Sentencia SOCIAL Nº 1800/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1934/2019 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 1934/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001934/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Inmaculada Linares Bosch, presidenta
Dª. Mª Esperanza Montesinos Llorens
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a diecinueve de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001800/2020
En el recurso de suplicación 001934/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 10/05/2019, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE VALENCIA, en los autos 000121/2018, seguidos sobre invalidez, a instancia
de Dª Magdalena , asistida por el Letrado Dª Herminia Royo García, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª Magdalena , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª.
Mª Esperanza Montesinos Llorens.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda promovida por Magdalena el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a la Entidad Gestora de las pretensiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1º.- La demandante Magdalena , nacida el día NUM000 /1976, con DNI n° NUM001 ,se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 , tiene como profesión habitual la de cajera de supermercado.

2º.- Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia del INSS, se acuerda por la entidad gestora que 'ante la necesidad de que se mantenga el tratamiento médico, la situación clínica aconseja demorar la calificación de la IP, por un plazo máximo de 6 meses desde el 17/10/2017'. En fecha 07/11/2017 se realiza informe de valoración médica y en fecha 09/11/2017 el equipo de valoración de incapacidades propone la calificación del trabajador como incapacitado permanente, en grado de total. Con fecha de salida 22/11/2017, el director provincial del INSS dictó resolución, acordando declarar al demandante en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con el derecho a percibir una pensión de incapacidad permanente en cuantía inicial equivalente al 55 % de la base reguladora de 1.261'23 € al mes, más los incrementos legales y revalorizaciones procedentes y con efectos económicos desde el día 20/11/2017. Contra la misma interpuso la parte actora reclamación previa solicitando que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta, que fue desestimada por resolución de 14/03/2018. 3º.- La trabajadora fue intervenida de hemilaminectomía L5-S1 derecha con exéresis de disco y sistema de fijación L4- L5 en 2011. También fue intervenida por artroscopia en rodilla I, en diciembre de 2014 y de microdiscectomía y fusión anterior C5-C6, en marzo de 2015. Se practicó artrodesis circunferencial L4-S1, en abril de 2016. Fue remitida a unidad del dolor en noviembre de 2016 por tolerancia a dosis bajas de tramadol, mala tolerancia a otros tratamientos. En diciembre de 2016 se diagnostica en rodilla derecha quiste de baker y clínica de condromalacia. En RM de rodilla izquierda de fecha 17/12/2016, no aparecen alteraciones significativas. En enero y julio de 2017 se ha realizado infiltración del músculo cuadrado lumbar bilateral. 4º.- En EMG de fecha 24/05/2017 se concluye: - Radiculopatía crónica L5 derecha de grado muy severo con ausencia de conducción motora distal y de patrón voluntario valorable para la dorsiflexión del pie. - Radiculopatía L4-L5 izquierda en estadio de reinervación evolucionada de grado leve. 5º.- En impresión diagnóstica de fecha 13/06/2017 aparece: - Afectación neurógena en territorios Lumbares L4-S1 bilateral, de características crónicas y estables y probablemente residual tras la intervención quirúrgica. - Persiste la Lesión del nervio Peroneal derecho tipo Axonotmesis parcial severa, más significativa en la rama profunda, estable y cronificada sin datos de actividad que ya estaba descrita previamente a la cirugía. 6º.- La demandante presenta el cuadro clínico residual siguiente: Artrodesis circunferencial L4L5. Microdiscectomia y fusión anterior C5C6. 7º.- La demandante presenta radiculopatía crónica L5 derecha de grado muy severo y radiculopatía L4-L5 izquierda de grado leve. Marcha sin apoyos, sin claudicación, marcha de talones posible, de puntillas no posible por pie derecho en equino, precisando férula. Atrofia tibial anterior y limitación funcional para flexión dorsal de pie derecho.

