15/11/00 - rec. 663/00 -; 18/09/01-rec. 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; y 19/04/05 [ RJ 2005, 4536] -rec. 805 /04 -), pues 'en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, [...], se entiende que la antigüedad [...] se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal', pues 'la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes' ( SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; y 19/04/05 -rec. 805/04 -, que la reproduce literalmente con cita de múltiples antecedentes, y entre ellos, las SSTS 12/11/93 -rec. 2812/92 -, que aplica la doctrina, a falta de norma o pacto en contrario, al complemento de antigüedad; 10/04/95 -rec. 546/94-, que lo hace a una cláusula contractual de no reconocimiento de la antigüedad acumulada en contratos temporales, negando su validez; 17/01/96 -rec. 1848/95-, que lleva a cabo una formulación general; 16/03/99 -rec. 2850/98-, que hace uso de la doctrina para supuesto en el que la relación de trabajo había atravesado distintas fases por cambio de titularidad de la empresa; 30/03/99 -rec. 2594/98-, que mantiene el criterio del cómputo efectivo del tiempo de trabajo en la empresa en supuestos de sucesión ininterrumpida de dos o más contratos de trabajo; y 15/11/00 -rec. 663/00-, para contrato sucesivos sin solución de continuidad significativa y median recibo de finiquito), pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos ( STS 12/11/93 -rec. 2812/92 -); y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( SSTS 12/11/93 -rec. 2812/92 -; 10/04/95 -rec. 546/94 -; 17/01/96 -rec. 1848/95 -; 22/06/98 -rec. 3355/97 -; 20/12/99 -rec. 2594/98 -)'. Como corolario, '[u]na relación laboral indefinida [...], manifestada en el marco de una serie de sucesivos y casi consecutivos contratos temporales, no puede sufrir una ruptura definitiva [...] por el mero hecho de que el lapso de tiempo entre el último de los llamados eventuales y el de fomento de empleo sea de más de veinte días. Así lo impide la apreciación conjunta de circunstancias tales como son: a) el propio marco de contratación aparentemente temporal (a través de sucesivos contratos) en que se inserta la relación indefinida, b) la proximidad en el tiempo, casi inmediación, entre los dos últimos contratos temporales (entre los que mediaron en un caso menos de veinte días hábiles, y en el otro sólo siete días hábiles más de los veinte que pretende hacer valer la recurrente), c) el permanente desempeño del mismo puesto y de la misma actividad laboral por las trabajadoras. Todo ello evidencia, en la perspectiva de una visión global de las vicisitudes habidas en las relaciones habidas entre las partes, la unidad del vínculo laboral establecido entre cada trabajadora demandante y la empresa, que se define por las notas de continuidad (práctica consecutividad) en el tiempo y homogeneidad en la actividad laboral desarrollada' ( SSTS 29/03/93 Ar. 2218 ;...; 27/07/02 - rcud 2087/01 -; 19/04/05 -rcud 805/04 -; 04/07/06 -rcud 1077/05 -; 08/03/07 rcud 175/04 -; y 03/11/08 -rcud 3883/07 -).' Asimismo, en relación también con la unidad esencial del vínculo laboral, señala la STSJ de Galicia de 7 de mayo de 2019 (rec: 302/2019): 'Sobre esta doctrina de la unidad esencial del vínculo existe múltiple jurisprudencia, pudiendo citar entre las más recientes la STS de 21 de septiembre de 2017, rec 2764/2015 , en la que el Tribunal realiza una exposición de su doctrina sobre tal cuestión , citando a tal efecto otras muchas anteriores - SSTS de 8 marzo 2007 (rcud. 175/2004 ), 17 diciembre 2007 (rcud. 199/2004 ), 18 febrero 2009 (rcud. 3256/2007 ) y 17 marzo 2011 (rcud. 2732/2010 )- y en las que se concluye que 'se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días' ( el plazo de caducidad para la acción de despido a la que hace referencia la recurrente ) ' pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente '. Y así la referida sentencia cita ejemplos en los que el Tribunal Supremo admitió la unidad esencial de vínculo en supuestos en donde la ruptura era superior a 30 días, como por ejemplo STS de 15 mayo 2015 (rec. 878/2014 ) en la que mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior, o la STS 129/2016 de 23 de febrero (rec. 1423/2014 ) en donde transcurren 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta, o la STS 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015 ) concluye que se han de tener en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial de vínculo contractual, aunque haya habido dos interrupciones contractuales, primero de algo más de cuatro meses y después de más de uno, habida cuenta de que se trata de 14 años de prestación de servicios y de que el trabajador había adquirido la cualidad de indefinido en aplicación del art. 15.5 del ET . Tras ese recorrido por los antecedentes jurisprudenciales la referida STS de 21 de septiembre de 2017, rec 2764/2015 concluye que : a) por un lado que rechaza que se deba atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos , ( enfoque se abandonó cuando se superó la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles) sin que en sentencias posteriores se haya establecido un módulo distinto ( nos habla del de 3 meses) como barrera universal, y a tal efecto cita que diversas sentencias de la Sala - 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015 ), 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015 ) y 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016 ) - han entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral recognoscible como tal, es decir, unitaria, y b) que necesariamente ha de estarse al caso concreto y que '`para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos'' Por todo ello, entendemos que la indemnización debió ser calculada a partir de una antigüedad de 5 de noviembre de 2007. Ahora bien, toda vez que la antigüedad comunicada por la empresa saliente en la citada subrogación fue la de 18 de agosto de 2009, y dado que en ningún momento consta que se pusiera en conocimiento de la nueva empleadora tales previas contrataciones, el error es excusable, y, en consecuencia, no conlleva la improcedencia del despido. En tal sentido, la STS de 27 de noviembre de 2013 (rec: 75/2013), donde se entendió como error excusable en el cálculo de la indemnización de un despido objetivo, el cometido por la empresa entrante en una contrata que recibe de la adjudicataria anterior información sobre el trabajador con error en la antigüedad.