Maniobras de elongación radicular MID levemente positivo, ROT de miembros superiores e inferiores presentes y simétricos. Movilidad cervical limitada últimos grados. No hay contracturas paravertebrales cervicales, ni lumbares, dolor a nivel de cicatrices lumbares. Balance articular lumbar con limitación inferior al 50%.

Balance articular cervical con limitación inferior al 50%.Presenta limitación para actividades con moderados requerimientos de carga biomecánica sobre raquis cervical y lumbar y carga de pesos.Está pendiente de ser llamada para la realización de epidurolisis caudal. 8º.- La demandante prestó servicios para la empresa CONSUM, S. COOP. V., desde el 06/10/2007 hasta el día 16/1072017, fecha en que causó baja en la misma. 9º.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta reclamada asciende a la cantidad mensual de 1.261'23 euros y la fecha de efectos se fija, para en su caso, en 17/10/2017.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª Magdalena . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos los motivos de que consta el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de los de Valencia que desestima la pretensión sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común ejercitada en el presente proceso, no habiéndose impugnado el recurso de contrario.

El primer motivo tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y se ampara en el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), mientras que el segundo, se destina al examen del derecho aplicado en la resolución recurrida y se incardina en el apartado c del indicado precepto.



SEGUNDO.- Solicita la defensa de la recurrente en el primero de los motivos la modificación del hecho probado 3º en el que se resume la historia patológica de la demandante, proponiendo que se adicione la frase '........

precisando férula desde el año 2013'.

El referido texto lo extrae la defensa de la demandante los folios 1 y 9 del ramo actor que es un informe de consulta del Centro de Salud de Quart de Poblet cuyo detalle, no se recoge, a su entender, en el relato fáctico de la sentencia.

La Sala no accede al motivo pues la necesidad de férula para corregir el pie equino (derecho) se refleja en el hecho probado 7º de la sentencia, por lo que su reiteración es innecesaria; y respecto al año de origen de la indicación de la férula, y al margen de que un informe de consulta no puede dar fehaciencia sobre el dato propuesto, en todo caso, en los fundamentos de derecho, con valor fáctico, también recoge la sentencia, que la misma era compatibilizada con el trabajo habitual, que es lo que resulta relevante para la resolución del debate.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, destinado a la denuncia jurídica, se indica la infracción de los arts. 193 y 194.1 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre. Tras reseñar la defensa de la recurrente la configuración legal de la misma y citar la jurisprudencia que la desarrolla, aduce que la demandante no puede realizar trabajo alguno y menos desarrollarlo con un mínimo de eficacia, profesionalidad y rendimiento, dada la patología que padece, esencialmente marcada por un dolor 'irreductible y constante' que le dificulta la deambulación a lo que se une el tratamiento antidepresivo que está pautado por su médico de cabecera.

Para dilucidar la cuestión controvertida conviene recordar que el art. 194.4 de la vigente LGSS, configura la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia que tal grado de incapacidad no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aun con aptitudes para alguna actividad, no tenga facultades reales para consumar con cierta eficacia las inherentes a una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, teniendo en cuenta que la realización de cualquier trabajo, aun en el más simple oficio, implica la necesidad de llevarlo a cabo con las exigencias de horario, desplazamiento e interrelación, diligencia y atención, dentro del sometimiento de una organización empresarial ( STS de 20 julio 1985 y 19 de junio 1987).

En el presente caso para determinar si la demandante se encuentra afecta de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se habrá de estar al inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, del que ahora interesa destacar que la demandante, nacida en el año 1976, fue intervenida de hemilaminectomía L5-S1 derecha con exéresis de disco y sistema de fijación L4-L5 en 2011. También fue intervenida por artroscopia en rodilla I, en diciembre de 2014 y de microdiscectomía y fusión anterior C5-C6, en marzo de 2015. Se practicó artrodesis circunferencial L4-S1, en abril de 2016. Fue remitida a unidad del dolor en noviembre de 2016 por tolerancia a dosis bajas de tramadol, mala tolerancia a otros tratamientos.

En diciembre de 2016 se diagnostica en rodilla derecha quiste de baker y clínica de condromalacia. En RM de rodilla izquierda de fecha 17/12/2016, no aparecen alteraciones significativas. En enero y julio de 2017 se ha realizado infiltración del músculo cuadrado lumbar bilateral. En EMG de fecha 24/05/2017 se concluye: Radiculopatía crónica L5 derecha de grado muy severo con ausencia de conducción motora distal y de patrón voluntario valorable para la dorsiflexión del pie. Radiculopatía L4-L5 izquierda en estadio de reinervación evolucionada de grado leve.En impresión diagnóstica de fecha 13/06/2017 aparece: Afectación neurógena en territorios Lumbares L4-S1 bilateral, de características crónicas y estables y probablemente residual tras la intervención quirúrgica. Persiste la Lesión del nervio Peroneal derecho tipo Axonotmesis parcial severa, más significativa en la rama profunda, estable y cronificada sin datos de actividad que ya estaba descrita previamente a la cirugía. La demandante presenta el cuadro clínico residual siguiente: Artrodesis circunferencial L4L5. Microdiscectomia y fusión anterior C5C6.

Y por su parte, como limitaciones funcionales que las aludidas patologías le provocan, el hecho 7º de la sentencia recoge lo siguiente: La demandante presenta radiculopatía crónica L5 derecha de grado muy severo y radiculopatía L4-L5 izquierda de grado leve. Marcha sin apoyos, sin claudicación, marcha de talones posible, de puntillas no posible por pie derecho en equino, precisando férula. Atrofia tibial anterior y limitación funcional para flexión dorsal de pie derecho. Maniobras de elongación radicular MID levemente positivo, ROT de miembros superiores e inferiores presentes y simétricos. Movilidad cervical limitada últimos grados.

No hay contracturas paravertebrales cervicales, ni lumbares, dolor a nivel de cicatrices lumbares. Balance articular lumbar con limitación inferior al 50%. Balance articular cervical con limitación inferior al 50%. Presenta limitación para actividades con moderados requerimientos de carga biomecánica sobre raquis cervical y lumbar y carga de pesos. Está pendiente de ser llamada para la realización de epidurolisis caudal.

Pues bien, los datos expuestos evidencian que el menoscabo funcional derivado de las patologías que aquejan a la demandante, aun siendo importante, no impide la realización de trabajos de tipo liviano, que no le exijan una deambulación y/o bipedestación prolongadas, ni posturas forzadas o el manejo y traslado de pequeños o medianos pesos, por lo que si bien no puede llevar a cabo las tareas propias de su profesión habitual de cajera de supermercado, que le exige tal funcionalidad a lo largo de toda la jornada laboral, como es sabido, tal y como reconoce la Entidad Gestora al declararle afecta de incapacidad permanente total para la profesión habitual aludida, sí que puede realizar trabajos de carácter ligero que no requieran esfuerzos físicos importantes y en los que la sedestación sea la actividad preponderante, sin que por lo demás el trastorno ansioso depresivo de que se habla, conste acreditado en la sentencia, probablemente por no haberse invocado esa enfermedad en el juicio, ni se postula en su caso, su inclusión en el relato factico, habiéndose aludido en el recurso, que es tratado por el médico de cabecera, lo que da cuenta de que, de existir, es leve pues no reclama intervención de especialista, de donde debe seguirse que no debe impedirle la actividad laboral de manera absoluta por todo lo cual, se ha de concluir, tal y como efectúa la razonada sentencia de instancia, que la demandante no está afecta de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y, por consiguiente, la resolución recurrida no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas, lo que determina la desestimación del motivo y, por ende, del recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Magdalena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 13 de los de Valencia y su provincia, de fecha 10 de mayo de 2019, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por Real Decreto 463/2020 . Ello no obstante, si la presente sentencia se notifica durante la suspensión de plazos, o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1934 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.