Únicamente procede, en consecuencia, condenar a Addeco a abonar la diferencia de indemnización, manteniendo la declaración de procedencia de la decisión extintiva.

Tal condena no se extiende a la codemandada, pues la sentencia desestimó la existencia de cesión ilegal, sin articularse motivo de recurso sobre el particular.

En consecuencia, partiendo de una antigüedad de 5 de noviembre de 2007 y un salario regulador de 14.689 euros anuales, con el hecho probado quinto en su parte final y dada la categoría de peón especialista, la indemnización a abonar ascendería a: 7847,55 euros, tal y como indica la parte recurrente.

Y ello en tanto la declaración de procedencia del despido objetivo conlleva la indemnización prevista en el artículo 53.1.b) ET equivalente a ' veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades'. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: por tanto, como un mes completo ( STS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008,; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013,).

Y la diferencia de indemnización con la fijada en la carta de 6.501,66 euros, asciende a 1345,89 euros, que han de ser objeto de condena.

(2) En cuanto al segundo motivo de recurso, relativo a la vulneración de la garantía de prioridad del actor del art. 68 ET dada la condición del mismo recogida en el hecho probado cuarto, se desestima el mismo. Y ello puesto que se funda en unas afirmaciones fácticas que no se han introducido exitosamente por la vía del art. 193 b) LRJS. Es más, consta expresamente en el hecho probado noveno que se ofreció a la parte actora la recolocación en otro puesto de trabajo y fue el actor quien no la aceptó, lo que asimismo determina que en el fundamento jurídico cuarto se desestime la impugnación del despido por tal motivo. Por todo ello, se desestima tal motivo de recurso.

Por todo ello, se estima en parte el primero de los motivos de recurso expuestos. Y acogiendo la petición subsidiaria de la parte recurrente, se revoca en parte la sentencia de instancia, manteniendo la procedencia del despido, pero condenando a la codemandada Adecco Outsourcing SAU a abonar por error excusable en la indemnización la cantidad de 1345,89 euros.



CUARTO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por tener la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita.

Además, la misma ha visto estimado su recurso - arts. 235.1 y 21.4 LRJS-.

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Pedro frente a la sentencia de 26 de diciembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, dictada en los autos nº 740/2017 que revocamos en parte en el siguiente sentido: 1º.- Mantenemos la procedencia del despido, pero condenamos a la codemandada Adecco Outsourcing SAU a abonar, por error excusable en la indemnización, la cantidad de 1345,89 euros como diferencia de indemnización.

2º.- Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.